文 | 王艷芳 華東政法大學(xué)教授

　　10月23日，由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)主辦的“視聽作品相關(guān)法律適用問題學(xué)術(shù)研討會(huì)”在北京成功舉辦，來自知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法界的近30位代表參加了本次會(huì)議，共同探討相關(guān)法律問題。華東政法大學(xué)教授王艷芳教授圍繞“短視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任之判定”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)將其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實(shí)錄。

　　一、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》與利益平衡原則

　　最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）于2012年12月26日公布，自2013年1月1日起施行。多年過去，現(xiàn)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》是否已經(jīng)過時(shí)？在筆者看來，現(xiàn)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》并沒有過時(shí)，也能夠用于處理與短視頻等新興事物相關(guān)的法律問題。?

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第一條規(guī)定：“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)民事糾紛案件，在行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾的利益?！毙畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》所確定的利益平衡原則，具有開放性、成長性。當(dāng)今時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人們的想象。針對今后有可能出現(xiàn)的新技術(shù)及新的商業(yè)模式與權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)及社會(huì)公眾利益之間發(fā)生沖突的情形，利益平衡原則指導(dǎo)著每一個(gè)司法解釋條文的適用；而當(dāng)司法解釋不能包含的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，亦可依照利益平衡原則裁決。需要注意的是，此處的利益平衡，指的是根據(jù)具體事實(shí)、具體情形而調(diào)整的權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾利益之間精巧的動(dòng)態(tài)平衡，而不是三者的均等。

　　二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，主要包括幫助、教唆兩種情形?，F(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！?/p>

　　需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為不等于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既可能從事作品提供行為，也有也可能從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事作品提供行為，可能表現(xiàn)為直接上傳等直接提供行為，也可能表現(xiàn)為從事間接提供行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，如符合現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條、第八條規(guī)定的情形，則構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。

　　三、短視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任之判定原則

　　現(xiàn)行《著作權(quán)法》、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋等法律、司法解釋劃定了判定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的總則和框架?？傮w而言，判定短視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)遵循過錯(cuò)原則（包括直接侵權(quán)和間接侵權(quán)）。具體可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的實(shí)際情況確定，例如收益與風(fēng)險(xiǎn)的比例，一般而言，高風(fēng)險(xiǎn)、高利潤經(jīng)營模式的經(jīng)營者理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。流量經(jīng)濟(jì)是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)特盈利模式之一，高流量帶來高盈利，同時(shí)也造成侵權(quán)行為發(fā)生的高風(fēng)險(xiǎn)。對于短視頻這類當(dāng)前流量巨大的業(yè)務(wù)模式來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應(yīng)地也承擔(dān)較高的注意義務(wù)。

　　此外，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，避免侵權(quán)行為的種種技術(shù)措施越發(fā)成熟，此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否合理地采取了積極有效措施避免侵權(quán)行為的發(fā)生也是考慮因素之一。他山之石，可以攻玉，國外視頻網(wǎng)站Youtube采取的避免侵權(quán)的措施是否需要借鑒呢。自2007年起，Youtube便上線了content ID系統(tǒng)，通過將用戶所上傳的視頻與其存儲(chǔ)的、有著作權(quán)的內(nèi)容視頻的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行交互比對，以防范侵權(quán)視頻的出現(xiàn)；另一方面，Youtube也積極對無視版權(quán)的用戶采取永久封號(hào)等措施。此外，自2018年起，Youtube還陸續(xù)通過版權(quán)匹配工具、版權(quán)保護(hù)告知機(jī)制、正版音頻庫機(jī)制、版權(quán)侵權(quán)警示機(jī)制等技術(shù)手段與制度建設(shè)，對平臺(tái)上的侵權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行主動(dòng)治理。

　　最后，在具體個(gè)案中，判斷短視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到合理的注意義務(wù)、判定其侵權(quán)責(zé)任，是根據(jù)查明的具體事實(shí)，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定“對號(hào)入座”：其一，應(yīng)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，例如其傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的信息管理能力。其二，應(yīng)考查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施，其合理性視當(dāng)前的技術(shù)水平和業(yè)界的普遍做法而定。其三，應(yīng)考查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置了便捷程序接收侵權(quán)通知，并及時(shí)對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)。其四，應(yīng)考查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施。

　　總的來說，個(gè)人認(rèn)為短視頻相關(guān)法律問題并不是新問題，完全可以在現(xiàn)行法框架下解決。面對一個(gè)法律問題，對于法律人，首先是發(fā)現(xiàn)事實(shí)并尋找法律，然后確認(rèn)找到的法律能否涵納所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)”。一部法律應(yīng)當(dāng)具有自我生長的能力，法律人通過嫻熟的法律適用把這種自我生長的能力變成現(xiàn)實(shí)。

　　以上是不成熟的看法，謝謝。