作者：姚兵兵 江蘇省知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展研究院

　　一、問題的提出

　　近年來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可（Standard Essential Patent，SEP）談判越來越難是所涉行業(yè)不同主體的普遍感受，究其原因當(dāng)然是市場環(huán)境、條件、市場主體、競爭態(tài)勢、技術(shù)迭代、標(biāo)準(zhǔn)必要專利價值等變化造成的。在SEP許可談判趨勢向難的大背景下，我們也欣喜地看到不斷有行業(yè)重要的專利權(quán)人與實施者之間通過協(xié)商談判最終達成許可協(xié)議的信息公開?！?】當(dāng)然同時也看到仍有不少當(dāng)事人經(jīng)長期談判而一直僵持不下造成僵局，最終只能選擇通過司法訴訟途徑加以解決。【2】

　　二、許可談判難點分析

　　許可談判難的核心是許可費（率）的確定，也即市場利益分配問題。以通信行業(yè)為例，雖然行業(yè)早已形成一定的規(guī)則和慣例，F(xiàn)RAND原則就是典型的代表，其是由標(biāo)準(zhǔn)化組織在實踐中自發(fā)探索形成并得到各國法律確認的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可原則。但具體到不同SEP專利權(quán)人與實施者之間所處的市場地位、態(tài)勢千差萬別，即使是同一主體此一時彼一時的市場競爭能力造成這一行業(yè)原有的老問題并未解決，又陡增新爭議且愈演愈烈?！?】由于雙方是市場交易關(guān)系，并不是競爭關(guān)系，不同于其他商業(yè)談判，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判不是對未來商業(yè)合作的先期協(xié)商，而更多的是可能涉及過往（已實施標(biāo)準(zhǔn)）和未來商業(yè)前景收益、成本等合理評估的商業(yè)選擇和安排，從而加劇雙方的利益矛盾及市場風(fēng)險。SEP許可談判曠日持久、耗時費力的現(xiàn)狀,主要是因為雙方對風(fēng)險的評估以及利益分配的預(yù)期存在重大分歧，造成雙方各持己見使市場利益難以平衡和協(xié)調(diào)。由此看來，造成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判難也就不足為奇、不難理解了。

　　由于FRAND原則【4】是一項松散承諾，使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實施者很難在事后就標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費問題達成一致意見，并由此形成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費困境?！?】SEP許可談判難就難在FRAND原則中公平、合理和無歧視含義抽象、解釋寬泛，從內(nèi)容上看，該原則比較籠統(tǒng)、模糊，它不同于法律規(guī)則有明確的形式邏輯——前提條件、行為模式和法律后果，它體現(xiàn)的只是概括性的要求與標(biāo)準(zhǔn)，而且可從不同學(xué)理中尋找到不同的解釋方法。從民法學(xué)理、專利法學(xué)理可對FRAND原則的法律屬性進行規(guī)范解釋，但這樣的解釋并不能揭示其法律本質(zhì)。而法律經(jīng)濟學(xué)對FRAND原則進行合同解釋，雖能夠揭示標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可交易的效率需求，但同樣難以規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為，并未給出明確的定價條件或標(biāo)準(zhǔn)。人們無法在FRAND原則的含義上達成共識，在FRAND許可費的具體計算中更是充滿了爭議。【6】FRAND許可承諾是標(biāo)準(zhǔn)制定組織為消除專利劫持風(fēng)險而采取的私人規(guī)制治理機制，其并不是一個簡單的確定合理許可費的定價機制，而是具有多重目標(biāo)導(dǎo)向并力圖實現(xiàn)利益相關(guān)者利益平衡和激勵相容的機制。因此標(biāo)準(zhǔn)必要組織也不會參與到當(dāng)事雙方具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可定價中，最終的專利許可費（率）還是要通過權(quán)利人與實施者之間的談判協(xié)商決定。在一般市場交易過程中，交易主體圍繞標(biāo)的價值包括價格在內(nèi)的各項交易條件進行談判，協(xié)商一致則達成交易。FRAND許可費同樣應(yīng)基于善意的交易談判來確定，F(xiàn)RAND許可承諾并不是取代市場機制下的交易談判，它只是為了降低私人談判的不確定性和高交易成本而設(shè)定的行為規(guī)則框架。

　　由于不同的SEP權(quán)利人與實施者面對不同的市場環(huán)境、競爭狀況并需要考慮不同的因素，基于特定的交易談判讓談判雙方找到彼此都認同的解釋和愿意接受的許可費過程非常艱難。因為SEP權(quán)利人與實施者均可從FRAND原則中選擇對其有利的解釋空間，在許可談判中，權(quán)利人只要表現(xiàn)出具有許可意愿，即可被視為符合FRAND承諾。特別是當(dāng)權(quán)利人選擇可比協(xié)議加以證明的情況下，就SEP權(quán)利人而言，其對自已所擁有的SEP專利組合價值總會放大并過高評估報價；而對實施者來講，則針鋒相對從行業(yè)公開數(shù)據(jù)選擇有利于己方可比因素反駁權(quán)利人過高要價，稱其專利組合遠沒有達到其主張的許可費條件，即使認為可比協(xié)議有一定的參考作用，但自己與可比協(xié)議中的被許可人的市場地位、條件等市場因素存在重大差別，應(yīng)在此基礎(chǔ)下大幅下調(diào)許可費標(biāo)準(zhǔn)，實施者的反報價通常較低。這其中還可能涉及權(quán)利人對被許可方自身擁有的SEP專利價值是否認可或在許可費中如何合理體現(xiàn)的問題，即交叉許可中應(yīng)如何體現(xiàn)其專利價值。商業(yè)談判中的討價還價是建立在交易雙方對對方商業(yè)信息基本了解并對市場前景有一定預(yù)期條件下進行的，而在SEP許可談判中，雙方在交易談判時向?qū)Ψ教峁┑挠行Ы灰仔畔⒂邢?，且更多時候并不認同對方交換的信息或條件情況。相對于一般交易標(biāo)的，SEP高度結(jié)構(gòu)化和標(biāo)準(zhǔn)化的特性，使其在價格條件以外缺乏足夠的博弈空間，因此權(quán)利人和實施者的利益矛盾最終凸顯于價格爭奪，根本原因也許在于許可談判雙方缺少應(yīng)有的互信基礎(chǔ)，由此可想而知此種情況下談不成就是必然。

　　三、許可談判困境解圍

　　近年來全球范圍內(nèi)SEP許可費爭議呈大幅上升趨勢，特別是5G技術(shù)迭代帶來的沖擊，隨著移動通信技術(shù)在5G產(chǎn)業(yè)的廣泛應(yīng)用，移動通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛也逐漸蔓延到工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、文體活動、智慧交通、醫(yī)療健康、AR/VR 等應(yīng)用較為廣泛的產(chǎn)業(yè)，并引發(fā)全球范圍內(nèi)一系列標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)訴訟，當(dāng)然目前主要在網(wǎng)聯(lián)汽車行業(yè)已有顯現(xiàn)。

　　從現(xiàn)實SEP許可糾紛中可以看出，專利許可談判核心爭議焦點在于FRAND許可費率的確定，計算FRAND許可費的關(guān)鍵又在于確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值。大量現(xiàn)實案例表明，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建并不是完全基于現(xiàn)成專利形成，而往往是在大量基礎(chǔ)專利研發(fā)活動過程中逐漸形成的。一個標(biāo)準(zhǔn)往往是由多個互補性專利所構(gòu)成，同時是在原有技術(shù)或標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進行升級的累積性創(chuàng)新，專利技術(shù)之間的互補性和累積性形成整體系統(tǒng)的價值。目前對標(biāo)準(zhǔn)必要專利進行價值評估的主要難點在于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏公開透明的機制，缺乏直接的可比性。因此，標(biāo)準(zhǔn)中的真實且必要的專利組成某種意義上是難以明確區(qū)分或準(zhǔn)確劃定的。現(xiàn)實情況是作為一項政策性事項，標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域過度聲明現(xiàn)象嚴(yán)重，并不能真實反映SEP相關(guān)權(quán)利人專利的實際價值。同一專利在不同技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、不同技術(shù)代次中多次聲明、重復(fù)聲明，也會對最基礎(chǔ)的SEP分析工作造成一定的困擾。

　　為破局許可談判的困境，交易信息的充分披露有利于促進雙方充分協(xié)商談判。前述已分析許可談判難是因為雙方缺少互信基礎(chǔ)，主要分歧在實施者一方對權(quán)利人專利技術(shù)價值貢獻和在標(biāo)準(zhǔn)中占比并不認可，實際上，質(zhì)疑專利有效性和必要性，已經(jīng)成為雙方談判之中各自心里都清楚的對方底牌。更直白地說就是認為其許可費要約報價過高；而權(quán)利人一方則對實施者市場盈利能力不相信，或者說是基于其營收及出貨量市場表現(xiàn)反報價過低。任何一方之所以最終將SEP定價爭議提交至法院，所謂對方“違反FRAND原則”只是冠冕堂皇的借口和理由，真實訴求其實是一方不認同這個要約報價和反報價。一高一低反映出報價與反報價差距巨大，所以充分披露關(guān)鍵和有價值的交易信息對于雙方談判是至關(guān)重要的，能充分發(fā)揮市場作用，達成最好的結(jié)果。在市場機制下，商業(yè)判斷力是市場交易主體的靈魂，有效發(fā)揮市場力量才能穩(wěn)定和長久。合意的達成是基于各自有利可圖的“雙方共識”而來，并非以“公式”計算所得，當(dāng)然現(xiàn)有的各種標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的計算方法對雙方商業(yè)判斷具有重要作用，但更多以當(dāng)事人自愿才是價格“最優(yōu)解”，是最牢靠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，從減少分歧角度應(yīng)尋求增強雙方互信的基礎(chǔ)。

　　許可談判實踐中一般都是以標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合(SEP portfolio)的價值為基礎(chǔ)的。具體而言，一是，對專利權(quán)人一方可重點從技術(shù)層面有所改進，首先針對SEP對標(biāo)及專利價值貢獻的證明責(zé)任應(yīng)由權(quán)利人負擔(dān)，通常在許可談判中，由專利權(quán)人一方提出談判的清單，一般情況下可以認為這是專利權(quán)人專利組合中最強大的。其對技術(shù)加入標(biāo)準(zhǔn)或針對標(biāo)準(zhǔn)提出新的技術(shù)方案更便于講明并解釋清楚，由此證明其專利組合的實力并獲得許可費的正當(dāng)充分依據(jù)，同時對相關(guān)的歷史或同期可比交易許可信息予以披露，讓實施者充分了解并掌握權(quán)利人的專利價值，為許可談判創(chuàng)造基礎(chǔ)條件。如僅按以往提交權(quán)利要求對照表（CC）尚不足以證明其專利實力，還需引進獨立的第三方權(quán)威評估機構(gòu)加以分析驗證。讓專利權(quán)人去承擔(dān)對SEP專利有效性和必要性的核查，成本是非常高的，對此增加的額外成本，可根據(jù)評估分析驗證結(jié)果由雙方合理分擔(dān)。如果評估結(jié)論意見總體符合權(quán)利人的專利實力，則此成本費用由實施者負擔(dān)；如果評估結(jié)論意見與權(quán)利人的專利實力差距明顯，則相關(guān)成本費用由權(quán)利人負擔(dān)；如評估結(jié)論意見僅有一定出入，則可根據(jù)結(jié)論意見按比例共同分擔(dān)成本。由于人工智能的快速迭代發(fā)展進步，通過現(xiàn)有的大模型作為基礎(chǔ)賦能工具技術(shù)手段進行初步篩查，再輔助以專家人工復(fù)檢的方式將大大減少技術(shù)分析成本，也有望改變這一行業(yè)雖規(guī)則明確，但到具體個案SEP技術(shù)分析中一團亂麻的窘?jīng)r。二是，對實施者一方來說更重要的是市場真實全面信息的提供，其應(yīng)對產(chǎn)品的總生產(chǎn)量、產(chǎn)品類型、銷售量和營收等關(guān)鍵的商業(yè)信息加以披露，以反映其市場實力的真實情況。同樣當(dāng)權(quán)利人對實施者提交的有關(guān)營收及出貨量等有異議的，可選擇專業(yè)的第三方審計機構(gòu)采取財務(wù)專項審計，對此增加的成本費用依上述方法予以負擔(dān)。也許當(dāng)一方想故意利用談判程序拖延或惡意磋商，以難以找到雙方認可的第三方機構(gòu)為由造成談判僵局發(fā)生，遇此情況，則由對方選擇第三方機構(gòu)展開評估工作。此時一方可能采取拒絕提交相關(guān)證據(jù)材料等方式，使評估工作不能開展。由此雙方談判進入僵局，只能通過司法加以解決。這類情況的出現(xiàn)至少可以說明一方不愿積極推進談判進程，可在訴訟程序中作為認定一方是非善意當(dāng)事人的事實。

　　四、市場失靈司法解困作用

　　當(dāng)事人面對市場失靈難以達成許可協(xié)議而將爭議提交到法院，希望“有形之手”修復(fù)市場失靈。FRAND許可費原本應(yīng)該在下限專利權(quán)人愿意接受和上限實施者最大愿意支付之間由雙方談判來確定的，F(xiàn)RAND談判的合理性判斷主要還是圍繞某一特定價格浮動，進而形成一個合理區(qū)間。理論上來說，在這個區(qū)間內(nèi)的出價都應(yīng)該視為合理價格。但當(dāng)許可談判雙方無法就FRAND許可費達成一致，即對上限與下限之間何種水平的許可費為公平合理的許可費產(chǎn)生糾紛時，只能尋求由法院確定合理的許可費?，F(xiàn)有制度框架下，法院唯一能嘗試的方案就是通過各方當(dāng)事人經(jīng)各自選擇證據(jù)材料后，提交法院，法院在有限證據(jù)材料基礎(chǔ)上加以判斷并輸出給當(dāng)事雙方一個價格區(qū)間，以解決雙方在市場條件下未能解決的價格問題。

　　從全球范圍來看，目前存在“法院越裁費率，紛爭越大、訴訟越多”的現(xiàn)象，法院定價效果并不理想，一般認為是因為法院評估價值的方法還不夠完善，因此自然將“不斷優(yōu)化法院定價方法”作為努力的方向。現(xiàn)有各種法院定價方法已經(jīng)陷入“探索－否定－再探索”的循環(huán)。【7】當(dāng)需要多項專利來實現(xiàn)一個標(biāo)準(zhǔn)時，如果其中一個對標(biāo)準(zhǔn)非常重要并處于中心位置的專利會比一個不重要的專利理應(yīng)獲得更高的合理許可費率，但對此評價有時難有客觀標(biāo)準(zhǔn)，更多時候是主觀判斷更明顯，因為有人會認為，既然是整體發(fā)揮價值，那么其中所有專利都是重要且不可缺少的，正是全部專利組合才得以使標(biāo)準(zhǔn)被市場接受。這實際上是強調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的作用和力量，在計算許可費時不應(yīng)將任何體現(xiàn)“標(biāo)準(zhǔn)價值”納入其中。所以談判雙方通過市場難以解決的問題，進入司法訴訟程序依然存在。當(dāng)事人爭議問題仍然是許可談判中相持不下的問題，雖然各國已在訴訟中積累了一些主要計算許可費的方法，如可比協(xié)議法、自上而下法等，但這些方法固有的缺陷也是顯而易見的。所以各國司法裁判時常在具體案件中，綜合運用不同計算方法并相互驗證，以提高當(dāng)事方和行業(yè)的認可度。特別是司法實踐在具體案件中更常用的可比協(xié)議法，其拆解的要素對于不同當(dāng)事人所處的市場地位、競爭狀況都存在差別，而且一般當(dāng)事人中的一方僅提供對其有利的可比協(xié)議，缺少對雙方的制約手段，為查明事實，法庭訴訟中可嘗試增加雙方技術(shù)和商業(yè)核心信息公開程序，對具有可比同類協(xié)議和財務(wù)完整信息需強制向法庭披露，不僅包括權(quán)利人與實施者之間達成的許可協(xié)議，也包括將涉案實施人與不同專利權(quán)人簽署的許可協(xié)議，【8】或法庭認為有必要責(zé)令某一方或雙方提交相關(guān)已簽訂并履行的協(xié)議，從雙方已簽的協(xié)議中基本可以拆解出主要要素，從而確定權(quán)利人SEP的真實價值和實施者的市場規(guī)模及營收狀況，如對方無正當(dāng)理由拒不提供，可以參考另一方主張的許可使用費和提供的證據(jù)進行認定和處理。在法庭特定條件下，減少所謂以許可協(xié)議保密為由拒絕提交而支持的可能性，從而增加訴訟風(fēng)險成本，降低當(dāng)事人通過訴訟解決許可費率確定問題的動機，從而鼓勵并加大雙方通過市場力量解決糾紛的激勵措施。使雙方在客觀掌握對方有效信息基礎(chǔ)上，各自都能作出理性的商業(yè)判斷決策，從而根據(jù)企業(yè)的目標(biāo)選擇能最大限度地實現(xiàn)其商業(yè)利益的行為。其實從現(xiàn)實SEP許可行業(yè)實際情況分析，一般針對權(quán)利人和實施者來說，只要法庭選擇雙方最具代表性的已簽且實際履行的不少于三家（大中小不同類型主體）以上的許可協(xié)議，即基本可以確定各自體現(xiàn)的SEP和市場大致可靠的實力狀況，這也是由市場所決定而產(chǎn)生的最具證明力的證據(jù)。但因行業(yè)慣例保密條款使然，造成SEP整個市場真實情況外界不得而知，司法與其不斷探索完善不同的FRAND費率計算方法，不如在當(dāng)前SEP爭議不斷、案件大量增加情況下，從舉證責(zé)任方面有所突破，也許這是一條最便捷也是可以立竿見影的措施。

　　五、結(jié)語

　　SEP許可談判雖然困難重重，但也并非無計可施?？梢曰貧w“技術(shù)上歸技術(shù)，商業(yè)上歸商業(yè)”的正常市場環(huán)境，在SEP許可談判中充分發(fā)揮市場的決定作用，減少爭議雙方通過訴訟途徑和手段作為談判的籌碼及施壓的動機。由于現(xiàn)實中客觀存在當(dāng)事人與第三人之間相關(guān)協(xié)議保密條款的限制和約束，不能有效且充分收集到?jīng)Q策所需要的重要信息，從而在信息不充分的條件下對是否接受、達成協(xié)議難以作出決策。因此，如果當(dāng)事人選擇通過訴訟解決許可費爭議，對相關(guān)保密條款在特定條件下并不受訴訟中查明案件事實需要而披露，當(dāng)然披露方式只限于法庭和對方當(dāng)事人了解真實情況為限，以滿足商業(yè)談判所需必備且必要的信息。更多地促進當(dāng)事人利用市場方式解決爭議，減少以往單方面依賴法院定價的模式，找準(zhǔn)市場功能和法院裁判的最佳結(jié)合點，使二者協(xié)同發(fā)揮作用且更強調(diào)市場決定作用。

　　注釋：

　　【1】2022年12月9日，蘋果與愛立信結(jié)束一年多的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟，達成5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議； 2023 年1月23日，諾基亞宣布與三星達成了5G 標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)議；2023年8月，華為與愛立信簽訂長期全球?qū)＠徊嬖S可協(xié)議；2023年9月13日，華為和小米宣布達成全球?qū)＠徊嬖S可協(xié)議，該協(xié)議覆蓋了包括5G在內(nèi)的通信技術(shù)；2023年11月27日，華為與夏普宣布簽訂新的長期全球?qū)＠徊嬖S可協(xié)議，該協(xié)議覆蓋了包括4G、5G在內(nèi)的蜂窩標(biāo)準(zhǔn)必要專利。僅2022年與華為簽訂雙邊協(xié)議、付費獲得華為專利許可的企業(yè)有29家，來自中國、美國、歐洲、日本、韓國等區(qū)域。據(jù)透露，其中沒有一份許可協(xié)議是通過訴訟簽訂的。

　　【2】僅諾基亞與OPPO的全球?qū)＠姞幾?021年7月開始，雙方在英國、德國、印度、法國、俄羅斯、西班牙、印尼、中國等多個司法管轄區(qū)展開了超過40起侵權(quán)訴訟、費率訴訟、專利無效等多方面攻防交鋒。近日，重慶市第一中級人民法院就OPPO訴諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛一案［案號：（2021）渝民初1232號］作出一審判決，確認了OPPO支付諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利的全球FRAND費率。

　　【3】姚兵兵：《再談標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判及費率確定》，載《中國專利與商標(biāo)》2022年第3期，第74-84頁。

　　即公平、合理和無歧視(Fair，Reasonable，and Non—Discrimintory)原則，簡稱為FRAND原則。

　　【5】肖延高、鄒亞、唐苗：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費困境及其形成機制研究》，載《中國科學(xué)院院刊》2018年第3期，第256-264頁。

　　【6】陳永偉：《FRAND原則下許可費的含義及其計算：一個經(jīng)濟學(xué)角度的綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期，第25頁。

　　【7】劉嘉明：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價困境與出路—“法院—市場主體”二元復(fù)合解決模型的構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2021年第1期，第124頁。

　　【8】2023年5月10日，英格蘭及威爾士高等法院Marcus Smith法官針對Optis訴蘋果一案中即開創(chuàng)性地將涉案實施人與不同專利權(quán)人簽署的許可協(xié)議（而非涉案專利權(quán)人與不同實施人簽署的許可協(xié)議）作為“可比協(xié)議”。