文 | 袁田 上海市浦東新區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判員

　　摘要：2019年，《反不正當競爭法》再次修訂，此次修訂全部針對商業(yè)秘密相關(guān)條款，從商業(yè)秘密的侵權(quán)主體、侵權(quán)方式、保護力度、舉證責任等方面均作了新的規(guī)定，集中體現(xiàn)了擴展商業(yè)秘密保護范圍、提高商業(yè)秘密保護力度的修法意圖。此次《反不正當競爭法》的修訂新增第三十二條，該條專門規(guī)定商業(yè)秘密案件中的舉證責任分配和轉(zhuǎn)移[1]規(guī)則，減輕了權(quán)利人的舉證責任，更有利于權(quán)利人維權(quán)。這一修改對商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審理、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)、我國營商環(huán)境優(yōu)化都有重要的意義，其立法目的及適法邏輯值得進一步探究。

　　一、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責任的立法沿革

　　早期的民法通則、反不正當競爭法中并無關(guān)于商業(yè)秘密舉證責任的規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理遵循民事侵權(quán)訴訟中的“誰主張誰舉證”原則。《民事訴訟法》（1991年)第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！斗床徽敻偁幏ā罚?993年）中并無關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證規(guī)則的規(guī)定。

　　關(guān)于商業(yè)秘密領(lǐng)域舉證責任的相關(guān)規(guī)定最早見于2001年北京市高級人民法院《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》，其第93條明確規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，權(quán)利人提出侵權(quán)人侵犯其商業(yè)技術(shù)秘密時，被告負有證明其使用原告商業(yè)技術(shù)秘密合法性的責任。最高人民法院在2007年的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，當事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)性相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負證明責任。蔣志培等法官對于該司法解釋的解讀文章《〈關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與使用》[2]一文中指出，該解釋并未采納關(guān)于商業(yè)秘密證明責任倒置的規(guī)定,“對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉證出商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取的具體保密措施后，一般就可以認為其完成了此項舉證責任?！备鶕?jù)該條款，原告依然負擔證明被告存在商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責任。2011年，最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中提到，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供證據(jù)證明被訴當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業(yè)秘密的條件，根據(jù)案件具體情況或者已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業(yè)秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外?！睋?jù)此，商業(yè)秘密侵權(quán)判斷路徑“接觸+實質(zhì)性相似-合法來源”形成。

　　2020年1月，中美簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》，該協(xié)議第1.5條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)民事程序中的舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則。2019年，新修訂《反不正當競爭法》第三十二條集中規(guī)定了商業(yè)秘密的舉證責任規(guī)則，其中，既有權(quán)利人舉證責任弱化的規(guī)定，也有舉證責任轉(zhuǎn)移的規(guī)定。

　　二、新修訂《反不正當競爭法》第三十二條的理解與適用

　?。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密構(gòu)成要件的舉證責任解讀

　　新修訂《反不正當競爭法》第三十二條第一款規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。該條款主要涉及商業(yè)秘密權(quán)利基礎(chǔ)的舉證責任分配。根據(jù)上述規(guī)定，有觀點認為，權(quán)利人只需證明其對商業(yè)秘密采取保密措施這一要件，并合理表明自己持有的商業(yè)秘密被侵犯，就可以實現(xiàn)舉證責任的轉(zhuǎn)移，其要證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不是本法規(guī)定的商業(yè)秘密，即被告要證明涉案的商業(yè)秘密為公眾所知悉、不具有商業(yè)價值。[3]也有觀點認為，商業(yè)秘密權(quán)利人仍需提供初步證據(jù)證明涉案信息符合商業(yè)秘密的“三要件”，才能發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移。[4]目前，關(guān)于該條的適用尚無進一步的司法解釋進行說明。在江蘇高院于2021年發(fā)布的《侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》中就商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中原告的舉證責任規(guī)定如下：如原告提供初步證據(jù)，證明已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且被告侵犯商業(yè)秘密的可能性較大的，由被告證明原告主張的信息不是商業(yè)秘密。原告完成舉證責任后，被告可以提供證據(jù)反駁原告對其主張的信息不享有權(quán)利，或相關(guān)信息不是商業(yè)秘密。如該信息已為公眾所知悉，原告未采取保密措施，相關(guān)信息不具有商業(yè)價值等，可以認定有關(guān)信息為公眾所知悉。該條款還對何種情形屬于“被告侵犯商業(yè)秘密的可能性較大”以及“不為公眾所知悉”作出進一步規(guī)定，具有司法實踐的指導價值。對上述觀點爭議，筆者認為，雖然該條款極大地降低了原告的舉證責任，但原告仍需對商業(yè)秘密的載體和具體內(nèi)容進行適當披露，使得法官對于商業(yè)秘密的存在具備一定程度的內(nèi)心確信，才能產(chǎn)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果。

　?。ǘ┥虡I(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責任轉(zhuǎn)移

　　新修訂《反不正當競爭法》第三十二條第二款規(guī)定了商業(yè)秘密權(quán)利人初步證明存在侵權(quán)行為的三項情形。一是有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；二是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險；三是有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。筆者認為，該條款第一款是“接觸加相似”原則的進一步細化，第二款則是在一定程度上引入了商業(yè)秘密事前侵權(quán)的規(guī)制。

　　1.“接觸加相似”原則的進一步細化

　　按照一般民事侵權(quán)案件舉證責任分配理論來看，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，原告應(yīng)負有以下舉證責任：原告擁有商業(yè)秘密、被告實施了侵害商業(yè)秘密的行為、被告具有過錯、被告的行為給原告造成了損害，被告侵害行為與原告的損害之間存在因果關(guān)系。由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為往往具有隱蔽性，有關(guān)侵權(quán)行為的證據(jù)一般掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人要獲得這些證據(jù)非常困難。如果嚴格按照“誰主張誰舉證”原則要求原告必須對侵權(quán)行為進行證明，可能會造成原告因證據(jù)不充足而敗訴的后果，原告的合法權(quán)利無法得到有效的保障。為了解決商業(yè)秘密案件舉證難的問題，國家工商行政管理總局曾在1995年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款對舉證責任首次提出了“接觸加相似”原則，該規(guī)定為：權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取商業(yè)秘密的條件，而申請人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)認定被申請人有侵權(quán)行為。該條為行政執(zhí)法領(lǐng)域的規(guī)定。后在最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中明確該原則亦可適用于商業(yè)秘密民事侵權(quán)領(lǐng)域。

　　新修訂《反不正當競爭法》第三十二條第一款采納了我國司法實踐中運用的“接觸加相似”原則。但在應(yīng)用中，關(guān)于“接觸”和“相似”需要達到何種程度以及“接觸”與“相似”互相之間的關(guān)系有不同的觀點?！斗床徽敻偁幏ā返谌l在一定程度上進一步說明。首先關(guān)于“接觸”，“涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密”意味著原告只需證明被告存在方式接觸到其商業(yè)秘密即可，不需要進一步證明被告是否通過該方式獲得商業(yè)秘密。司法實踐中，“接觸”可以包括原告單位曾經(jīng)接觸過商業(yè)秘密的員工跳槽至被告處、被告的法定代表人或者技術(shù)人員與原告單位的研發(fā)人員之間存在關(guān)系等情形。其次是“相似”，表述為“其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同”，而并非是更高要求的“一致性或相同性”，商業(yè)秘密多為技術(shù)秘密，運用技術(shù)生產(chǎn)、表現(xiàn)出的產(chǎn)品是多種多樣的，完全的一致性沒有必要，只需要能證明其所使用的核心技術(shù)實質(zhì)上并無區(qū)別即可。實際上，“接觸加相似”規(guī)則實為事實推定，即在完成接觸和相似的證明之后，可以推定原告或商業(yè)秘密權(quán)利人就侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件完成了證明責任，而被告可對原告主張的商業(yè)秘密系通過合法途徑獲得進行抗辯。

　　2.事前侵權(quán)規(guī)制的引入——增加“披露、使用風險”條款

　　舊《反不正當競爭法》第十條規(guī)定經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密，包括“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”。據(jù)此，被告必須具有披露、使用的行為，才能構(gòu)成不正當競爭。新修訂《反不正當競爭法》第三十二條第二款不再要求權(quán)利人證明被告完成披露、使用的行為，只要證明被告有將商業(yè)秘密披露、使用的風險即可，即商業(yè)秘密存在受到侵犯的可能性。可以認為，該條是本次修法關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為規(guī)制的重大修改。如：被告在原告公司處離職后將其公司電腦中存儲的商業(yè)秘密上傳至個人云盤，尚未予以披露、使用，被告將上述商業(yè)秘密拷貝、上傳的經(jīng)過被原告公司的電腦監(jiān)控系統(tǒng)監(jiān)控，原告訴至法院。在《反不正當競爭法》修訂前，該行為或可尋求保密協(xié)議、競業(yè)協(xié)議等違約責任的規(guī)制，卻較難通過商業(yè)秘密侵權(quán)獲得保護。倘若當事人未簽訂有效競業(yè)限制協(xié)議，對此并無有效救濟途徑，或造成權(quán)利人重大損失。因此亦有學者認為，應(yīng)該借鑒美國司法實踐中的不可避免披露原則，對離職雇員未來不可避免商業(yè)秘密泄露的法律虛構(gòu)作為理論基礎(chǔ)，將商業(yè)秘密保護擴展到?jīng)]有實際侵害或者即發(fā)侵害威脅的情況下。[5]隨著商業(yè)秘密在企業(yè)競爭中的地位愈發(fā)重要，若等到商業(yè)秘密已經(jīng)被披露，即使通過訴訟也將難以挽回損失，因此，商業(yè)秘密的事前救濟日益引起重視。在美國，為了保證商業(yè)秘密不被已經(jīng)離職雇員所泄露，前雇主可以依據(jù)“不可避免披露”原則請求法院發(fā)布禁止令，禁止離職雇員從事可能泄露商業(yè)秘密的行為，從而保護雇主的商業(yè)安全。[6]之前我國商業(yè)秘密立法中并未確立事前救濟，即使“一得閣案件”引入“不可避免披露”原則，[7]也只是將該原則與舉證責任重新分配結(jié)合以判定侵權(quán)是否成立，并未涉及商業(yè)秘密的事前保護。新修訂的《反不正當競爭法》第三十二條規(guī)定的進步之處在于并非要等至商業(yè)秘密已經(jīng)被披露、使用后才可以起訴，而是當商業(yè)秘密存在被披露、使用的風險時，權(quán)利人就可以提起訴訟，再由被告證明自己并不存在披露可能性。若權(quán)利人能夠證明風險的存在，則可以大大降低商業(yè)秘密被披露的可能性或者減少被披露的內(nèi)容。如在被告人高某某侵犯商業(yè)秘密罪案件中，高某某在擔任被害人公司研發(fā)部經(jīng)理期間，違反公司保密規(guī)定，將其在工作中正常獲取或者違規(guī)向技術(shù)人員索要的核心產(chǎn)品、新研發(fā)的核心技術(shù)資料，利用個人手機進行拍攝、拍錄后傳輸?shù)絺€人筆記本電腦或者個人手機中存儲。案發(fā)后，在其個人筆記本電腦及手機上查獲的相關(guān)視頻、照片、文件等達數(shù)百個，經(jīng)鑒定，相關(guān)技術(shù)信息屬于不為公眾知悉的技術(shù)信息，經(jīng)評估，上述技術(shù)信息的普遍許可使用費的估值為數(shù)百萬元。法院認為，對于在企業(yè)中有機會接觸到商業(yè)秘密的研發(fā)崗位或者管理崗位人員，違反保密義務(wù)或者利用職務(wù)便利擅自保存商業(yè)秘密的，即使并未披露、使用，也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。[8]該案即對“披露、使用風險”規(guī)制的適用。

　　概言之，新修訂《反不正當競爭法》第三十二條明確了商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件司法實踐中的舉證規(guī)則，降低了商業(yè)秘密侵權(quán)案件中原告的舉證責任，對解決商業(yè)秘密案件中“舉證難，維權(quán)難”的問題具有重大意義，其理解和適用有待在司法實踐中進一步思考和探索。

　　注釋:

　　[1] 有觀點認為系“舉證責任倒置”，筆者認為“舉證責任轉(zhuǎn)移”較為恰當。

　　[2] 蔣志培、孔祥俊、王永昌：《〈關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與使用》，載于《人民司法》2007年05期。

　　[3] 孜里米拉·艾尼瓦爾：《試論反不正當競爭法修正案的商業(yè)秘密條款》，載于《科技與法律》2020年第2期。

　　[4] 陳健淋：《商業(yè)秘密民事訴訟的舉證責任》，載于《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2019年5月9日。

　　[5] 張海寧：《商業(yè)秘密即發(fā)侵權(quán)保護：不可避免披露制度的引入與重構(gòu)》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期。

　　[6] 龍文懋、李元：《從“接觸加相似”到“不可避免披露”——從“一得閣案”看中國商業(yè)秘密侵權(quán)證明原則的進展》，載于《首都師范大學學報（社會科學版）》2007年第6期。

　　[7] 參見：北京市高級人民法院發(fā)布2005年10大知識產(chǎn)權(quán)案例。

　　[8] （2021）冀0110刑初9號。