文｜龍小寧??廈門大學經(jīng)濟學院教授、博導? 本刊學術主編、專欄作者??

　　2019年關將至，多家媒體同時爆出了"李小龍女兒起訴真功夫侵權索賠2億"的消息。報道顯示，由李小龍女兒李香凝作為法定代表人的李小龍公司向上海市第二中級人民法院提起侵權訴訟，稱真功夫餐飲在未經(jīng)授權的情況下，在長達15年的時間里使用酷似李小龍形象的圖標作為自己的商標標識，應立即停止使用李小龍形象，并支付經(jīng)濟損失2.1億元。

　　在訴訟案件中，原告究竟應該適用哪種法律條款，以何種渠道維護李小龍的肖像權？針對這一問題，不同專家給出了不同的建議。但無論結果如何，最終起決定作用的其實是損害賠償?shù)慕痤~會是多少，因為這才是訴訟的最終目標和實際意義所在。本文將重點討論本案中的損害賠償金額應該如何確定。首先介紹最常用的幾種損害賠償計算方法，再分別使用其中的多種方法來估算"真功夫"案中涉及的損害賠償金額，最后簡要討論這起訴訟案在假定賠償額模擬計算下可能的裁決結果。

　　一、常用損害賠償計算方法介紹

　　按照我國知識產(chǎn)權領域法律的相關規(guī)定，知識產(chǎn)權侵權案件中涉及的損害賠償計算方法包括如下幾種：依據(jù)被侵權人受到損失計算、依據(jù)侵權人違法獲利計算、依據(jù)合理許可使用費計算、依據(jù)法定賠償金額確定，以及惡意侵權情況下的懲罰性賠償計算。其中最后兩種主要依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定執(zhí)行，此處略去討論，下面僅就前三種方法的使用分別進行說明：

　　1、以被侵權人遭受損失為依據(jù)

　　基于侵權賠償中的"填平原則"(make someone whole)，以被侵權人遭受損失為依據(jù)是損害賠償計算的出發(fā)點。如果被侵權人與侵權人是產(chǎn)品市場上的競爭關系，那么被侵權人的銷售、成本和利潤都可能會因為侵權人的產(chǎn)品競爭而直接受到影響，因而利潤下降是損失金額的主要組成部分。具體而言，可以在侵權前后財務數(shù)據(jù)的基礎上，對比侵權期間和其他時期被侵權人的營業(yè)收入和成本，推算利潤差額來估算損失金額，并以此作為損害賠償?shù)脑V求金額。而在缺乏銷售、成本和利潤數(shù)據(jù)的情況下，可以根據(jù)投資額和利潤率等其他已知數(shù)據(jù)來幫助估算利潤損失。

　　如果被侵權人與侵權人之間并沒有直接的市場競爭關系，那么前者的損失金額則需根據(jù)以下各種情況具體分析計算：（1）可能是被侵權人擁有的某種資產(chǎn)價值因為侵權行為遭受了減值損失，那么就需要估算侵權行為發(fā)生前后被侵權人的資產(chǎn)價值如何變化，并以變化值作為損失金額；（2）可能是被侵權人的正當投資收益被侵權人所侵吞，那么就需要估算被侵權人的原始投資額以及侵權期間的資本收益率，并以兩者的乘積作為損失金額；（3）被侵權人還可能遭受了其他形式的損失，也可以依據(jù)"填平原則"來計算損失金額【1】。

　　在使用這種方法時，需要確認侵權行為與被侵權人遭受損失之間的因果關系。具體來說，被侵權人所遭受損失可能是由于多種因素的影響，因而侵權人造成的損失金額應該是在排除侵權行為之外的其他因素對被侵權人遭受損失所起作用之后估算得出的，否則會造成對被侵權人的過度賠償，進而引發(fā)過度訴訟等問題。侵權損失的分攤(apportionment)到底應該如何具體實施？這是連最有經(jīng)驗的美國聯(lián)邦法院都沒有給出明確答案的問題，需要利用各種經(jīng)濟、財會等領域的技術分析手段幫助解決，在此無法展開討論。而在實踐中，訴訟雙方都應該采取保守的立場，事先準備和提供對各自有利的證據(jù)和分析報告，以幫助法官獲得完整信息，準確決定侵權損失的分攤比例。

　　2、以侵權人違法獲利為依據(jù)

　　信息缺失或不確定性的存在可能使得被侵權人遭受損失的金額無法計算，在這樣的情況下，可以選擇以侵權人違法獲利為依據(jù)來估算損害賠償金額。與被侵權人遭受損失的計算類似，侵權人違法獲利的計算同樣需要基于營業(yè)收入、成本、盈利等財務數(shù)據(jù)；在這些數(shù)據(jù)缺失的情況下，也可以根據(jù)投資額和利潤率等其他已知數(shù)據(jù)來估算違法獲利；甚至在不具備企業(yè)數(shù)據(jù)的情況下，也可以采用行業(yè)平均數(shù)據(jù)來替代。

　　同理，因為有多種因素共同帶來侵權人的違法獲利，其分攤比例(apportionment)（也即各因素對違法獲利的貢獻率）具體應該如何計算，也是需要訴訟雙方認真對待的事宜。在各國的法律實踐中，有時會允許被侵權人以侵權人違法獲利的全額作為訴求金額，而將違法獲利如何分攤的舉證責任歸于侵權人，這應該是考慮到侵權人對侵權行為更加了解，因而擁有更充分的信息【2】。但如上所述，穩(wěn)健的做法是訴訟雙方各自提供對自己有利的違法獲利金額以及分攤比例的證據(jù)，來幫助法庭做出合理的裁決。

　　3、合理許可使用費的計算

　　許可使用費是知識產(chǎn)權權利人將其擁有的專利、商標或作品等知識產(chǎn)權許可給被授權人使用的對價，是知識產(chǎn)權權利人基于其擁有的知識產(chǎn)權而獲得的合法收入。故在侵權行為發(fā)生時，這部分權利人本應獲得卻未能獲得的收入，即成為被侵權人遭受損失的一個重要組成部分。因此，許可使用費其實是被侵權人遭受損失的一種具體表現(xiàn)形式，但如下文將要討論的，對許可使用費的計算卻往往是通過估算侵權人的非法盈利這一方式。

　　鑒于這部分許可使用費并未實際發(fā)生，因此法律要求基于"合理標準"進行補償，故稱之為合理許可使用費。1970年，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法院在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中，創(chuàng)造性地提出了通過"假想談判"(hypothetical negotiation)來確定合理許可使用費的方法。換言之，假想在侵權行為開始之時，具有合作意愿的授權人（被侵權人）和被授權人（侵權人）之間進行了一場"假想談判"，談判中達成的許可使用費即可認定為合理許可使用費，并被作為損害賠償?shù)臉藴省?/p>

　　在Georgia-Pacific一案中，法院列出了15個相關因素來幫助決定合理許可使用費的費率，可以歸納為以下幾類：（1）訴訟所涉及的知識產(chǎn)權本身的市場價值（B），包括訴訟所涉及知識產(chǎn)權的價值（因素6），訴訟所涉及知識產(chǎn)權對侵權人產(chǎn)品盈利的影響（因素8），訴訟所涉及知識產(chǎn)權對原有模式和儀器的替代效果（因素9），以及訴訟所涉及知識產(chǎn)權的性質(zhì)、商業(yè)化特點及其益處（因素10）；（2）訴訟所涉及知識產(chǎn)權對侵權人商業(yè)利潤的影響程度（b），包括侵權人對涉案知識產(chǎn)權的使用程度（因素11），同行業(yè)內(nèi)涉案知識產(chǎn)權的使用所帶來的利潤比例（因素12），以及實際中涉案知識產(chǎn)權的使用所帶來的利潤比例（因素13）；（3）使用許可的各種特征（L），包括許可的性質(zhì)與范圍（因素3、4），許可的期限（因素7），以及許可人與被許可人之間的關系（因素5）；以及（4）其他可幫助決定許可使用費的參考信息（R），包括相關知識產(chǎn)權的現(xiàn)行許可使用費（因素1、2），被侵權人和侵權人在自愿基礎上達成的合理協(xié)議中產(chǎn)生的許可使用費（因素15），以及具有相關資質(zhì)的專家意見（因素14）【3】。?

　　可見，上述方法和相關的考量因素是以經(jīng)濟分析為基礎的，具體說明如下：以上各類因素中的前三個可以通過相互乘積的計算方法得出侵權人從涉案知識產(chǎn)權中的獲利，也即通過B * b * L可以計算出侵權非法獲利，其中B為涉案知識產(chǎn) 權本身的市場價值（可以表現(xiàn)為新產(chǎn)品可能帶來的更高利潤），b為涉案知識產(chǎn)權對侵權人相關產(chǎn)品的利潤貢獻度（例如其使用可以解釋侵權人利潤增長中的一定比例），而L可以視為許可的范圍和時長（由侵權行為的范圍與時長決定）。再加入隱含的假設--在市場效率沒有降低的條件下（也即侵權人與被侵權人對涉案知識產(chǎn)權具有同樣的使用效率），侵權人的非法盈利恰好等于被侵權人所遭受的損失，我們便可以依據(jù)B * b * L來計算出被侵權人因侵權行為所遭受的損失額。第四類因素R則進一步提供了合理許可使用費的對照標準，其邏輯在于：市場均衡條件下，實際觀察到的許可使用費等于被侵權人應該獲得的知識產(chǎn)權所有權的經(jīng)濟回報，也即被侵權人因侵權行為而遭受的損失。

　　以上的方法和相關的考量因素雖然是針對專利案件提出的，但在著作權案件中也被廣泛采用。筆者進一步認為，上述方法中包含的經(jīng)濟邏輯同樣也可以適用于其他如商標權、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權侵權案件，此外還可以適用于如肖像權、商品化權等其他類型案件。

　　二、"真功夫"侵權案中的損害賠償估算

　　接下來，我們將之前討論的各種方法應用于正在訴訟中的"真功夫"侵權案，具體將使用四種不同的計算方法：商標估值、投資回報額估算、違法所得估算，以及合理代言費估算，其中的前兩種可以視作以被侵權人遭受損失為基礎，而后兩種則是從侵權人非法獲利的角度進行計算，用以比較不同計算方法下如何最終確定合理的損害賠償額。需要特別說明的是，"真功夫"所使用的圖像是否確是基于李小龍肖像，進而是否構成侵權等法律問題，不屬于本文的討論范圍。換言之，本文以"真功夫"確已侵權為假設前提，并以現(xiàn)有公開資料為基礎進行損害賠償額的模擬計算。

　　1、商標價值估算

　　侵權案件中損害賠償?shù)淖罨驹瓌t是"填平原則"，因而我們首先從被侵權人遭受的損失開始計算。鑒于"真功夫"侵權案中的原告并非侵權人在同一市場上的競爭者，所以不能通過計算其利潤損失來估算損害金額，而需要從被侵權人遭受的其他損失角度來進行考量。筆者想到的估算方案有二：一是通過估算李小龍肖像作為商標使用的市場價值（本節(jié)內(nèi)容），二是通過估算被侵權人相應投資的市場回報金額（下節(jié)內(nèi)容）。

　　李小龍后人之所以向"真功夫"提起訴訟，原因在于后者對李小龍肖像的使用并未獲得李小龍公司的許可。"真功夫"不僅通過使用酷似李小龍形象的圖標作為自己的商標標識，幫助其增加營業(yè)收入和利潤，取得商業(yè)成功，同時還利用相關的標識獲得了注冊商標專用權，從而取得了繼續(xù)使用相關標識來宣傳其產(chǎn)品的權利，給其未來的商業(yè)發(fā)展提供了保障。"真功夫"之所以利用酷似李小龍形象的圖標宣傳自己的產(chǎn)品，根本原因是為了讓對李小龍有好感的公眾產(chǎn)生聯(lián)想從而選用其餐飲。而"真功夫"的商標恰好具有這一作用，因此可以用"真功夫"的商標價值來幫助估算李小龍肖像為"真功夫"帶來的額外利潤。

　　準確評估商標的價值需要更詳細的財務信息和定量分析，下面給出粗略估算的相關步驟：(1)根據(jù)國內(nèi)外相關產(chǎn)業(yè)中知名企業(yè)的信息，估算商標價值與公司價值之間的比例關系，并針對"真功夫"的行業(yè)和企業(yè)特征確定相應的比例（或區(qū)間）；（2）根據(jù)現(xiàn)有公開數(shù)據(jù)，估算"真功夫"公司的市場價值（或區(qū)間）；（3）基于上面（1）和（2）中的數(shù)據(jù)信息，計算"真功夫"的商標價值；（4）鑒于"真功夫"的商標中除包含酷似李小龍形象的圖標之外還包含其他的標識信息（如"功夫還是蒸的好"等文字組合、圖文商標設計等等），可以按照一定比例（也即上文第一節(jié)所述的分攤比例apportionment）估算"真功夫"商標價值中由李小龍肖像所貢獻的價值（或區(qū)間），并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。

　　2、投資回報額計算

　　針對上述計算方法，讀者可能會提出如下批評：因為計算中使用的是創(chuàng)業(yè)成功的公司的價值，這種算法變相地鼓勵了被侵權人"養(yǎng)肥了再殺"的做法，可能造成過度訴訟。雖然上述計算過程的步驟（4）已經(jīng)通過估算李小龍形象對商標價值的貢獻比例來應對這種可能性，不過也可以采用下面的方法來進一步規(guī)避這一問題。

　　由于創(chuàng)業(yè)存在風險，可以假設李小龍公司是在"真功夫"創(chuàng)業(yè)之初以肖像權入股的形式對公司進行投資，那么當前的訴訟則可以視為投資者要求賠付當初的本金以及相應的資本回報。因此，關鍵問題變?yōu)椋涸?真功夫"創(chuàng)業(yè)之初以肖像權入股的李小龍公司的投資應該折算為多少金額？因為這不是真實發(fā)生的事件，所以需要進行一些合理的假設與估算。

　　具體來說，粗略估算的過程涉及以下相關步驟：（1）尋找相關信息以幫助確定公司創(chuàng)業(yè)初期的廣告等市場營銷費用：例如可以使用品牌設計的支出費用額作為參考投資金額（如為創(chuàng)設人自己設計的，可以比照設計費用的市場價格進行計算）；（2）根據(jù)相關行業(yè)和競爭企業(yè)的凈利潤率推算在相關期限內(nèi)的資本回報率；（3）以（2）中得到的資本回報率為基礎，針對（1）中得出的投資額計算相關期限內(nèi)的總資本收益，并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。與上文1中的計算過程類似，如有較大的不確定性，則可以提供賠償金額的參考區(qū)間。

　　3、侵權人違法所得

　　上面兩種算法是以被侵權人遭受損失為基礎的，接下來我們從侵權人非法獲利的角度進行分析。被侵權人要求損害賠償?shù)那疤崾?，侵權人的侵權行為造成了自己的?jīng)濟損失，而當其所遭受損失無法直接計算時，可以用侵權人從侵權行為中的非法獲利來替代，這里的經(jīng)濟邏輯應該是假定侵權行為沒有帶來社會收益的總損失而只是收益的再分配。

　　侵權人的非法獲利是其總利潤的一部分，因此，計算步驟包括以下：（1）根據(jù)企業(yè)數(shù)據(jù)，計算侵權人的年利潤額；在無法得到企業(yè)利潤數(shù)據(jù)的情況下，可以基于企業(yè)營業(yè)額和相關行業(yè)的利潤率信息估算企業(yè)利潤額；（2）根據(jù)侵權行為對侵權人利潤的影響程度，推算出被侵害知識產(chǎn)權對侵權人利潤的貢獻比例(也即分攤比例，apportionment)；（3）以（2）中得到的貢獻比例為基礎，針對（1）中得出的年利潤額計算相關期限內(nèi)的總利潤貢獻額，并將其作為要求損害賠償?shù)慕痤~。同上，如有較大的不確定性，則可以提供賠償金額的參考區(qū)間。

　　4、合理代言費

　　最后，我們來探討"真功夫"侵權案中原告所建議采用的經(jīng)濟損失計算方法。根據(jù)媒體報道中提供的信息，該案索賠額的測算，主要參照同類功夫巨星成龍的商業(yè)價值來確定。如在2010年至2014年間，格力電器支付給成龍的代言費為每年1400萬元，2019年成龍代言的市場報價為一年3000萬元。而"名人代言費每年都在增長，真功夫2004年開始侵權，李小龍公司最后折中取值，確定以一年1400萬元為賠償依據(jù)，真功夫侵權15年，最后共計索賠2.1億。"可見，原告是使用合理代言費的計算方法來確定索賠金額的，這與上文討論的合理許可使用費是同樣的概念。

　　在這里，原告實際上是在使用Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案中所提及的方法，試圖通過"假想談判"達成一個代言費合同，并以其中的許可使用費（代言費）來決定討論中案件的許可使用費（代言費）?，F(xiàn)在的問題是，原告所提出的代言費金額是否可以稱為合理許可使用費呢？如上文中的討論，Georgia-Pacific案中所提出的這種方法依照的根本邏輯是要達成一個與本案情況相似或相近的使用費合同，而這一原則的遵守可以通過比較上文討論中的B，b和L各要素，并據(jù)此調(diào)整許可使用費來完成；也可以通過在市場上尋求已經(jīng)簽訂了的許可使用費合同來提供參照值（也即R），但需要保證作為參照的合同與本案中原被告雙方在自愿基礎上所達成之合同具有相似性或足夠高的相近度。

　　接下來，我們就嘗試從Georgia-Pacific方法中四類因素的兩種不同角度來分析"真功夫"案件中原告訴訟金額是否合理。因為侵權非法獲利需要按照公式B * b * L來計算，所以作為"假想合同"的格力電器成龍代言合同需要在B，b和L三個維度與當前涉及案件，也即"真功夫"侵權案，具有足夠的相近度，包括涉案知識產(chǎn)權本身的市場價值（B），涉案知識產(chǎn)權對侵權人相關產(chǎn)品的利潤貢獻度(b)，以及許可的范圍和時長（L）。那么，格力電器成龍代言合同與本案中雙方可能達成合同之間是否在以上幾個維度足夠相近呢？

　　首先，李小龍和成龍同為功夫界大師級人物，他們的肖像權潛在市場價值巨大；此外，雖然李小龍已經(jīng)過世，而成龍仍然健在，但前者是后者的師傅，因而并不能以此為由低估李小龍肖像權的市場價值。這幾點應該是李小龍公司選擇成龍代言合同的初始動因，似乎指向兩個合同具有相近B值的結論。但值得注意的是，涉案知識產(chǎn)權的市場價值是相對于侵權人而言的，因此是由侵權人所處行業(yè)中企業(yè)的平均營收和利潤規(guī)模決定的。以格力電器與"真功夫"在2018年的營業(yè)收入為例，前者超過2000億元，而后者在50億元左右，兩者差距在40倍以上！因此，格力電器成龍代言合同與"真功夫"李小龍代言合同中的B值，也應該有較大的差異，簡單采用成龍代言費標準并不合理，需要做大幅調(diào)整。

　　其次，關于涉案知識產(chǎn)權對侵權人相關產(chǎn)品的利潤貢獻度(b)這一指標，在簽訂各自的代言合同時，格力電器與"真功夫"處于完全不同的發(fā)展時期：格力在2010年早已是行業(yè)領先的頭部企業(yè)，而2004年的"真功夫"才只是剛剛起步的商業(yè)無名小輩，能否存活下來都尚未可知。因此，代言合同對兩家企業(yè)所起的作 用也應該截然不同，至少在合同初期，代言對前者可能是錦上添花，而對后者卻可能是雪中送炭。故而，利潤貢獻度(b)這一指標反而可能在"真功夫"李小龍代言合同中取值偏高，超出格力電器成龍代言合同。但隨著合同期的推進，"真功夫"李小龍代言合同中的b值會逐步降低【4】。再次，許可的范圍和時長（L）的指標確定相對容易，只需按照侵權時期的長短進行分析即可。

　　總結起來，在雙方之間沒有合同可以提供比較基準時，Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp一案創(chuàng)建的經(jīng)典方法意味著：應該要求我們尋找的現(xiàn)實許可使用費合同中的雙方與涉案原被告雙方在各方面相似或相近，否則就需要對現(xiàn)實合同的許可使用費標準進行相應調(diào)整。具體來說，它們的規(guī)模、價值、市場地位等特征，應該足夠相近；雙方在達成協(xié)議時所處的情境也應該盡可能相近（例如，兩個合同涉及的金額應該接近，合同期限應該相近等）；此外，在兩個合同達成過程中，雙方之間的相對地位也應該相近，或者都是相對均衡的，抑或都是賣方更占優(yōu)勢等等，否則就需要對相關變量進行相應調(diào)整。

　　三、"真功夫"侵權案假定賠償額模擬計算與可能裁決結果討論

　　依據(jù)上述方法可以估算損害賠償金額，筆者將得出的賠償金額（及區(qū)間）在下表1中統(tǒng)一展示。其中簡要列出所用假設條件和計算方法，但由于篇幅所限并未包含詳細的計算過程和解釋說明。

　　通過觀察表中的結果可以發(fā)現(xiàn)，以各種方法計算出的損害賠償金額雖然有差別，但大都與"真功夫"侵權案中原告的訴求金額有較大的差距。當然，更詳實的財務數(shù)據(jù)將可以幫助提高上述各種計算方法的準確度，并有望減少以不同計算方法得出的損害賠償金額之間的差距。損害賠償金額區(qū)間的縮小還將有利于原被告雙方通過協(xié)商的方式達成庭外和解。在假設法院認定侵權成立的前提下，這也將是最有效的解決方案。

　　注釋：

　　1. 請參見本人在《中國知識產(chǎn)權》雜志第151、152、153各期"IP財經(jīng)"專欄文章中的討論：

　　龍小寧：《侵權案件中損害賠償?shù)慕?jīng)濟學分析：從商品鏈接的價值估算談起》，載《中國知識產(chǎn)權》雜志第151期，第34-39頁。

?　? ?龍小寧：《完善損害賠償制度：嚴格知識產(chǎn)權保護的重要途徑》，載《中國知識產(chǎn)權》雜志第152期，第32-37頁。

　　龍小寧：《知識產(chǎn)權的價值評估--上市公司市值法》，載《中國知識產(chǎn)權》雜志第153期，第30-33頁。

　　2. 參見Westinghouse Elec. & Mfg. Co v. Wagner Elec. & Mfg. Co., 225 U.S. 604, 615-16 (1912)。

　　3. 具體15個因素包括：授權人在訴訟所涉及知識產(chǎn)權（專利或著作權）授權中使用的現(xiàn)行許可使用費（因素1），被授權人為類似知識產(chǎn)權支付的許可使用費（因素2），許可的性質(zhì)與范圍（因素3-4，包括是否獨家許可、具體適用地理范圍等），許可人與被許可人之間的關系（因素5），訴訟所涉及知識產(chǎn)權的價值（因素6），許可的期限（因素7），訴訟所涉及知識產(chǎn)權對侵權人產(chǎn)品盈利的影響（因素8），訴訟所涉及知識產(chǎn)權對原有模式和儀器的替代效果（因素9），訴訟所涉及知識產(chǎn)權的性質(zhì)、商業(yè)化特點及其益處（因素10），侵權人對涉案知識產(chǎn)權的使用程度（因素11），同行業(yè)內(nèi)涉案知識產(chǎn)權的使用所帶來的利潤比例（因素12），實際中涉案知識產(chǎn)權的使用所帶來的利潤比例（因素13），具有相關資質(zhì)的專家意見（因素14） ，以及被侵權人和侵權人在自愿基礎上達成的合理協(xié)議中產(chǎn)生的許可使用費（因素15）。

　　4. 注意此處是指代言費占營收或利潤比例的下降，而不是代言費絕對水平的下降。