文  | 杜穎  中央財(cái)經(jīng)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任、教授

　　        曲漾  中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生

　　應(yīng)用商店作為免費(fèi)或者付費(fèi)下載應(yīng)用的平臺(tái)，連接著應(yīng)用程序開發(fā)者與用戶，而隨著平臺(tái)應(yīng)用程序中盜版侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)，應(yīng)用商店平臺(tái)提供商也被頻頻訴至法院，由此也引發(fā)了應(yīng)用商店平臺(tái)提供者身份與侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的爭(zhēng)議。本文從應(yīng)用商店的法律地位入手，聚焦著作權(quán)侵權(quán)，分析應(yīng)用商店是否因程序開發(fā)方的著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的判定思路。

　　一、應(yīng)用商店法律地位及著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任判定的分歧

　　2012年，中國(guó)作家維權(quán)聯(lián)盟分批訴蘋果公司，指控蘋果應(yīng)用商店銷售含有多名暢銷作家作品的盜版程序。麥家、于卓、李承鵬等作家發(fā)現(xiàn)蘋果公司未經(jīng)授權(quán)許可在其所經(jīng)營(yíng)的蘋果應(yīng)用商店上擅自發(fā)布涉案作品，供人在線閱讀和下載，并從未向作者支付報(bào)酬，認(rèn)為蘋果公司的行為侵犯了他們的合法權(quán)益，故起訴要求蘋果公司立即停止侵權(quán)，刪除蘋果應(yīng)用商店中涉案作品并賠償經(jīng)濟(jì)損失。一審、二審法院認(rèn)為，蘋果公司在其經(jīng)營(yíng)的應(yīng)用程序商店中，為涉案應(yīng)用程序提供下載服務(wù)，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，但蘋果公司對(duì)應(yīng)用程序進(jìn)行了符合自身政策需求的選擇與挑選，與一般的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者是存在差別的。[1]最高人民法院在再審中對(duì)此予以認(rèn)可，并認(rèn)為蘋果公司通過付費(fèi)應(yīng)用直接獲得利益，更應(yīng)當(dāng)盡到與權(quán)利相一致的注意義務(wù)，由此認(rèn)定蘋果公司在可以明顯感知應(yīng)用程序的侵權(quán)行為時(shí)，未盡到預(yù)見和制止侵權(quán)的義務(wù)，存在過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)。[2]

　　在北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中文在線公司)與北京奇虎科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，中文在線公司聲稱其在作家王躍文授權(quán)下取得了《國(guó)畫》等作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，奇虎公司經(jīng)營(yíng)的“360手機(jī)助手”提供了包含涉案作品的應(yīng)用程序的下載服務(wù)，侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該案二審法院認(rèn)為，奇虎公司就涉案軟件提供的是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，對(duì)開發(fā)者上傳應(yīng)用的內(nèi)容、時(shí)間等無法控制，不能要求其對(duì)每個(gè)應(yīng)用是否侵犯著作權(quán)都進(jìn)行事前的核實(shí)。此外，奇虎公司接到中文在線的通知后，已在合理時(shí)間內(nèi)將涉案應(yīng)用刪除，視為奇虎公司盡到了采取必要措施制止侵權(quán)的義務(wù)，認(rèn)定奇虎公司不具有過錯(cuò)，不構(gòu)成間接侵權(quán)。[3]

　　通過對(duì)上述應(yīng)用商店涉嫌侵權(quán)的案件進(jìn)行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐對(duì)于不同類型的應(yīng)用商店提供商的主體性質(zhì)認(rèn)定不同。在安卓應(yīng)用商店提供的免費(fèi)應(yīng)用程序中存在侵權(quán)作品時(shí)，法院通?？隙ㄆ涮峁┑氖切畔⒋鎯?chǔ)空間服務(wù)，但是會(huì)根據(jù)應(yīng)用商店平臺(tái)提供的應(yīng)用上傳規(guī)則等文件，分析平臺(tái)對(duì)應(yīng)用程序上傳、撤架的控制力，判定平臺(tái)是否需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。另一方面，針對(duì)蘋果應(yīng)用商店涉嫌侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，法院已經(jīng)注意到了蘋果應(yīng)用商店的特殊性，雖然沒有直接對(duì)蘋果公司的平臺(tái)性質(zhì)進(jìn)行界定，但是肯定了其與一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不同。

　　對(duì)蘋果應(yīng)用商店平臺(tái)提供者的法律認(rèn)定，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，從法院認(rèn)定蘋果公司承擔(dān)與其獲得高額利潤(rùn)相匹配的注意義務(wù)的角度，法院更偏向于將蘋果公司界定為內(nèi)容服務(wù)提供者。[4]也有人認(rèn)為，蘋果公司角色復(fù)雜，對(duì)于用戶來說，其不僅提供了信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，還充當(dāng)了應(yīng)用程序的銷售方，因此對(duì)蘋果公司的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定需要分別討論。[5]還有人認(rèn)為，蘋果應(yīng)用商店出現(xiàn)的目的是給硬件提供軟件服務(wù)，其新興模式?jīng)Q定了其提供的是一種綜合了產(chǎn)品信息和服務(wù)的平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定不同。[6]有人則將蘋果應(yīng)用商店與百度文庫(kù)這類傳統(tǒng)認(rèn)知下的信息存儲(chǔ)空間相比較，發(fā)現(xiàn)二者截然不同，又將蘋果應(yīng)用商店與超級(jí)賣場(chǎng)類比，最終認(rèn)為蘋果應(yīng)用商店是一種網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)。[7]通過對(duì)司法裁判與學(xué)者觀點(diǎn)的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于應(yīng)用商店的性質(zhì)界定還不夠明晰，導(dǎo)致在具體案件中對(duì)其侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定較為模糊。因此，本文通過對(duì)不同類型應(yīng)用商店的經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行分析，確定其法律性質(zhì)，明確其在著作權(quán)侵權(quán)中的法律責(zé)任認(rèn)定。

　　二、應(yīng)用商店的法律地位及其特殊性

　　在我國(guó)應(yīng)用商店市場(chǎng)中主要包括兩種應(yīng)用商店，蘋果應(yīng)用商店和安卓應(yīng)用商店。[8]二者的經(jīng)營(yíng)模式存在一定的差異，下面將分別討論其性質(zhì)及其特殊性。

　?。ㄒ唬┨O果應(yīng)用商店的法律地位及其特殊性

　　蘋果應(yīng)用商店是蘋果公司專門為iPhone、iPad等移動(dòng)終端提供下載應(yīng)用程序的途徑，《Apple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》第1.2條也對(duì)App Store進(jìn)行了定義，“Apple Store是指貼有Apple、Apple子公司或其他Apple分支機(jī)構(gòu)品牌并由其擁有和/或控制的電子商店及其店面，通過該等電子商店及店面可以購(gòu)買獲許可應(yīng)用程序?！盵9]在蘋果應(yīng)用商店平臺(tái)中存在三方主體：蘋果公司（應(yīng)用商店平臺(tái)提供者）、用戶和第三方應(yīng)用程序開發(fā)商。其中，蘋果公司掌握App Store的開發(fā)與管理權(quán)，是平臺(tái)的主要掌控者。第三方應(yīng)用程序開發(fā)商負(fù)責(zé)上傳程序，對(duì)其程序自主定價(jià)，但是應(yīng)用程序開發(fā)商要在蘋果應(yīng)用商店開展銷售程序，首先需要在蘋果公司官網(wǎng)注冊(cè)開發(fā)商賬號(hào)，再與蘋果公司簽訂《APPLE開發(fā)商協(xié)議》《Apple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》，支付99美元的服務(wù)費(fèi)后，方可使用蘋果的iOS開發(fā)工具。

　　蘋果公司對(duì)上架的應(yīng)用有一定的要求，并對(duì)應(yīng)用是否能上架分發(fā)有決定權(quán)。只有符合蘋果公司要求的應(yīng)用，由其審查批準(zhǔn)后，才能獲得蘋果數(shù)字簽名并分發(fā)?！禔pple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》規(guī)定，“符合Apple的文檔資料和計(jì)劃要求的應(yīng)用程序，可交予Apple考量通過App Store、B2B計(jì)劃分發(fā)......若閣下交予Apple并被Apple選中，Apple將會(huì)對(duì)閣下的應(yīng)用程序進(jìn)行數(shù)字簽名并分發(fā)。閣下應(yīng)用程序的所有缺陷修補(bǔ)、更新、升級(jí)等，都必須再次提交給Apple審查，以便讓其考量通過App Store分發(fā)?！边€需要注意的是，蘋果公司可以不論是否有合理理由而隨時(shí)停止銷售已上架應(yīng)用，這規(guī)定在《Apple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議（附錄1）》中。[10]

　　此外，雖然應(yīng)用程序開發(fā)商有權(quán)對(duì)應(yīng)用程序自由定價(jià)，但實(shí)際交易的過程仍由蘋果公司控制?！禔pple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》規(guī)定，“若閣下希望收取費(fèi)用分發(fā)應(yīng)用程序，希望使用In-App Purchase API來交付收費(fèi)的內(nèi)容，閣下須與Apple另行簽訂協(xié)議《附錄2》?！薄禔pple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議（附錄2）》的3.4條記載，“Apple有權(quán)收取以下傭金，作為其在本附錄2項(xiàng)下為閣下提供代理／居間服務(wù)的對(duì)價(jià)：Apple有權(quán)收取相當(dāng)于每位最終用戶應(yīng)付價(jià)款百分之三十(30%)的傭金?！盵11]用戶下載應(yīng)用的收益，由蘋果公司統(tǒng)一代收，再由蘋果公司將收益按照3:7的比例與應(yīng)用開發(fā)者按固定時(shí)間進(jìn)行分成。

　　蘋果公司通過一系列協(xié)議，基本控制了蘋果應(yīng)用商店平臺(tái)上應(yīng)用程序開發(fā)的方向和標(biāo)準(zhǔn)，不但收費(fèi)許可相關(guān)開發(fā)商使用蘋果公司的軟件編寫、測(cè)試可在蘋果終端上運(yùn)行的應(yīng)用程序，為開發(fā)商提供相關(guān)作業(yè)系統(tǒng)、文檔資料、應(yīng)用程序、模擬器、工具、API等內(nèi)容和服務(wù)，還要求開發(fā)商開發(fā)的所有應(yīng)用程序必須向蘋果公司提交，由蘋果公司按照自身的需求進(jìn)行選擇。[12]蘋果公司對(duì)其提供的服務(wù)強(qiáng)行收取30%的應(yīng)用下載費(fèi)，每一次付費(fèi)應(yīng)用的下載都會(huì)直接為其帶來收益。這些都使其與信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商有著極大的區(qū)別。傳統(tǒng)的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商主要是提供存儲(chǔ)技術(shù)服務(wù)，其本身并不參與內(nèi)容的編輯和審核，也不參與上傳內(nèi)容的盈利分配。

　　有人認(rèn)為，蘋果應(yīng)用商店平臺(tái)提供商的身份是雙重的，其對(duì)在平臺(tái)上架的應(yīng)用提供的是存儲(chǔ)的服務(wù)；對(duì)于用戶來說，其直接充當(dāng)了賣方與用戶完成買賣交易，分成銷售利潤(rùn)。[13]從經(jīng)營(yíng)外觀上看，確實(shí)如此，但是這樣分析并不能確定蘋果商店平臺(tái)提供商的地位，無法解決現(xiàn)實(shí)中的適用困惑。蘋果應(yīng)用商店作為獨(dú)立的平臺(tái)，在經(jīng)營(yíng)過程中主要提供的是信息和交易服務(wù)，為應(yīng)用開發(fā)商提供開發(fā)環(huán)境與技術(shù)支持，為用戶提供交易所必要的信息，為交易雙方提供穩(wěn)定的交易平臺(tái)。為了實(shí)現(xiàn)這一服務(wù)目的，其向應(yīng)用開發(fā)者收取99美元的固定技術(shù)服務(wù)費(fèi)，按成交額的30%收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)。為了維護(hù)交易秩序與自身運(yùn)行安全，對(duì)開發(fā)的應(yīng)用程序進(jìn)行審查與管理，這與網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的管理職責(zé)與收益權(quán)利具有一致性。也符合《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第2條中的相關(guān)規(guī)定。[14]因此，可以認(rèn)為蘋果應(yīng)用商店平臺(tái)提供商是一類網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商。[15]

　　但是蘋果應(yīng)用商店與一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)相比，存在一定的特殊性，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，蘋果應(yīng)用商店對(duì)于應(yīng)用程序的管理控制力更強(qiáng)。首先在應(yīng)用上架方面，蘋果公司完全按照自身的政策需要選擇可以上架的應(yīng)用，只有滿足蘋果公司的要求獲得數(shù)字簽名并被選中分發(fā)的應(yīng)用才屬于獲得許可的應(yīng)用。而一般意義上的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，例如天貓，其主要審查商家的資質(zhì)，要求資質(zhì)完整，符合國(guó)家、行政法規(guī)的許可要求，也即履行《電子商務(wù)法》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)應(yīng)該承擔(dān)的管理義務(wù)。[16]

　　其次，在內(nèi)容的審查方面，蘋果公司對(duì)于應(yīng)用程序的版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)事前的審查較為嚴(yán)格?！禔pp Store審核指南》規(guī)定，“不得在未經(jīng)授權(quán)的情況下，在App中使用受保護(hù)的第三方材料 (例如商標(biāo)、版權(quán)作品、專利設(shè)計(jì))；也不得在App套裝或開發(fā)者名稱中包含虛假、抄襲或誤導(dǎo)性的演示、名稱或元數(shù)據(jù)。App提交方應(yīng)當(dāng)是擁有或獲授權(quán)使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利的個(gè)人或法律實(shí)體?！盵17]而一般的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供商只對(duì)店鋪名稱中是否存在違反法律法規(guī)要求、違背公序良俗的內(nèi)容進(jìn)行一般的事前審查，常常利用的是關(guān)鍵詞的檢索；涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題時(shí)，再采取“通知＋必要措施”機(jī)制。

　　此外，蘋果應(yīng)用商店對(duì)于應(yīng)用的撤架具有絕對(duì)的控制權(quán)，蘋果應(yīng)用商店可以不依據(jù)任何理由隨時(shí)下架任何應(yīng)用。而一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)會(huì)制定一系列的處罰規(guī)則，例如天貓，采取的是節(jié)點(diǎn)扣分的制度，一旦商鋪存在違規(guī)行為，對(duì)其扣分達(dá)到一定分?jǐn)?shù)后進(jìn)行處罰，通常是限制商鋪參加活動(dòng)的時(shí)間，只有達(dá)到嚴(yán)重違規(guī)的程度，才會(huì)對(duì)其采取關(guān)閉店鋪的處罰。[18]

　　第二，應(yīng)用開發(fā)商向蘋果應(yīng)用商店支付高額的技術(shù)支持費(fèi)用。應(yīng)用開發(fā)商只有在繳納技術(shù)服務(wù)費(fèi)后，才能被允許使用蘋果公司的開發(fā)包工具開發(fā)出符合iOS運(yùn)行環(huán)境的程序。而在后續(xù)經(jīng)營(yíng)中，應(yīng)用開發(fā)商仍需要繼續(xù)支付高費(fèi)率的服務(wù)費(fèi)。蘋果應(yīng)用商店與C2C網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)相比，雖然二者均提供技術(shù)服務(wù)，但是，一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)對(duì)在其平臺(tái)經(jīng)營(yíng)的商家不會(huì)收取較高服務(wù)費(fèi)。與B2C交易平臺(tái)[19]相比，蘋果公司收取的費(fèi)用仍然不低。以京東為例，京東對(duì)在其平臺(tái)入駐的多數(shù)商家收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)，包括每年固定的技術(shù)服務(wù)費(fèi)與按照訂單成交額收取一定比例的技術(shù)服務(wù)費(fèi)，其中，對(duì)珠寶首飾類商品收取的費(fèi)率最高達(dá)10%，其他商品的費(fèi)率多在2%-6%之間。[20]

　　（二）蘋果應(yīng)用商店與我國(guó)安卓應(yīng)用商店的區(qū)別

　　我國(guó)應(yīng)用商店市場(chǎng)中，還存在一類安卓應(yīng)用商店，其與蘋果應(yīng)用商店的經(jīng)營(yíng)模式存在一定的差異。

　　以小米應(yīng)用商店為例，雖然其經(jīng)營(yíng)模式很大程度上仿照了蘋果應(yīng)用商店，對(duì)旗下終端提供唯一的應(yīng)用下載途徑，但是小米應(yīng)用商店是免費(fèi)向應(yīng)用開發(fā)商與用戶提供服務(wù)的。根據(jù)《小米開發(fā)者站應(yīng)用發(fā)布協(xié)議》5.1條的規(guī)定，“未經(jīng)小米公司書面同意，發(fā)布者不得就其發(fā)布的作品向用戶收取任何費(fèi)用?！盵21]小米公司對(duì)應(yīng)用開發(fā)商提供的是免費(fèi)的技術(shù)服務(wù)，對(duì)用戶提供的也是免費(fèi)的信息服務(wù)。

　　蘋果應(yīng)用商店與安卓應(yīng)用商店對(duì)其平臺(tái)內(nèi)發(fā)布的應(yīng)用的審查力度不同。雖然安卓應(yīng)用商店也對(duì)上架的應(yīng)用進(jìn)行事前審查，但這與蘋果應(yīng)用商店的全面審查不同，尤其體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查上。按照蘋果公司的相關(guān)文件規(guī)定，在應(yīng)用中含有受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資料時(shí)，蘋果公司會(huì)要求應(yīng)用開發(fā)者提供授權(quán)文件。而多數(shù)安卓應(yīng)用平臺(tái)的開發(fā)者協(xié)議規(guī)定，開發(fā)者應(yīng)保證提供應(yīng)用合法合規(guī)或者應(yīng)用商店在審查應(yīng)用程序時(shí)，默認(rèn)發(fā)布者擁有其發(fā)布作品的合法權(quán)利。[22]我們暫且不去討論應(yīng)用商店是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)，僅從協(xié)議規(guī)定出發(fā)，安卓應(yīng)用商店沒有為自身設(shè)定過高的事前審查義務(wù)。

　　還需要注意的是，安卓應(yīng)用商店與一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供的服務(wù)也存在一定的差異。應(yīng)用開發(fā)商上傳應(yīng)用很大程度上依賴應(yīng)用商店提供的技術(shù)，但是安卓應(yīng)用商店對(duì)此沒有收取費(fèi)用，其收入來源主要是廣告收益。安卓應(yīng)用商店對(duì)平臺(tái)內(nèi)應(yīng)用的上傳、刪除控制力更強(qiáng)，例如《小米開發(fā)者站應(yīng)用發(fā)布協(xié)議》5.3條規(guī)定，“發(fā)布者同意：其提供的作品先經(jīng)小米公司審核并同意后，方可在小米應(yīng)用商店發(fā)布；作品發(fā)布后，小米公司有權(quán)持續(xù)該等審核。且上述審核過程中，小米公司有完全的權(quán)利判斷是否同意發(fā)布或終止發(fā)布該作品，包括在不通知發(fā)布者的情況下，不同意發(fā)布作品，或?qū)σ呀?jīng)發(fā)布的應(yīng)用進(jìn)行刪除、屏蔽等處理?！盵23]

　　三、應(yīng)用商店著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定思路

　　雖然蘋果應(yīng)用商店與安卓應(yīng)用商店存在很大的不同，但是二者都屬于廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的是一種中介服務(wù)，為雙方當(dāng)事人提供網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動(dòng)服務(wù)。在一方當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果要因此承擔(dān)責(zé)任則是間接侵權(quán)責(zé)任。[24]

　　間接侵權(quán)責(zé)任在我國(guó)《民法典》中體現(xiàn)為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任后果，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定集中體現(xiàn)在《民法典》第1197條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”最高人民法院頒布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》）第8條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)包括對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。在理論上，將“應(yīng)知”按照“過失”來解釋。[25]而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的客觀行為將“應(yīng)知”解釋為“推定知道”。但是在司法實(shí)踐中，法院并沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀態(tài)度進(jìn)行討論，更多地是分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)以及是否盡到注意義務(wù)，并據(jù)此認(rèn)定其是否有過錯(cuò)。[26]這是因?yàn)樵谇謾?quán)責(zé)任法的一般理論中，過錯(cuò)來自于義務(wù)的違反。

　　從注意義務(wù)的角度來判定蘋果應(yīng)用商店的著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際上借用的是傳統(tǒng)侵權(quán)分析中的替代責(zé)任（vicarious liability)原理，替代責(zé)任的原型是雇主責(zé)任（Respondeat superior），指的是問責(zé)于上（look to the man higher up）。[27]而強(qiáng)調(diào)應(yīng)用商店在應(yīng)知或者明知的情況下提供服務(wù)構(gòu)成間接侵權(quán)的，運(yùn)用的則是傳統(tǒng)侵權(quán)分析中的幫助責(zé)任（contributory liability）原理，幫助侵權(quán)只是共同責(zé)任的一個(gè)小分支，主要指被告向原告提供產(chǎn)品促成侵權(quán)的情形，而共同責(zé)任還適用于被告提供侵權(quán)行為必需的工具、場(chǎng)所、積極鼓勵(lì)直接侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)等行為。[28]

　　在蘋果應(yīng)用商店涉嫌侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件中，法院根據(jù)蘋果公司《蘋果開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》等文件，明確了蘋果應(yīng)用商店在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)，對(duì)其平臺(tái)內(nèi)的應(yīng)用有很強(qiáng)的管理控制力。蘋果應(yīng)用商店通過用戶下載付費(fèi)的侵權(quán)應(yīng)用獲得的固定比例的收益，屬于直接收益。[29]蘋果應(yīng)用商店的特殊性在于，其與一般的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)相比，對(duì)平臺(tái)的管理控制能力更強(qiáng)；與一般的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商相比，其通過提供的服務(wù)直接獲利。法院正是因?yàn)樘O果應(yīng)用商店這兩點(diǎn)特殊之處，認(rèn)為其要盡到更高的注意義務(wù)。

　　對(duì)于控制能力的理解與判斷，可以參考美國(guó)判例法對(duì)替代責(zé)任的認(rèn)定。應(yīng)用商店具有“控制”能力，并不意味著其必須要發(fā)現(xiàn)、制止侵權(quán)，而是指其在經(jīng)營(yíng)的過程中有能力區(qū)分侵權(quán)行為，并且能夠控制侵權(quán)行為的發(fā)生，應(yīng)用商店因控制能力而被賦予了防范侵權(quán)行為發(fā)生的義務(wù)。[30]替代責(zé)任中替代責(zé)任方承擔(dān)的注意義務(wù)，也就是應(yīng)用商店因具備信息管理能力，而承擔(dān)控制應(yīng)用開發(fā)商侵權(quán)的義務(wù)，此種義務(wù)要求應(yīng)用商店采取合理的措施避免應(yīng)用開發(fā)商實(shí)施損害他人著作權(quán)的行為。根據(jù)對(duì)商店內(nèi)內(nèi)容和開發(fā)方管控能力的不同，應(yīng)用商店需要承擔(dān)與其商業(yè)模式、提供服務(wù)性質(zhì)相適應(yīng)的注意義務(wù)。

　　另一方面，美國(guó)適用替代責(zé)任的判例更強(qiáng)調(diào)責(zé)任替代方的管理控制能力，弱化直接獲利作為認(rèn)定責(zé)任構(gòu)成的因素。[31]我國(guó)司法實(shí)踐則認(rèn)為，應(yīng)用商店平臺(tái)提供商也可能因從侵權(quán)行為中直接獲利而需要盡到更高的注意義務(wù)，這體現(xiàn)為傳統(tǒng)民事侵權(quán)責(zé)任的報(bào)償責(zé)任原理，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第11條的規(guī)定體現(xiàn)了這一精神。[32]需要注意的是，目前應(yīng)用商店因提供服務(wù)而收取的一般性服務(wù)費(fèi)不屬于直接獲利，我國(guó)法院也認(rèn)為，蘋果應(yīng)用商店每年向應(yīng)用開發(fā)者收取的99美元就不屬于直接的獲利。

　　在分析幫助侵權(quán)責(zé)任時(shí)，裁判者往往又必須進(jìn)行明知或者應(yīng)知的判斷，這時(shí)會(huì)涉及到“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的運(yùn)用?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”是指當(dāng)他人實(shí)施侵權(quán)行為已經(jīng)像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時(shí)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)行為的存在。[33]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9條采用不完全列舉的方式對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”狀態(tài)的判斷因素做了規(guī)定，“（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動(dòng)對(duì)作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時(shí)對(duì)侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對(duì)同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施。”實(shí)踐中，應(yīng)用程序涉及知名作品時(shí)，應(yīng)用商店需要對(duì)此進(jìn)行事前的版權(quán)審查，尤其要防止處于熱播期的知名作品被盜用上傳。具體可以依據(jù)國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的“重點(diǎn)作品版權(quán)保護(hù)預(yù)警名單”進(jìn)行判斷。[34]此外，應(yīng)用商店可以對(duì)特定種類的應(yīng)用進(jìn)行審查，例如，當(dāng)圖書閱讀程序直接以某一部作品命名時(shí)，應(yīng)用商店應(yīng)當(dāng)考慮到權(quán)利人不會(huì)將其作品以程序的方式上傳至應(yīng)用商店，供大家免費(fèi)下載閱讀。在司法實(shí)踐中，法院還利用侵權(quán)程序的下載量來判斷應(yīng)用商店服務(wù)商是否具有注意義務(wù)。在中青文訴百度公司利用手機(jī)助手侵權(quán)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，法院認(rèn)為，涉案作品《高》的下載量超過十萬次，文字作品的下載量達(dá)到上述程度時(shí)應(yīng)當(dāng)引起百度公司的合理注意。[35]這種以客觀情況來對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主觀進(jìn)行判決，雖然比較直觀，但也會(huì)在一定程度上導(dǎo)致責(zé)任的不確定性，[36]非?？简?yàn)法院的判決說理以及裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一尺度的把握。

　　注釋:

　　[1] 北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第2619號(hào)民事判決書。

　　[2] 中華人民共和國(guó)最高人民法院（2015）民申字第1298號(hào)民事判決書。

　　[3] 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終310號(hào)民事判決書。

　　[4] 參見左玉茹：《APP STORE案高收益匹配重責(zé)任》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013第1期。

　　[5] 參見趙紅仕：《蘋果商店著作權(quán)問題對(duì)策研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2012年第3期。

　　[6] 參見沈沖、孫靖：《蘋果應(yīng)用程序商店的法律責(zé)任——兼評(píng)蘋果公司APP store被訴侵權(quán)案》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2013年第1期。

　　[7] 參見黃武雙：《如何平衡作者和作品傳播者利益——以 App Store案件為例》，載《上海法治報(bào)》，2012.11.14. 文中提到：“App Store 好比一個(gè)傳統(tǒng)意義上的超級(jí)賣場(chǎng)，設(shè)定賣場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)（審核機(jī)制），接受各路商家（開發(fā)者）提供的商品（應(yīng)用程序），消費(fèi)者（用戶）進(jìn)入其中選購(gòu)自己所需商品并付費(fèi)購(gòu)買，因而屬于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)商?！?/span>

　　[8] 參見李頂偉：《手機(jī)應(yīng)用商店的分類和發(fā)展趨勢(shì)》，載《企業(yè)導(dǎo)報(bào)》2012年第13期。

　　[9] 資料來源于https://developer.apple.com/terms/，2020年10月28日最后訪問。

　　[10]  《Apple開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議（附錄1）》6.3部分規(guī)定：“Apple有權(quán)向閣下發(fā)出終止通知，隨時(shí)停止?fàn)I銷和提供以及停止允許最終用戶下載獲許可應(yīng)用程序，不管是否有理由?！?/span>

　　[11]  資料來源于https://developer.apple.com/terms/，2020年10月28日最后訪問。

　　[12]  中華人民共和國(guó)最高人民法院（2015）民申字第1853號(hào)民事判決書。

　　[13]  參見趙紅仕：《蘋果商店著作權(quán)問題對(duì)策研究》，載《中國(guó)版權(quán)》2012年第3期。 

　　[14]  《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》第2條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，指為各類網(wǎng)絡(luò)交易提供網(wǎng)絡(luò)空間以及技術(shù)和交易服務(wù)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商，指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)運(yùn)營(yíng)和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，指網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商為交易當(dāng)事人提供締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所必需的信息發(fā)布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務(wù)?！?/span>

　　[15]  本文提到的網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商提供的是間接模式下的交易平臺(tái)。宋寒亮在《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商法律地位的重新界定》一文中提到，間接模式下,平臺(tái)提供商是獨(dú)立于交易關(guān)系的服務(wù)提供者,并不實(shí)際參與到交易關(guān)系當(dāng)中，不具有交易關(guān)系中的“賣方”或“合營(yíng)方”地位。參見宋寒亮：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)提供商法律地位的重新界定》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第6期。

　　[16] 《電子商務(wù)法》第27條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)進(jìn)入平臺(tái)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實(shí)信息，進(jìn)行核驗(yàn)、登記，建立登記檔案，并定期核驗(yàn)更新?！?/span>

　　[17] 資料來源于https://developer.apple.com/terms/，2020年10月28日最后訪問。

　　[18] 資料來源于https://rule.taobao.com/detail-143.htm，2020年10月28日最后訪問。

　　[19] B2C(Business to Consumer) 模式是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向企業(yè)和消費(fèi)者之間提供有償或者無償?shù)慕灰灼脚_(tái)和交易程序服務(wù)，允許交易雙方當(dāng)事人在平臺(tái)上進(jìn)行競(jìng)價(jià)、議價(jià)等磋商的在線零售交易模式，比如京東等。參見卜紅星：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代專利開放許可的構(gòu)建研究》，載《科技與法律》2020年第3期。

　　[20] 京東僅對(duì)安裝服務(wù)、機(jī)票與酒店預(yù)定、租房服務(wù)不收取固定技術(shù)服務(wù)費(fèi)。資料來源于https://rule.jd.com/rule/ruleDetail.action?ruleId=4245，2020年10月28日最后訪問。

　　[21] 資料來源于https://dev.mi.com/docs/appsmarket/distribution/agreements/#3，2020年10月28日最后訪問。

　　[22] 例如，《小米開發(fā)者站應(yīng)用發(fā)布協(xié)議》4.1條規(guī)定：“發(fā)布者在小米應(yīng)用商店上載發(fā)布的作品的所有權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于發(fā)布者或其合法權(quán)利人。作品如涉及到第三方的合法權(quán)利，發(fā)布者應(yīng)在作品發(fā)布之前獲得相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)。小米應(yīng)用商店在審查批準(zhǔn)上傳作品時(shí)，會(huì)默認(rèn)發(fā)布者擁有其發(fā)布作品的合法權(quán)利。” 《機(jī)鋒開發(fā)者平臺(tái)開發(fā)者協(xié)議》9.6條規(guī)定：“開發(fā)者應(yīng)保證其提供的產(chǎn)品或應(yīng)用合法合規(guī)并符合機(jī)鋒的要求，機(jī)鋒有權(quán)利對(duì)不符合的產(chǎn)品或應(yīng)用給予任何方式的處理，但機(jī)鋒并不對(duì)開發(fā)者提供的產(chǎn)品或應(yīng)用承擔(dān)任何審核或?qū)彶榈牧x務(wù)?！?資料來源于http://dev.gfan.com/platformRule，2020年10月28日最后訪問。

　　[23] 資料來源于https://dev.mi.com/docs/appsmarket/distribution/agreements/#3，2020年10月28日最后訪問。

　　[24] 參見吳漢東:《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。

　　[25] 參見陳錦川:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯(cuò)認(rèn)定的研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第2期。

　　[26] 參見馮術(shù)杰：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)形態(tài)》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第4期。

　　[27] See W. Page Keeton, Dann B. Dobbs, Robert E. Keeton, David C. Owen, Prosser and Keeton on Torts (5th ed), West Group, 1984, p.500.

　　[28] See John T. Cross, Contributory Infringement and Related Theories of Secondary Liability for Trademark Infringement, 80 Iowa Law Review 101, 105-106 (1994).

　　[29] 中華人民共和國(guó)最高人民法院（2015）民申字第1296號(hào)民事判決書。

　　[30] 參見崔聰聰：《雙邊市場(chǎng)和第三方電子商務(wù)平臺(tái)商標(biāo)侵權(quán)的替代責(zé)任》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第6期。

　　[31] 參見萬柯：《網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域壟斷看門人的替代責(zé)任》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第1期。

　　[32] 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第11條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對(duì)特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于本款規(guī)定的情形?！?/span>

　　[33] 參見劉開國(guó)：《紅旗標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任中的適用》，載《新世紀(jì)圖書館》2007年第3期。

　　[34] 資料來源于http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/05/content_5363996.htm，2020年10月29日最后訪問。

　　[35] 中華人民共和國(guó)最高人民法院(2018)最高法民再385號(hào)民事判決書。

　　[36] 參見王杰：《網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的注意義務(wù)新解》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第3期。