文 | 薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任

　　 最近一段時(shí)間，各大視頻服務(wù)網(wǎng)站針對(duì)一些熱播劇，推出了付費(fèi)超前點(diǎn)播的服務(wù)，也就是用戶通過(guò)支付額外的費(fèi)用，在相關(guān)劇目按照正常計(jì)劃播出之前，就提前觀看相應(yīng)劇目。這一新的服務(wù)模式引發(fā)了各方面的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：那些已經(jīng)購(gòu)買了會(huì)員資格的付費(fèi)用戶，如果要獲得超前點(diǎn)播服務(wù)，仍然需要再次付費(fèi)。對(duì)于這種付費(fèi)超前點(diǎn)播的做法，有人認(rèn)為是視頻網(wǎng)站侵害了付費(fèi)用戶的合法權(quán)益，涉嫌進(jìn)行不正當(dāng)?shù)闹貜?fù)收費(fèi)，應(yīng)該被禁止。也有人認(rèn)為，付費(fèi)超前點(diǎn)播是一種正常的商業(yè)模式創(chuàng)新，并沒(méi)有侵犯視頻網(wǎng)站既有付費(fèi)用戶的正當(dāng)權(quán)益，不存在重復(fù)收費(fèi)的嫌疑，應(yīng)該得到允許。

　　 要討論這一問(wèn)題，首先需要解決一個(gè)前提性質(zhì)的問(wèn)題，也就是付費(fèi)超前點(diǎn)播作為一種商業(yè)模式，存在合法性層面上的問(wèn)題嗎？答案毫無(wú)疑問(wèn)是否定的。作為一種商業(yè)模式，付費(fèi)超前點(diǎn)播，不存在任何合法性層面上的問(wèn)題。視頻網(wǎng)站作為市場(chǎng)主體，按照市場(chǎng)價(jià)格，從視頻的權(quán)利人處購(gòu)買相應(yīng)的權(quán)利（通常是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），當(dāng)然可以自由地決定以何種條件，何種方式向用戶提供相應(yīng)的視頻觀看服務(wù)。不少視頻網(wǎng)站針對(duì)存在不同付費(fèi)意愿的用戶，有的采取免費(fèi)觀看加貼片廣告的方式，以廣告費(fèi)收入作為主要營(yíng)收來(lái)源；有的則采取賣付費(fèi)會(huì)員資格，會(huì)員在觀看過(guò)程中不再需要看廣告的模式，以會(huì)員費(fèi)收入作為主要收入來(lái)源。這些商業(yè)模式都合法正當(dāng)，不同用戶各取所需，各得其所。不同視頻網(wǎng)站之間存在激烈競(jìng)爭(zhēng)，如果用戶對(duì)某一網(wǎng)站提供的服務(wù)感到不滿意，或者是廣告時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，或者認(rèn)為會(huì)員服務(wù)配不上付出的會(huì)員費(fèi)，視頻資源太少等等，完全可以用腳投票。各大視頻網(wǎng)站在這方面的競(jìng)爭(zhēng)可以說(shuō)是充分的，國(guó)家不予干預(yù)，也沒(méi)有理由去干預(yù)。

　　 因此關(guān)于“付費(fèi)超前點(diǎn)播”可能涉及的法律問(wèn)題，主要是合同法層面上的問(wèn)題。已經(jīng)購(gòu)買了會(huì)員資格的付費(fèi)用戶，與視頻網(wǎng)站之間存在一個(gè)業(yè)已成立并且生效的服務(wù)合同。相關(guān)的超前點(diǎn)播服務(wù)，是否已經(jīng)包含在既有的付費(fèi)用戶的權(quán)益之中？如果已經(jīng)包括，那么視頻網(wǎng)站單方面再次收費(fèi)的行為，就涉嫌重復(fù)收費(fèi)，構(gòu)成違約。如果這一服務(wù)不包括在既有的付費(fèi)用戶的權(quán)益中，那么即使已經(jīng)成為付費(fèi)用戶，為額外的超前點(diǎn)播服務(wù)來(lái)付費(fèi)，也無(wú)可厚非。這就是問(wèn)題的關(guān)鍵。

　　 如果用戶在購(gòu)買會(huì)員權(quán)益的時(shí)候，視頻網(wǎng)站在會(huì)員權(quán)益的相關(guān)說(shuō)明（其實(shí)就是與用戶訂立的合同條款）中已經(jīng)明確地將超前點(diǎn)播服務(wù)，打包囊括于會(huì)員權(quán)益之中，那么毫無(wú)疑問(wèn)視頻網(wǎng)站不能就同一服務(wù)再次收費(fèi)?？紤]到超前點(diǎn)播是一種新的商業(yè)模式，因此視頻網(wǎng)站將其包括在既有的付費(fèi)用戶的權(quán)益中的可能性幾乎是不存在的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果視頻網(wǎng)站在對(duì)付費(fèi)用戶權(quán)益的描述中，明確將超前點(diǎn)播這種服務(wù)排除在用戶權(quán)益之外，那么也不應(yīng)該存在爭(zhēng)議。此時(shí)網(wǎng)站推出的是既有的付費(fèi)會(huì)員可以享受的服務(wù)之外的另外一項(xiàng)單獨(dú)服務(wù)，用戶需要為這種額外的服務(wù)付費(fèi)，無(wú)可爭(zhēng)議。

　　 但現(xiàn)實(shí)的情況似乎恰恰處于一個(gè)中間模糊地帶：根據(jù)現(xiàn)有付費(fèi)用戶權(quán)益的條款，超前點(diǎn)播是否包括在既有的會(huì)員權(quán)益中，其實(shí)是不太清楚的。視頻網(wǎng)站可能認(rèn)為不包括在內(nèi)，而付費(fèi)用戶可能認(rèn)為包括在內(nèi)，這是產(chǎn)生爭(zhēng)議的根源。在這種情況下，就需要借助于合同條款的解釋以及結(jié)合對(duì)合同利益結(jié)構(gòu)的分析，來(lái)探求當(dāng)事人可以推知的意思，尋求對(duì)相關(guān)問(wèn)題的一個(gè)合情合理的答案。

　　 用戶購(gòu)買視頻網(wǎng)站的服務(wù)時(shí)訂立的服務(wù)協(xié)議的解釋，首先需要考慮一個(gè)合同條款解釋上的重要原則。由于此類條款在性質(zhì)上屬于格式條款，由視頻網(wǎng)站單方面提供，用戶只能“接受或走開(kāi)”（take it or leave）。在這種情況下，如果對(duì)相關(guān)條款的理解存在歧義，根據(jù)合同法所確定的格式條款的解釋原則，若相關(guān)條款存在多種可能解釋，應(yīng)作對(duì)提供條款一方不利的解釋（合同法第41條）。但在本文討論的情形中，是否屬于存在兩種以上可能解釋的情況，這本身就值得研究。

　　筆者認(rèn)為，過(guò)于寬泛地理解“付費(fèi)”用戶就是針對(duì)視頻網(wǎng)站的所有服務(wù)（不僅包括既有服務(wù)，也包括在會(huì)員有效期內(nèi)可能推出的創(chuàng)新服務(wù)），都已經(jīng)一概“打包”付了費(fèi)，因此在任何情況下，視頻網(wǎng)站絕對(duì)不能針對(duì)付費(fèi)用戶再推出任何其他付費(fèi)服務(wù)，似乎過(guò)于一刀切，事實(shí)上也不利于包括用戶福利在內(nèi)的各方福利的最大化。

　　 道理很簡(jiǎn)單，這一解釋模式不僅會(huì)極大地遏制視頻網(wǎng)站在提供服務(wù)方面進(jìn)行創(chuàng)新的動(dòng)力，而且最終也未必符合付費(fèi)用戶自己的利益。如果沒(méi)有獲得額外收入的激勵(lì)，視頻網(wǎng)站不太可能允許超前點(diǎn)播（因?yàn)檫@么做會(huì)有副作用，后文分析），而現(xiàn)實(shí)中，有一些付費(fèi)用戶的確存在超前點(diǎn)播的需求。這些用戶可能非常樂(lè)意為了自己異于常人，希望提前知道劇情的好奇心而付費(fèi)，也可能是為了優(yōu)化配置自己的娛樂(lè)時(shí)間安排，比如說(shuō)剛好某天比較閑，可以通過(guò)付費(fèi)的方式，集中時(shí)間多看幾集自己喜歡的劇目，而在接下來(lái)的時(shí)間會(huì)很忙，根本沒(méi)有時(shí)間看劇。既然用戶能夠從視頻網(wǎng)站推出的額外服務(wù)中獲益，為此而付費(fèi)，顯然就是公平的。如果用戶沒(méi)有提前看劇的特殊需求，按照正常節(jié)奏看劇即可，享受正常會(huì)員權(quán)益，也無(wú)須特別付費(fèi)。

　　從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，在服務(wù)條款約定得不是非常明確的情況下，考慮到視頻網(wǎng)站推出超前點(diǎn)播，能為特定用戶帶來(lái)額外福利，用戶為獲得這種額外利益而付費(fèi)，這種解釋更加契合視頻網(wǎng)站服務(wù)合同的利益結(jié)構(gòu)，也不違反當(dāng)事人可以推知的意圖，而且更重要的是，如此解釋有利于社會(huì)福利的優(yōu)化，具有實(shí)質(zhì)意義上的妥當(dāng)性。這應(yīng)該是相關(guān)條款的唯一妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。由于不存在另外一種與之競(jìng)爭(zhēng)的，能夠言之成理的合理解釋模式，因此也就不會(huì)遇到在兩個(gè)解釋結(jié)論中做出對(duì)用戶有利解釋的問(wèn)題。

　　當(dāng)然，我們也必須警惕視頻網(wǎng)站這種做法可能導(dǎo)致的，對(duì)普通付費(fèi)用戶權(quán)益的事實(shí)上的“稀釋效應(yīng)”。原因在于，如果普通付費(fèi)用戶對(duì)會(huì)員權(quán)益的理解，更加趨向于“可以提前看劇”，而非“看劇不用看廣告”，那么在不額外付費(fèi)的模式下，根據(jù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)則，相對(duì)于其他非付費(fèi)用戶，付費(fèi)用戶可以提前看三集（這里只是舉個(gè)例子），但如果付費(fèi)超前點(diǎn)播成為可能，那么為數(shù)不少的付費(fèi)用戶，通過(guò)付費(fèi)超前點(diǎn)播，可以提前看六集，這導(dǎo)致的結(jié)果就是，普通付費(fèi)用戶的權(quán)益價(jià)值會(huì)在事實(shí)上打折扣。因?yàn)槟切┨崆翱戳巳瘎∧康娜藭?huì)在各種場(chǎng)合討論、分享、交流最新劇情，各種自媒體，朋友圈，豆瓣群組，貼吧也許都已經(jīng)在以刷屏方式“劇透”最新劇情，在這種情況下，那些仍然按部就班地看劇的群體，其看劇的感受就有點(diǎn)類似于從“看直播”淪為“看錄播”。為了避免這一點(diǎn)，可能大家都被迫去付費(fèi)超前點(diǎn)播，這就使得一個(gè)本來(lái)只具特殊性質(zhì)的付費(fèi)服務(wù)，成為一個(gè)不得不去接受的普遍的付費(fèi)服務(wù)。付費(fèi)用戶的權(quán)益事實(shí)上就被稀釋了，或者說(shuō)視頻網(wǎng)站實(shí)質(zhì)上對(duì)會(huì)員增加了收費(fèi)。

　　但即使可能存在這種稀釋效應(yīng)，也并不意味著視頻網(wǎng)站會(huì)無(wú)限地利用這種超前點(diǎn)播服務(wù)來(lái)獲取利益，因?yàn)檫^(guò)度地利用這種超前點(diǎn)播服務(wù)，如果導(dǎo)致付費(fèi)用戶的會(huì)員價(jià)值顯著減損，用戶會(huì)用腳投票，購(gòu)買會(huì)員資格的用戶數(shù)量會(huì)減少。視頻網(wǎng)站針對(duì)已經(jīng)付費(fèi)的用戶，立個(gè)服務(wù)名目，二次收費(fèi)，在用戶一方看來(lái)，無(wú)非是變相提價(jià)。而任何提價(jià)行為必然受到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的約束。在存在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的前提下，為了獲得超前點(diǎn)播費(fèi)，而導(dǎo)致失去大量潛在付費(fèi)用戶，反而得不償失。因此最終可能出現(xiàn)的情況是適度有限的付費(fèi)超前點(diǎn)播，會(huì)成為主流做法，并且以不在根本上影響付費(fèi)會(huì)員權(quán)益的價(jià)值為前提。因此我們很難看到視頻網(wǎng)站會(huì)允許用戶通過(guò)付費(fèi)超前點(diǎn)播的服務(wù)，比其他人提前看十幾集劇情，哪怕付再多的錢也不行。因?yàn)榇嬖诟鞣N現(xiàn)實(shí)因素會(huì)制約視頻網(wǎng)站。就此而言，我們不必對(duì)付費(fèi)超前點(diǎn)播的泛濫與失控，過(guò)于擔(dān)憂。

　　做出上述分析之后，再來(lái)看關(guān)于付費(fèi)超前點(diǎn)播問(wèn)題上存在爭(zhēng)議的另一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。前文已經(jīng)討論，超前點(diǎn)播是否包括在付費(fèi)會(huì)員既有權(quán)益的范圍之中，存在爭(zhēng)議。為了一勞永逸地杜絕類似爭(zhēng)議，或者在出現(xiàn)此類爭(zhēng)議時(shí)，獲得主動(dòng)權(quán)，視頻網(wǎng)站在用戶協(xié)議中載明其“享有隨時(shí)變更協(xié)議或隨時(shí)變更會(huì)員權(quán)益的權(quán)利”。這一條款是否有效？

　　一個(gè)可能的分析視角是基于合同法上的合同約束力原則。我國(guó)《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。基于這一規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)成立的合同，當(dāng)事人不能“擅自”變更或者解除，以此體現(xiàn)和維護(hù)合同約束力。但如果合同一方當(dāng)事人在合同中明確為自己保留了單方面變更與解除合同的權(quán)利，這就不屬于“擅自”變更或者解除合同，而是有合同條款上的依據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，合同當(dāng)事人通過(guò)合同條款，為自己保留單方面變更合同甚至是解除合同的權(quán)利，屬于當(dāng)事人合同自由的重要組成部分，所在多有，無(wú)可厚非。因此以上述條款會(huì)導(dǎo)致合同約束力原則遭受破壞為由，否認(rèn)其效力，是不能成立的。

　　真正的問(wèn)題在于，在視頻網(wǎng)站與用戶簽訂的服務(wù)合同中，該條款系以格式條款的面目出現(xiàn)，因此是否落入到無(wú)效格式條款的范疇之中？根據(jù)《合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。但問(wèn)題在于，視頻網(wǎng)站單方面為自己保留變更協(xié)議的權(quán)利，這一條款就其本身而言，只是一個(gè)空殼性質(zhì)的條款，如果不結(jié)合視頻網(wǎng)站基于這一條款，對(duì)會(huì)員權(quán)益做出了哪些具體變更，相關(guān)變更是否對(duì)已經(jīng)付費(fèi)的會(huì)員，產(chǎn)生了明顯不公平的結(jié)果，就無(wú)法做出實(shí)質(zhì)性判斷，因此也難以基于《合同法》第40條宣告其無(wú)效。

　　就此而言，拋開(kāi)視頻網(wǎng)站在針對(duì)付費(fèi)用戶的權(quán)益做出單方面修改的具體做法，而去單獨(dú)討論視頻網(wǎng)站在用戶協(xié)議中為自己保留單方面變更合同的權(quán)利是否屬于無(wú)效的格式條款，并無(wú)實(shí)際意義。只有具體地分析，視頻網(wǎng)站基于該條款，做了什么變更，才可能是有意義的。舉個(gè)極端例子，如果視頻網(wǎng)站基于該條款，單方面宣布所有付費(fèi)會(huì)員的剩余有效期，一概作廢，那么在這種情況下，即使有單方面變更合同的條款，也不影響我們認(rèn)為，相關(guān)變更無(wú)效，視頻網(wǎng)站構(gòu)成違約。

　　從這個(gè)角度看，即使不在形式上否認(rèn)視頻網(wǎng)站為自己?jiǎn)畏矫姹Ａ糇兏贤臋?quán)利的條款的效力，也并不使得視頻網(wǎng)站所有單方面變更會(huì)員權(quán)益的行為，都基于這一條款獲得了無(wú)可辯駁的正當(dāng)性。在任何情況下，都必須結(jié)合視頻網(wǎng)站實(shí)際做出的單方面變更，是否對(duì)付費(fèi)會(huì)員產(chǎn)生了明顯不公平的結(jié)果，這一因素的分析，來(lái)認(rèn)定相關(guān)的變更是否有效，抑或構(gòu)成單方面的違約行為。因此，要接受挑戰(zhàn)以及接受司法審查的，不應(yīng)該是上述單獨(dú)的條款本身，而應(yīng)該是上述條款加上具體做法，這二者結(jié)合在一起，對(duì)合同當(dāng)事人利益均衡的影響程度，才是需要考察的重點(diǎn)。

　　回到本文討論的話題上來(lái)，法院需要深入研究的關(guān)鍵點(diǎn)仍然在于，付費(fèi)超前點(diǎn)播，究竟是否構(gòu)成對(duì)既有付費(fèi)用戶的一個(gè)“額外的”服務(wù)，是否增加了用戶的福利，便利了其生活；與此同時(shí)，這一做法是否會(huì)對(duì)既有的付費(fèi)會(huì)員的權(quán)益產(chǎn)生明顯的稀釋效應(yīng)，是否屬于變相的事后提價(jià)等等。對(duì)這些實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的回答，特別是對(duì)各方福利增減因素的細(xì)致分析，是給出妥當(dāng)回答的前提。對(duì)此，結(jié)合前文的分析，我的結(jié)論是，至少在目前通行做法之下，視頻網(wǎng)站為其推出的超前點(diǎn)播，向付費(fèi)用戶收取適當(dāng)費(fèi)用，并無(wú)明顯問(wèn)題。我們對(duì)于視頻網(wǎng)站通過(guò)商業(yè)模式創(chuàng)新，來(lái)更好地協(xié)助用戶優(yōu)化配置時(shí)間資源，總體而言應(yīng)該持有寬容態(tài)度。另外，考慮到目前會(huì)員的有效期往往只有一年時(shí)間，因此如果某個(gè)特定的付費(fèi)會(huì)員，對(duì)相關(guān)網(wǎng)站的做法感到無(wú)法接受，在會(huì)員資格到期之后，不再續(xù)費(fèi)即可。再退一步講，視頻網(wǎng)站提供的視頻觀看服務(wù)，涉及超前點(diǎn)播的，也就是有限的幾部熱播劇，對(duì)于其他經(jīng)典影片，紀(jì)錄片等，播出時(shí)間基本上是一個(gè)可以忽略的問(wèn)題。因此我們不應(yīng)該無(wú)限放大超前點(diǎn)播模式對(duì)整體的會(huì)員權(quán)益的影響程度。

　　最后在這一問(wèn)題上，還是要對(duì)視頻網(wǎng)站給出幾點(diǎn)建議。首先，作為視頻觀看的服務(wù)提供方，要獲得用戶的信任，最好的策略是把用戶的權(quán)益說(shuō)清楚，包括什么，不包括什么，這樣可以避免爭(zhēng)議。其次，不要幻想能夠通過(guò)在服務(wù)協(xié)議中，通過(guò)單方面保留變更合同的權(quán)利，就可以使得自己高枕無(wú)憂，為所欲為，這是不切實(shí)際的。這一條款實(shí)際上并不能確保視頻網(wǎng)站的單方面的行為都獲得正當(dāng)性，能夠不被司法審查所否定。因此視頻網(wǎng)站在針對(duì)付費(fèi)用戶再次推出收費(fèi)項(xiàng)目的時(shí)候，還是需要認(rèn)真研判：這真的是一個(gè)額外的，有價(jià)值的服務(wù)嗎？它真的不能也不應(yīng)該涵括在先前的權(quán)益范圍之內(nèi)，以至于可以再次向用戶收費(fèi)嗎？再次，所有涉及用戶權(quán)益的范圍，以及需要再次收費(fèi)的服務(wù)項(xiàng)目，一定要以特別清晰明白的方式告知提醒用戶，讓用戶基于充分了解的信息，自行判斷相應(yīng)的會(huì)員服務(wù)究竟值不值得繼續(xù)購(gòu)買。如果在這方面沒(méi)有做好充分的提醒與通知，會(huì)被法院在審查中以未履行必要的提醒與通知義務(wù)而視為未訂入合同之中。