文 | 洪燕 清華大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法研究中心秘書長、創(chuàng)新合規(guī)研究中心秘書長

　　筆者根據(jù)實(shí)務(wù)辦案中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)得出，知識產(chǎn)權(quán)訴訟經(jīng)歷了三個階段：第一階段是以商標(biāo)訴訟為代表的維權(quán)階段，權(quán)利人的權(quán)利因被抄襲等方式遭受嚴(yán)重侵犯，遂發(fā)起訴訟制止侵權(quán)，維護(hù)權(quán)利，訴訟主要發(fā)生在權(quán)利優(yōu)勢方和劣勢方之間；第二階段是以專利訴訟為代表的競爭階段，知識產(chǎn)權(quán)訴訟成為商業(yè)運(yùn)營的環(huán)節(jié)和工具，利用重大知識產(chǎn)權(quán)訴訟阻止對方上市或者謀求高額許可費(fèi)，訴訟發(fā)生在實(shí)力相當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭對手之間；第三階段是以商業(yè)秘密為代表的仇恨訴訟階段。

　　美國商業(yè)秘密訴訟律師James Pooley曾在其文章中指出，“商業(yè)秘密訴訟是關(guān)系破裂后情緒驅(qū)動的糾紛?！盵1]筆者認(rèn)為此種說法較為形象地描述了商業(yè)秘密訴訟的特質(zhì)：無論是員工離開后采用相同技術(shù)另立門戶，還是核心團(tuán)隊出走至競爭對手帶走商業(yè)秘密，在優(yōu)勢競爭資源丟失的同時，都伴隨著深深的信任崩塌和關(guān)系破裂，案件中往往夾雜著情感傷害因素。這也是在商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人會傾向于通過刑事程序解決糾紛的重要原因。當(dāng)然，刑事案件的推進(jìn)也與之前民事案件推進(jìn)困難有一定關(guān)系。由此形成的現(xiàn)狀是，絕大多數(shù)的商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人在醞釀法律行動時均同時考慮刑事途徑和民事途徑，且大量案件在現(xiàn)實(shí)中存在刑民交叉。在此補(bǔ)充說明一點(diǎn)，張明楷教授在其文章《“刑民交叉”概念是個偽概念》[2]中指出，“‘刑民交叉’所表達(dá)的只是現(xiàn)象層面的刑民關(guān)系”，本文所涉“刑民交叉”亦屬于上述層面。 

　　一、商業(yè)秘密刑事訴訟與民事訴訟比較

　　2019年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反法”）第九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的法律要件，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）2020年修正案第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成。刑法和反法的修訂，統(tǒng)一了侵犯商業(yè)秘密的主體、客體和行為。但二者最為顯著的區(qū)別首先體現(xiàn)在傳統(tǒng)刑法理論對于犯罪主觀方面的證明上，其次體現(xiàn)在對侵犯商業(yè)秘密的程度和后果要求上。根據(jù)反法的規(guī)定，只要有侵犯商業(yè)秘密的行為存在，即便沒有損失，也可提起訴訟要求停止侵權(quán)。而根據(jù)刑法的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重以上。

圖1  刑民流程比較

　　商業(yè)秘密民事訴訟案件辦理的流程為：當(dāng)事人和律師配合一起調(diào)查取證，然后做訴訟方案分析，再向具有管轄權(quán)的法院提起訴訟，由法院進(jìn)行審理。而商業(yè)秘密刑事案件的流程則是先去向公安報案，公安受理案件并立案偵查，偵查結(jié)束后移交檢察院，經(jīng)審查后決定向法院提起公訴，法院進(jìn)行審理。直接提出的刑事自訴案件數(shù)量很少，在此不做具體討論。

　　就辦案環(huán)節(jié)來看，當(dāng)事人首先要推動公安受理案件。在司法資源緊缺，大案要案多發(fā)的情況下，推動公安接受認(rèn)可并受理可能涉及高端技術(shù)的商業(yè)秘密案件，對當(dāng)事人來講是很大的考驗(yàn)。另外，在刑事案件推動過程中，筆者也深深感受到排除合理懷疑證據(jù)原則與民事訴訟程序高度蓋然性的巨大不同。例如在某公司推進(jìn)的案件中，犯罪嫌疑人A在B公司工作期間接觸并掌握了A公司的技術(shù)秘密，C公司知曉后利誘其攜帶技術(shù)秘密離職加盟C公司。后因條件未能談妥，A竊取秘密離開B公司后獨(dú)立成立公司，與C合作實(shí)施竊密技術(shù)。最初原告認(rèn)為侵權(quán)行為已經(jīng)得以充分證實(shí)，但公安機(jī)關(guān)基于審慎態(tài)度，依然希望能夠找到A、C公司合謀共同侵權(quán)的直接證據(jù)，以達(dá)成客觀確認(rèn)，排除合理懷疑。

　　《反法》新增加的第32條規(guī)定，在證據(jù)表明存在高度竊密可能的情況下，將不構(gòu)成商業(yè)秘密以及不構(gòu)成侵權(quán)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，很大程度地降低了民事案件辦理的舉證難度，減輕了 “秘密性”、“同一性”和“價值性”三大報告給原告帶來的成本壓力。同時第32條規(guī)定原告初步舉證的重點(diǎn)在竊密嫌疑，而非密點(diǎn)成立，筆者認(rèn)為這是符合商業(yè)秘密案件辦理邏輯的，偷竊首先是不對的，不管偷走的是什么。如果偷竊行為得以證實(shí)，應(yīng)由偷竊者證明偷走的是公知信息，以平衡個別人將公知信息據(jù)為己有，不當(dāng)獲利。

　　二、與刑民交叉相關(guān)的司法解釋

　　《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十二條、二十三條和二十五條具體規(guī)定了民事程序和刑事程序之間的協(xié)同。  

　　第二十二條規(guī)定了刑事訴訟程序中形成的證據(jù)調(diào)取和采信。最高人民法院在司法解釋中明確規(guī)定，在民事訴訟程序中，如當(dāng)事人申請法院調(diào)查搜集刑事訴訟程序中所形成的證據(jù)，在不影響刑事訴訟案件辦理的情況下，法院可以準(zhǔn)許并調(diào)取。

　　第二十三條規(guī)定了刑事訴訟案件判決中關(guān)于損害賠償?shù)男ЯΑ＜?，如果?dāng)事人主張刑事判決已經(jīng)確認(rèn)的違法所得或者違法獲利作為民事訴訟案件中民事賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持。該條規(guī)定了在先刑事生效判決就損害賠償金額的即判力。

　　第二十五條規(guī)定了刑事訴訟程序和民事訴訟程序同時推進(jìn)時的協(xié)同，這里是典型的刑民交叉問題處理?！跋刃毯竺瘛敝冈诿袷略V訟活動中，發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，應(yīng)當(dāng)在偵查機(jī)關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實(shí)查清后，由法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理，后就涉及的民事責(zé)任進(jìn)行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責(zé)任部分。[3]當(dāng)針對同一侵權(quán)事實(shí)的刑事案件和民事案件同時推進(jìn)時，傳統(tǒng)上有先刑后民的說法，然而在商業(yè)秘密領(lǐng)域，該條司法解釋做出了明確的答復(fù)，法院審查后確定，并不必然先刑后民。

　　今年開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，也規(guī)定了刑民交叉的情況。

　　第十條規(guī)定人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如果發(fā)現(xiàn)跟本案有關(guān)聯(lián)，但不是同一法律關(guān)系的案件，涉嫌犯罪的，應(yīng)移送到公安機(jī)關(guān)或者是檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)審理刑事案件。這是基于不同法律關(guān)系刑民相互分離并行的規(guī)定，當(dāng)然這一規(guī)定并非指同一法律關(guān)系。

　　第十一條規(guī)定人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。這是將不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛的涉嫌犯罪案件移送公安或檢察院，最終達(dá)成民消刑起的結(jié)果。

　　第十二條規(guī)定針對人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，是有關(guān)刑民程序選擇的規(guī)定。

　　三、典型案例

圖2  案例1訴訟過程

　　案例1：(2016)粵民終770號、(2018)粵刑申305號

　　本案的核心是商業(yè)秘密民事案件中對于關(guān)聯(lián)刑事案件判決或裁定認(rèn)定的適用。法院在商業(yè)秘密民事案件審理過程中，可以直接確認(rèn)同一侵犯商業(yè)秘密事實(shí)的關(guān)聯(lián)刑事生效裁判所認(rèn)定的基本事實(shí)、侵權(quán)數(shù)量、經(jīng)濟(jì)損失、鑒定意見、質(zhì)證意見等。

　　原告（被害人）系珠海歐比特控制工程股份有限公司（以下簡稱歐比特公司），于2003年4月著手研發(fā)1553BIP核技術(shù)，用于航空航天設(shè)備的測試，該IP核由三個主要功能模塊組成：總線控制器（BC）、遠(yuǎn)程終端（RT）、總線監(jiān)視（BM）。被告房樹磊作為原告的原技術(shù)負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)研發(fā)此技術(shù)。2005年10月，被告房樹磊在1553BIP核BM模塊尚未完成情況下（BC、RT等模塊已研發(fā)完成）提出辭職申請，離職獲批準(zhǔn)后遂轉(zhuǎn)到其妻子付永利為法定代表人的珠海矽微電子科技有限公司（以下簡稱矽微公司）工作。自2009年開始，被告房樹磊違反約定，披露、使用、允許矽微公司使用其掌握的歐比特公司1553BIP核技術(shù)。矽微公司先后生產(chǎn)銷售系列1553B測試儀17個，銷售金額達(dá)800多萬元，其中，在2010年至2012年期間，生產(chǎn)銷售相關(guān)產(chǎn)品11個，給原告歐比特公司造成250余萬元經(jīng)濟(jì)損失。

　　本案于2012年11月16日由廣東省珠海市公安局立案，并指定高新區(qū)公安分局偵查。珠海市香洲區(qū)人民檢察院于2013年7月12日對房樹磊以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪批準(zhǔn)逮捕，并于2014年3月12日提起公訴。同年11月6日，珠海市香洲區(qū)人民法院以侵犯商業(yè)秘密罪判處矽微公司罰金二百五十萬元；判處被告人房樹磊有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。2015年6月15日，珠海市中級人民法院二審維持原判。后房樹磊向廣東省高級人民法院提出申訴，廣東省高級人民法院于2019年1月25日裁定駁回申訴。

　　在關(guān)聯(lián)民事案件中，原告歐比特公司于2013年8月起訴至珠海市中級人民法院，法院作出(2013)珠中法知民初字第848號民事判決，判決房樹磊等賠償原告人民幣約548萬元。后房樹磊于2016年8月上訴至廣東省高級人民法院，廣東省高級人民法院根據(jù)廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2014)珠香法刑初字第647號刑事判決和廣東省珠海市中級人民法院(2014)珠中法知刑終字第5號刑事裁定認(rèn)定的司法鑒定意見、侵權(quán)數(shù)量、經(jīng)濟(jì)損失等，于2016年12月26日作出(2016)粵民終770號民事判決，基本維持一審判決。

　　該案是刑民同時推進(jìn)的典型案例，刑事訴訟程序推進(jìn)過程中，原告又向珠海中院提起了民事訴訟，民事程序中止，直到珠海中院作出刑事判決，民事程序才繼續(xù)推進(jìn)。珠海中院在之后的民事程序中，直接采信了生效刑事判決以及裁定中確認(rèn)的事實(shí)，包括侵權(quán)數(shù)量、經(jīng)濟(jì)損失，以及鑒定意見的質(zhì)證意見。

圖3  案例2訴訟過程

　　案例2：(2019)最高法知民終333號

　　本案的核心是商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理原則。法院認(rèn)為因違反保密義務(wù)引發(fā)的商業(yè)秘密許可合同糾紛案件，與關(guān)聯(lián)侵犯商業(yè)秘密刑事案件并非基于同一法律要件事實(shí)所產(chǎn)生的法律關(guān)系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑線索的同時，繼續(xù)審理該商業(yè)秘密許可合同糾紛案件。

　　原告浙江寧波慈星股份有限公司系上市公司，被告寧波必沃紡織機(jī)械有限公司部分員工曾系原告離職員工，2016年3月，雙方曾簽署《采購協(xié)議》和附件《保密協(xié)議》，由原告委托被告加工部分零部件。2018年11月，原告發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)的電腦針織橫機(jī)的部分部件與其委托加工的部件外觀和技術(shù)要求相同，認(rèn)為被告違反協(xié)議中“依據(jù)原告提供的技術(shù)圖紙只能為原告生產(chǎn)加工橫機(jī)設(shè)備零部件”的約定，遂以“技術(shù)秘密許可使用合同糾紛”為由訴至法院，法院2018年12月予以立案。2019年5月，原告又以“侵犯商業(yè)秘密罪”為由向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)經(jīng)審查予以立案。之后，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)致函寧波中院并要求調(diào)卷。[4]

　　針對當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的函件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！币约暗谑l“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有相關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！睂幉ㄖ性鹤鞒霾枚ǚQ，由于公安機(jī)關(guān)審查的事實(shí)涵蓋了兩公司簽訂的《采購協(xié)議》《保密協(xié)議》及相關(guān)圖紙的內(nèi)容，與法院審理的法律事實(shí)有重合之處，被告公司具有侵犯商業(yè)秘密罪嫌疑，故裁定移送公安機(jī)關(guān)處理。[5]

　　原告2019年8月上訴至最高人民法院，最高人民法院審理后認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。本案原告以被告將其“被許可的技術(shù)秘密”用于合同約定事項之外為由提起訴訟，請求判令被告承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，可見原告以違反合同約定為由提起的合同之訴，系技術(shù)秘密許可合同法律關(guān)系，而公安機(jī)關(guān)立案偵查的涉嫌商業(yè)秘密犯罪，系商業(yè)秘密侵權(quán)法律關(guān)系，二者所涉法律關(guān)系不同，并非基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生之法律關(guān)系，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，僅案件所涉事實(shí)具有重合之處。原審法院應(yīng)將與本案有牽連、但與本案不是同一法律關(guān)系的犯罪嫌疑線索、材料移送公安機(jī)關(guān)，但也應(yīng)繼續(xù)審理本案所涉技術(shù)秘密許可合同糾紛。據(jù)此，最高人民法院裁定撤銷寧波市中級人民法院的一審裁定，本案由寧波中院繼續(xù)審理。

　　四、商業(yè)秘密保護(hù)取決于企業(yè)管理水平

　　商業(yè)秘密相關(guān)權(quán)利具有一定特殊性。筆者認(rèn)為，其最為特殊之處在于是否構(gòu)成法律意義上的權(quán)利取決于權(quán)利人的內(nèi)部管理，權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)度反映了企業(yè)商業(yè)秘密管理強(qiáng)度，甚至某些商業(yè)秘密的具體歸屬均取決于企業(yè)管理制度的博弈，管理水平越高，商業(yè)秘密越多。

　　事實(shí)上，管理較為規(guī)范嚴(yán)密的企業(yè)，會明確規(guī)定員工從研發(fā)立項到推進(jìn)、從完成到驗(yàn)收各個環(huán)節(jié)中所涉技術(shù)記錄、技術(shù)溝通、資料瀏覽、信息傳送的權(quán)限。一旦有技術(shù)秘密泄露，可以簡單快速地追查到每一位接觸者，能夠做到及時確認(rèn)情況，快速處理防范。相比而言，很多企業(yè)在這方面還有待完善。因此筆者認(rèn)為，保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)從企業(yè)內(nèi)部管理做起。

　　注釋:

　　[1] James Pooley：《How Mediation Can Help Both Sides Win a Trade Secret Case》，IPWatchdog，March 29, 2021.

　　[2] 張明楷：《“刑民交叉”概念是個偽概念》，法商研究，2021年第1期。

　　[3] 陳訓(xùn)達(dá)：《“先刑后民”原則如何正當(dāng)適用》，中國法院網(wǎng)福州頻道，2010年9月25日。

　　[4] 參見：《寧波市公安局關(guān)于立案偵查“寧波慈星股份有限公司被侵犯商業(yè)秘密案”的函》，甬公函[2019]31號。

　　[5] 參見：（2018）浙02民初2329號民事裁定。