文 | 黃武雙 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

　　一、秘密性

　　最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）（2020年9月12日施行）第三條規(guī)定：權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。

　　（一）不為公眾所知悉

　　1．不為公眾所知悉。根據(jù)以上規(guī)定可以得知，與美國商業(yè)秘密構(gòu)成要件類似，我國規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件之秘密性要件，乃采取的是“不為公眾所知悉+不容易獲得”的標(biāo)準(zhǔn)，這兩個標(biāo)準(zhǔn)要同時滿足。所謂不為公眾所知悉，是指保密信息尚不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員半數(shù)以上知悉，超過半數(shù)以上知悉即喪失秘密性。所謂所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員，是指所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員和普通業(yè)務(wù)人員，因此行業(yè)之外的人和行業(yè)內(nèi)無關(guān)人員知悉不計算在內(nèi)；除此之外，負(fù)有保密義務(wù)之人的知悉也不計算在內(nèi)。假設(shè)所在行業(yè)普通技術(shù)人員有10000人，而某一個公司就有6000名員工知悉該技術(shù)秘密，那么是否因為該公司有6000/10000的人知悉技術(shù)秘密，就意味著該技術(shù)秘密已經(jīng)喪失了秘密性呢？答案當(dāng)然是否定的。因為該6000個員工對公司負(fù)有保密義務(wù)，整體上只能算作1個人知悉。因此，整個行業(yè)知悉商業(yè)秘密的人的比例應(yīng)當(dāng)是1/4001，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有超過半數(shù)，因而該技術(shù)秘密仍具有秘密性。在美國司法實踐中是如何將“不超過半數(shù)以上知悉”通過證據(jù)來證明的呢？只要原告能舉出已經(jīng)采取相應(yīng)的保護(hù)措施，就推定原告訴求保護(hù)的商業(yè)秘密具有秘密性；然后，再由被告提供證據(jù)證明，即便被告采取了保密措施，該商業(yè)秘密仍喪失秘密性的證據(jù)。

　　我國一般采取委托鑒定機(jī)構(gòu)對所涉訴的技術(shù)秘密是否已為公眾所知悉進(jìn)行鑒定的方式。然而，我國鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定時比對的主要是國內(nèi)專利公開的文獻(xiàn)，這種對比材料來源單一，導(dǎo)致秘密性的鑒定結(jié)論不容樂觀。因為，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定有關(guān)信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；（二）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。鑒定人員由于不掌握這些信息來源，也就無法比對，因而所做的“不為公眾所知悉”的結(jié)論就不容樂觀，也就是說即便經(jīng)過鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報告認(rèn)定為“不為公眾所知悉”的，仍有可能客觀上已經(jīng)“為公眾所知悉”。因而，我國盡管出具了鑒定報告，仍應(yīng)要求鑒定人員出庭接受詢問，就是怕出現(xiàn)因?qū)Ρ荣Y料搜集不全導(dǎo)致鑒定結(jié)論的偏差。

　　2．顯而易見。關(guān)于不為公眾所知悉，還有另一個要點，即要排除顯而易見的商業(yè)秘密。運用顯而易見標(biāo)準(zhǔn)時，認(rèn)定那些所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員顯而易見的新工藝、改進(jìn)或設(shè)備以及商業(yè)信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。例如，在Service Centers of Chicago, Inc. v. Minogue案中，[1]美國法院認(rèn)定原告調(diào)查設(shè)計所包含的信息為所屬行業(yè)普遍知悉，所設(shè)計的問題對所屬行業(yè)的任何人而言都是顯而易見的，因而不構(gòu)成商業(yè)秘密。以下舉例說明，在“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)糾紛再審案件中，江蘇衛(wèi)視就曾經(jīng)委托零點調(diào)查公司做了一份針對“非誠勿擾”商標(biāo)是否存在混淆的調(diào)查問卷。問卷中所設(shè)計的問題包括：A1.當(dāng)提到“非誠勿擾”時，您首先會想到？（1）“沒有誠意就不要打擾”；（2）電視節(jié)目；（3）電影；（4）小說；（5）歌曲；（6）婚介所；（7）說不清。 A2.【出示示卡】您在哪些場合會看到或聽到或用到過“非誠勿擾”一詞？（1）交友時；（2）網(wǎng)站上的征婚信息；（3）租售平臺上的商品或服務(wù)信息（賣房、租車、招聘等）；（4）電影；（5）婚介所；（6）從未看到或聽到或用過；（7）說不清。這些問題是受托調(diào)查的公司普遍會設(shè)計到問卷之中的，即便不會一模一樣，也八九不離十。因而，該類問卷設(shè)計的問題和選項是行業(yè)內(nèi)顯而易見的設(shè)計，因而不具有秘密性。

　　（二）不容易獲得

　　信息是否容易獲得，取決于在缺乏訴稱的商業(yè)秘密參考資料的情況下，發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)信息的容易程度。以下為美國法院判斷所涉信息是否容易獲得所總結(jié)的經(jīng)驗規(guī)則：

　　1.如果可以從行業(yè)雜志、參考書或公開出版材料中獲取，則這種信息是容易獲取的。參見美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條之評論部分。例如，某產(chǎn)品的配方和工藝，在50年前出版的一本書中就有了記載；該書只剩下一孤本，保留在偏遠(yuǎn)縣城的圖書館；而且借閱記錄表明該本書從未被借閱過。則該書所記載的配方及其生產(chǎn)工藝，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。再如，某產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝已經(jīng)被泰國所授予的一項專利公開，如果國內(nèi)所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員沒有人看得懂泰文，則該生產(chǎn)工藝就仍具有秘密性。所要提醒的是，判斷專利的新穎性和商業(yè)秘密的秘密性標(biāo)準(zhǔn)是不同的，前述兩個例子，就國內(nèi)申請專利而言，已經(jīng)喪失了新穎性，但作為商業(yè)秘密的秘密性仍不喪失。前述資料只是為知悉商業(yè)秘密提供了可能，但是否知悉，需要被告提供已經(jīng)實際知悉的證據(jù)。

　　2.如果所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員對市場銷售的產(chǎn)品通過反向工程或簡單觀察，就可以很容易地收集到所主張的商業(yè)秘密，則這種秘密就是容易獲取的。凡是需要借助儀器和投入一定時間、精力和金錢來實施反向工程才能獲得秘密信息的，通常認(rèn)定秘密性仍未喪失。例如，如果所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員對購買上市的精密儀器進(jìn)行反向工程，通常需要投入的時間為200小時以上，而且需要購買多件上市精密儀器才能測量出其具體尺寸和公差；王某在未購買上市精密儀器進(jìn)行反向工程的情況下，以可以通過反向工程獲知技術(shù)來抗辯技術(shù)信息的秘密性，就不應(yīng)獲得支持。以反向工程或簡單觀察來抗辯秘密性，必須行為人實施了反向工程或觀察，而實施反向工程或觀察的前提是需要有反向或觀察的對象，因而在行為人沒有購買上市產(chǎn)品的情況下，以反向工程或簡單觀察加以抗辯，就不應(yīng)獲得支持。在判斷某一信息是否容易獲得時，有些法院則要審查通過正當(dāng)手段生產(chǎn)出與原告所主張的商業(yè)秘密相同的信息所要投入的時間、精力和金錢成本。所投入的成本越高，越傾向于認(rèn)定所涉信息為“不容易獲得”。

　　3.通過公開的報告會、展覽會等方式公開等情形，通常認(rèn)定所涉信息為容易獲得，但是否是通過公開的報告會、展覽會等去獲知信息，需要由被告提交證據(jù)加以證明。例如，在一個新產(chǎn)品展銷會上，某公司為了展示自己生產(chǎn)的滑雪板質(zhì)量是市場上最好的，將滑雪板的橫切面切開以供參加展銷會的人觀看，并向參會人員介紹了產(chǎn)品所使用的新材料，但所有參會人員不允許現(xiàn)場拍照和錄音。被告就以這次展銷會上原告所做的展示和介紹來否定原告滑雪板結(jié)構(gòu)和材料的秘密性，法院在審查證據(jù)時發(fā)現(xiàn)，參加展銷會的人員都是定向邀請的，而且現(xiàn)場都有參會人員進(jìn)行簽到。經(jīng)過審查所有參會人員的背景，結(jié)果沒有一個人是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員，而都是銷售人員，銷售人員看了這些展示后是無法復(fù)原產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和所使用的新材料的。因而，法院最終判決認(rèn)定該次展銷會并沒有使滑雪板的結(jié)構(gòu)和新材料喪失秘密性。

　　從最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條來觀察，我國是將所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的，已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的，已通過公開的報告會、展覽等方式公開的相關(guān)情形認(rèn)定為已為公眾所知悉，而不是容易獲得。二者的區(qū)別在于，已為公眾所知悉是一個經(jīng)過證據(jù)證明的事實，而容易獲得僅僅是一個推定事實，既然是推定事實，就需要被告提交證據(jù)加以證明或允許原告提交證據(jù)予以反駁。

　　在浙江省高級人民法院有關(guān)商業(yè)秘密的民事判決中，就有這樣一段描述：“該信息僅涉及產(chǎn)品單一組件尺寸的簡單內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過對產(chǎn)品的拆卸、觀察、測量和分析等常規(guī)手段即可獲得該線徑的尺寸規(guī)格。”[2]如果被告不能提交已觀察過上市產(chǎn)品的證據(jù)，則不能認(rèn)定秘密性已經(jīng)喪失。

　　二、價值性

　　最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，權(quán)利人請求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值的，人民法院經(jīng)審查可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款所稱的具有商業(yè)價值。生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，人民法院經(jīng)審查可以認(rèn)定該成果具有商業(yè)價值。

　　所謂具有商業(yè)價值，是指給信息擁有者在與不知悉或未使用信息之人的競爭中取得優(yōu)勢的機(jī)會。由于尚未被能夠從披露或使用中獲取經(jīng)濟(jì)價值的他人通過正當(dāng)手段獲取，也未為他人所公知，因而具有現(xiàn)實或潛在的獨立經(jīng)濟(jì)價值。

　　1995年美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》第39條針對價值性的表述為，“具有充分價值，對其他人具有現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟(jì)價值?！辈⒃诘?9條評論中對價值性作了進(jìn)一步解釋：“商業(yè)秘密必須是在商業(yè)運營過程中具有充分價值(sufficient value)的，與其他不擁有信息的人相比，能夠具有現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。所謂的優(yōu)勢，不一定是巨大的；只要秘密信息具有比微不足道大一點的優(yōu)勢，就是具有充分的價值?！?/span>

　　在USM Corp. v. Marson Fastener Corp.案中，[3]原告生產(chǎn)膨脹螺絲所用的、與現(xiàn)有技術(shù)相比屬于很小改進(jìn)(minor improvement)的一項技術(shù)，就被法院認(rèn)定為有效的商業(yè)秘密。法院最終判決被告賠償原告損失430萬美元。法院認(rèn)為，被告所使用的原告的商業(yè)秘密盡管只是一項“很小的改進(jìn)”，原告開發(fā)這一技術(shù)的成本很低的事實已經(jīng)不重要了。因為，正是這項盡管“很小”的改進(jìn)技術(shù)，被告已經(jīng)從生產(chǎn)膨脹螺絲上獲得了利潤。

　　通?？梢圆扇∫韵路椒▉泶_定和證明商業(yè)秘密的價值性。

　?。ㄒ唬┍桓媸褂昧嗽娴纳虡I(yè)秘密

　　關(guān)于使用，在最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條中有了相應(yīng)規(guī)定，即被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于《反不正當(dāng)競爭法》第九條所稱的使用商業(yè)秘密。

　　從上述司法解釋來看，我國也采納了美國法上的直接使用和間接使用的區(qū)分方法。

　　1.直接使用。盡管直接地、完整地、原封不動地利用他人商業(yè)秘密侵權(quán)行為很少見，但并不排除仍存在直接使用他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象。在諸多技術(shù)中只有一項屬于商業(yè)秘密，使用并不要求已經(jīng)實際銷售產(chǎn)品；直接使用商業(yè)秘密來降低產(chǎn)品（即便最終未能投放市場）研發(fā)的成本；利用商業(yè)秘密引誘客戶；被許可人超出時間限制或使用領(lǐng)域限制使用商業(yè)秘密，也構(gòu)成侵權(quán)意義上的使用。以上乃是常見的直接使用他人商業(yè)秘密的方式。當(dāng)然，對于被告而言，要證明自己沒有使用商業(yè)秘密的一個有效方法就是，證明自己的研發(fā)團(tuán)隊全部由從未接觸過商業(yè)秘密的人所組成。

　　2.間接使用。不管以何種方式，只要使用他人商業(yè)秘密而使自己獲得競爭優(yōu)勢或造成商業(yè)秘密所有人的損害，就構(gòu)成對商業(yè)秘密的間接使用。除了以上所闡述的直接使用，尚存在以下間接使用商業(yè)秘密的情形：

　　A．以商業(yè)秘密為研究起點輔助或加速研究（即便沒有成功的結(jié)果）。

　　B．被告的產(chǎn)品或工藝實質(zhì)派生于原告商業(yè)秘密，如果能夠證明經(jīng)過被告修改或改進(jìn)的產(chǎn)品或工藝，存在任何實質(zhì)派生（來源）于原告保密信息之處，被告仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。為了解釋實質(zhì)上的派生關(guān)系，除了實質(zhì)性相似規(guī)則(A substantial similarity)之外，專利法的“等同原則”(doctrine of equivalents)也可能被類比適用。在適用實質(zhì)性相似規(guī)則時，首先必須由原告提供充分證據(jù)證明被告有機(jī)會接觸商業(yè)秘密，以及存在相似性；之后，舉證義務(wù)移轉(zhuǎn)至被告，由其履行并未使用商業(yè)秘密的舉證義務(wù)。

　　C．被告利用了原告解決最初產(chǎn)品存在問題的保密信息。即便被告的最終產(chǎn)品或工藝與原告的存在顯著不同，被告在研發(fā)過程中對原告商業(yè)秘密的實質(zhì)性使用，仍足以構(gòu)成侵權(quán)。

　　判斷實質(zhì)來源的因素：

　　1.除了觀察產(chǎn)品之外表，判斷是否屬于實質(zhì)來源，還應(yīng)該考慮現(xiàn)有相關(guān)技術(shù)和商業(yè)秘密的特點，如果所屬領(lǐng)域的技術(shù)越“擁擠”，相似性在判斷是否屬于實質(zhì)來源時的意義就越小；

　　2.如果產(chǎn)品的制造必須符合已經(jīng)公開的標(biāo)準(zhǔn)，則產(chǎn)品在外觀和功能上的相似性并不侵犯商業(yè)秘密；

　　3.被告投入研發(fā)的時間、精力和金錢的量，也是判斷是否屬于實質(zhì)來源的因素；

　　4.如果商業(yè)秘密的貢獻(xiàn)很小，則可以認(rèn)定侵權(quán)行為人的產(chǎn)品或工藝來源于其他信息或獨立開發(fā)，商業(yè)秘密并未被使用，被告無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　通常而言，法院審理侵犯商業(yè)秘密案件的思路是要比對被告所使用的信息與原告所主張保護(hù)的商業(yè)秘密信息相同或者實質(zhì)相似。凡是信息不構(gòu)成相同或者實質(zhì)相似的，則不構(gòu)成侵權(quán)。這種思路存在遺漏了商業(yè)秘密保護(hù)的問題。例如，失敗的實驗數(shù)據(jù)是否應(yīng)該保護(hù)？答案是肯定的。那么失敗的實驗數(shù)據(jù)，即使被被告使用了，在使用結(jié)果上能否判斷出相同或者實質(zhì)相似呢？顯然不能。因為失敗的實驗數(shù)據(jù)，是用來更直接地規(guī)劃實驗路徑，用來規(guī)避失敗的實驗路徑的。在使用結(jié)果上所體現(xiàn)為縮短了研發(fā)的時間，節(jié)約了研發(fā)成本。那么如何來證明被告使用了失敗的實驗數(shù)據(jù)呢？最好的做法就是，先由被告舉證投入了多少人力、物力，買了多少實驗材料，做了多少次實驗，再由專家出庭對被告在自己基礎(chǔ)上進(jìn)行研發(fā)，通常需要多少時間，做多少次實驗作出判斷。如果被告投入研發(fā)的人力、時間都不合理地低于通常所需投入的人力和時間，被告所做的實驗次數(shù)不合理地低于通常所需要的實驗次數(shù)，則可以認(rèn)定被告實際上使用了原告失敗的實驗數(shù)據(jù)。這種既不存在相同，也不存在實質(zhì)相似但卻實質(zhì)來源于原告技術(shù)的行為，仍然構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。因此，建議我國在審理商業(yè)秘密糾紛案件時，在將被告技術(shù)所使用的信息與原告的商業(yè)秘密信息比對時，既要比對是否相同，也要比對是否實質(zhì)相似，還要比對是否實質(zhì)來源于原告的商業(yè)秘密。

　　從最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條來看，司法解釋只強(qiáng)調(diào)對比涉嫌侵權(quán)的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密之間的相同或者實質(zhì)相似，而沒有提出對比實質(zhì)來源的概念。 

　　（二）證明原告已利用商業(yè)秘密產(chǎn)生了收入

　　原告許可用戶使用或自己利用商業(yè)秘密信息而在市場上獲得了收益，即原告從中獲得了重要的經(jīng)濟(jì)價值，由此即可推定涉訴的商業(yè)秘密具有價值性。就如同前述對鉚釘所做的小小技術(shù)改進(jìn)的案例那樣，只要產(chǎn)品上市受到歡迎，即可認(rèn)定價值性的存在。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許被告提交證據(jù)予以反駁。

　　（三）證明商業(yè)秘密對被告具有價值

　　價值性要求商業(yè)秘密不僅必須對所有權(quán)人具有價值，而且對競爭者或其他可能基于使用而受益之人具有商業(yè)價值。例如，在被告生產(chǎn)某種化學(xué)產(chǎn)品的工藝中，原告的秘密工藝已經(jīng)由被告納入作為不可或缺的一部分，這說明原告的工藝對被告而言是具有價值的。要不然，被告怎么可能將原告的工藝納入作為不可或缺的一段工藝呢？

　　（四）證明為研發(fā)商業(yè)秘密所投入的精力、時間和金錢

　　為研發(fā)商業(yè)秘密所投入的精力、時間和金錢越多，越能證明商業(yè)秘密的價值性。因此，在研發(fā)階段商業(yè)秘密就被盜取的情況下，只要研發(fā)方能證明為研發(fā)商業(yè)秘密投入了足夠的精力、時間和金錢，就能推定所研發(fā)的尚不能運用到生產(chǎn)中的商業(yè)秘密具有價值性。

　　以上四種方法，能夠證明權(quán)利人所研發(fā)的不管是階段性成果還是能夠運用于生產(chǎn)中的最終成果均具有價值性。當(dāng)然，因為是推定的價值性，所以允許被告提出相反的證據(jù)加以反駁。

　　三、采取合理保護(hù)措施

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前所采取的合理保密措施，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第九條第四款所稱的相應(yīng)保密措施。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

　　（一）法律要求

　　那么，什么是合理保護(hù)措施？法律對合理保護(hù)措施提出了基本要求：

　　1.并不要求為保密采取的措施能夠阻止使用不正當(dāng)手段

　　E.I.duPont deNemours & Company v. Christopher案[4]的被告，受雇于未知的第三方，從空中拍攝在建甲醇工廠。照片顯示了原告為制造甲醇而研發(fā)的商業(yè)秘密工藝。法院認(rèn)定被告采取了不正當(dāng)手段獲取原告商業(yè)秘密，并注意到如果要求原告在在建工程現(xiàn)場上方建造屋頂，對原告而言是難以承受的。這如同要求“阻止一個小學(xué)生所玩的把戲”而投入巨額成本。審理該案的法官已經(jīng)充分注意到，法律并未要求原告為阻止另一方當(dāng)事人壓根兒就不應(yīng)該采取的行為而采取非合理的措施?！皥圆豢纱莸谋?，就屬于非合理要求?！焙侠硇砸蟊M可能壓縮實施不正當(dāng)行為非法占有商業(yè)秘密的機(jī)會。

　　被告認(rèn)為，由于原告未在在建工廠上方加蓋臨時屋頂，屬于保密措施不合理。審理該案的法官認(rèn)為，被告本來就不應(yīng)該偷竊原告的商業(yè)秘密，被告竊取原告商業(yè)秘是違反商業(yè)道德的，現(xiàn)在反過來要求原告要加蓋臨時屋頂。被告原本做了本來就不應(yīng)該做的事情，現(xiàn)在反過來要求原告加蓋屋頂，這種要求是不合理的。因為一般的人是不會雇傭直升飛機(jī)從空中以偷拍的方式來竊取商業(yè)秘密的。原告已經(jīng)采取了在工廠周圍一圈圍上柵欄的方式來防止商業(yè)秘密被偷看。這一措施在通常情況下是能防止商業(yè)秘密被竊取的，不能再要求原告不惜一切代價來保護(hù)其商業(yè)秘密。加蓋臨時屋頂?shù)馁M用對保護(hù)商業(yè)秘密而言是額外增加的，最終要分?jǐn)偨o消費者來承擔(dān)。分?jǐn)偨o消費者承擔(dān)的費用將減損消費者福利，法院不能支持。為此，可以得出結(jié)論，任由保密措施的成本和竊取商業(yè)秘密的成本相互博弈，法院是不能支持的。畢竟道高一尺，魔高一丈。這種以攀比方式無端增加權(quán)利人保密成本的做法是不能接受的。

　　筆者總結(jié)了保密措施合理性的標(biāo)準(zhǔn)，拿中國一句通俗的話來講就是：防君子足矣。

　　就商業(yè)秘密保密措施的合理程度，以下舉一例子加以說明。在一個實驗室唯一出入口的門上貼著清晰的“研發(fā)重地、非請莫入”八個字，但門沒有上鎖，虛掩著。有個訪客無視這八個字的提醒，直接闖入了實驗室，看到了極其秘密的信息。請問這是權(quán)利人未采取合理保護(hù)措施，還是保密措施已經(jīng)合理，該訪客不應(yīng)該進(jìn)入？顯然，權(quán)利人已經(jīng)在門上張貼了合理提醒訪客的警示。正常情況下，只要看到這八個字，就會停下腳步，不會未經(jīng)同意就往實驗室里面走。在通常情況下，這八個字就是合理的保護(hù)措施。

　　由此，本文認(rèn)為最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條的規(guī)定是合理的，即具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；（二）通過章程、培訓(xùn)、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的;（四）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；（七）采取其他合理保密措施的。

　　2.措施必須是實際已經(jīng)采取的

　　所采取的措施必須是現(xiàn)實的、積極的，僅僅是希望采取保密措施的意向是不夠的，而應(yīng)該以所采取的保密措施來體現(xiàn)自己的保密意圖。此外，法律還要求為保密所做出的努力是持續(xù)的，且保密信息的所有權(quán)人已向所有有關(guān)人員表達(dá)了信息屬于秘密這一信號。例如，Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc.案[5]的一審法院依據(jù)一些證據(jù)認(rèn)定了原告保護(hù)商業(yè)秘密的意圖，但二審法院認(rèn)為這些證據(jù)并未證明原告已為保密采取了合理措施。沒有證據(jù)表明，從總裁到管理人員都簽署的、為保護(hù)商業(yè)秘密而限制未經(jīng)事先安排的實驗室參觀的1977年備忘錄得到執(zhí)行。雇員所簽的保密協(xié)議，在告知雇員具體的商業(yè)秘密時過于含糊。離職談話也未構(gòu)成合理的保密措施，因為原告與離職雇員的談話乃是在雇員明確表示即將離開原告而投奔被告時進(jìn)行的，離提起訴訟的時間只差10天。這些“談話”更像是對雇員的恐嚇或者威脅，其目的在于阻止這些雇員在離開原告后使用他們自己的技能和專業(yè)知識介入到與原告的合法競爭之中。這種毫無掩飾的威脅(thinly-veiled threats)，不能構(gòu)成為保密特定信息而做出的努力。商業(yè)秘密法不能寬恕，本院也不能支持原告的這種行為。二審法院最終認(rèn)定原告并未采取合理保密措施，涉訟信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。

　　3.必須當(dāng)作秘密來對待

　　認(rèn)定所采取的措施是否合理的首要原則便是，主張商業(yè)秘密的人必須將信息當(dāng)作秘密來看待。Capsonic Group, Inc. v. Plas-Met Corporation案[6]的原告（雇主）起訴稱雇員侵犯自己的商業(yè)秘密。然而，證據(jù)表明，原告并未對廠區(qū)設(shè)任何限制，沒有保安，進(jìn)入廠區(qū)無需通行證；工程圖紙未標(biāo)記“秘密”字樣或上鎖；進(jìn)入廠區(qū)參觀的人并未被告知他們所看到的屬于保密工藝流程；被告證明，他從未被告知他的工作是保密的。法院最終認(rèn)定，原告未對涉訟信息予以保密或限制，其所訴請保護(hù)的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密。

　　法院通常還要求信息的所有人為保密采取的合理措施是持續(xù)的，而且應(yīng)該將物理性的安全措施與保密程序結(jié)合起來。前述Electro-Craft Corporation v. Controlled Motion, Inc.案，[7]便是一個例證。首先，原告的安全措施不合理。例如，工廠有7個未上鎖且未設(shè)任何限制進(jìn)入標(biāo)識的入口；沒有要求雇員佩戴徽章；圖紙和商業(yè)計劃被丟棄而沒有予以銷毀；敏感文件沒有保存在上鎖的區(qū)域。實際上，可以用于保密的物理性安全措施很多，如鎖住入口、用警報鎖鎖住敏感區(qū)域、訪客篩選程序、佩戴徽章、粉碎敏感文件、只對必須知道的員工披露信息、將敏感工作區(qū)與其他區(qū)域隔離開、將文件上鎖、限制訪客靠近某些特殊的機(jī)器設(shè)備、用屏障和障礙物阻擋訪客進(jìn)入特定區(qū)域、將工廠設(shè)在偏遠(yuǎn)區(qū)域。其次，保密程序不恰當(dāng)。例如，未告知雇員某些信息的商業(yè)秘密屬性；未在傳送給客戶的圖紙、尺寸參數(shù)和零部件上標(biāo)記保密字樣；未限制雇員接觸文件；安排供應(yīng)商和客戶非正式參觀時未提示某些信息的保密要求；設(shè)置開放日邀請社會公眾觀察制造工藝。

　　常見的普通保密程序包括：敏感信息僅向必須知悉的雇員或外部人員披露；標(biāo)記“保密”字樣以限制信息的使用和披露；標(biāo)注版權(quán)；合同條款約定秘密信息歸所有權(quán)人所有；保密協(xié)議；在敏感區(qū)域張貼提示信息的保密屬性；要求雇員書面確認(rèn)已理解特定商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)保密且不得用于受雇工作之外的用途。

　　告知雇員某些信息的保密性質(zhì)，并限制接觸必須使用保密信息完成工作的雇員，也是保密的主要手段之一。[8]當(dāng)然，告知雇員時，必須明確哪些具體信息屬于商業(yè)秘密，不能向他人披露。不能期望雇員對那些他們不知道屬于商業(yè)秘密的信息進(jìn)行保密。[9]在這點上幾乎沒有例外標(biāo)準(zhǔn)。告知雇員某些信息的商業(yè)秘密屬性并限制他們接觸，對任何商業(yè)秘密保護(hù)而言，都是非常重要的。

　　在不得不向第三人披露商業(yè)秘密時，只要所有權(quán)人采取合適的保密措施，仍可以將信息維持在保密狀態(tài)。披露信息時，權(quán)利人必須明確告知對方：信息屬于商業(yè)秘密、在保密關(guān)系下披露（即必須承擔(dān)保密義務(wù)）、禁止將保密信息進(jìn)一步披露或使用于其他目的。此外，披露必須存在合法的必要性。[10]在允許他人參觀工廠的情況下，只要采取合理的限制訪客進(jìn)入特定區(qū)域并標(biāo)識信息保密屬性等措施，法院仍會做出對所有權(quán)人有利的認(rèn)定。

　　4.商業(yè)秘密必須被當(dāng)作商業(yè)秘密來對待

　　保護(hù)商業(yè)秘密的措施比一般商業(yè)保護(hù)安全措施要求高一些。在Wilson Certified Foods, Inc. v. Fairbury Food Products, Inc.案[11]中，盡管原告采取了很多安全措施：每個進(jìn)入工廠的人都會被保安詢問；簽發(fā)通行證；由原告雇員全程陪同；唯一入口設(shè)在領(lǐng)班辦公室的前面。但是，原告的敏感文件存放在無接觸限制的未上鎖的桌子里；將描述生產(chǎn)工藝的文件分發(fā)給了銷售經(jīng)紀(jì)人；未告知操作人員生產(chǎn)工藝應(yīng)當(dāng)保密；每年安排10-12次的生產(chǎn)區(qū)域參觀。法院認(rèn)為，原告并未針對秘密信息的保密采取措施，沒有標(biāo)識特定信息的保密性，并未做到迫使他人除非采取不正當(dāng)、不道德或非法手段否則不能獲取信息的程度。

　　（二）特殊情境

　　合理措施標(biāo)準(zhǔn)，首先要求商業(yè)秘密所有權(quán)人要根據(jù)自己的特定情形，把握選擇各種措施的整體效果。其次，要權(quán)衡采取每種措施的成本和效益。在選擇具體保密措施時，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下三個因素：

　　1.商業(yè)秘密特性

　　判斷信息是否具有商業(yè)秘密特性，可以從特定信息是否具有直觀的、明顯的價值性和所采取保護(hù)措施的程度來判斷。諸如產(chǎn)品的配方之類的信息，可以很直觀地看出價值性；然而，諸如摩托車的尺寸、公差、膠黏劑之類的信息，就很難從表面上看到其價值性。[12]信息的價值性越不直觀，就越應(yīng)該毫不含糊(in no uncertain terms)地告知對方該信息的保密屬性。如果價值性非常明顯，即便沒有告知信息的保密屬性，法院也會認(rèn)定信息的商業(yè)秘密屬性。[13]類似地，商業(yè)秘密的價值性部分取決于所有人所采取的具體保護(hù)措施。與只占收益很小部分的商業(yè)秘密相比，公司會采取更多的措施來保護(hù)成為公司主要收入來源的商業(yè)秘密。換句話說，為維持信息商業(yè)秘密狀態(tài)所花費的時間、精力和金錢要與其價值性相對稱。例如，可口可樂軟飲料配方書面記錄所存放的銀行保險柜，只有經(jīng)過董事會決議才能打開；公司僅有2個人知悉配方，但他們的個人身份絕對保密，而且不允許乘坐同一架飛機(jī)。[14]

　　2.產(chǎn)業(yè)（或行業(yè)）性質(zhì)

　　倘若所在行業(yè)競爭相當(dāng)激烈，諸如通訊和計算機(jī)領(lǐng)域，保密信息就會很值錢(at a premium)。信息的所有權(quán)人一旦疏于采取保護(hù)措施，就可能被認(rèn)定為信息不具有秘密性。為防止將來因員工離職而泄露商業(yè)秘密，雇主就必須向雇員明確具體的商業(yè)秘密點，限制接觸商業(yè)秘密信息的人的范圍，告知不得對外披露等事項。這種措施將有助于認(rèn)定雇員應(yīng)履行的保密義務(wù)。[15]此外，所屬行業(yè)商業(yè)間諜的猖獗程度也是判斷措施是否合理的重要因素。如果所在的行業(yè)間諜活動猖獗，則要求采取更為嚴(yán)格的措施，以便阻撓間諜活動而保護(hù)商業(yè)秘密。例如，用四堵墻以及屋頂遮擋制造工藝或其它敏感信息，以防止他人可以不費力地觀察。

　　3.公司性質(zhì)

　　首先，公司規(guī)模也會影響對保密措施合理性的判斷。諸如只有幾個雇員的小公司，法官通常認(rèn)為，不能要求其保密措施達(dá)到與微軟公司一樣的水準(zhǔn)。[16]小企業(yè)只要落實了鎖住入口或?qū)⒚舾形募娣旁谏湘i的抽屜里就可以了。其次，工廠布局也是影響合理性判斷的要素。諸如雇員進(jìn)入敏感區(qū)域沒有任何限制，沒有設(shè)置物理隔離措施，都有可能導(dǎo)致意外泄漏。[17]第三，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實力也是一個主要因素。經(jīng)濟(jì)實力很強(qiáng)的企業(yè)，通常被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取更多的措施；相比之下，就不能要求新成立的或財務(wù)狀況不穩(wěn)定的企業(yè)冒著財務(wù)崩潰的危險去安裝很昂貴的安全設(shè)施。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

　　注釋:

　　[1] 535 N.E.2d 1132, 1136 (Ill. App. Ct. 1989).

　　[2] （2011）浙知終字第207號。

　　[3] 392 Mass. 334, 467 N.E.2d 1271(1984). 法院認(rèn)為，被告所使用的原告的商業(yè)秘密盡管只是一項“很小的改進(jìn)”以及原告開發(fā)這一技術(shù)的成本很低的事實已經(jīng)不重要了。因為，正是這項盡管“很小”的改進(jìn)技術(shù)，被告已經(jīng)從生產(chǎn)抽芯鉚釘上獲得了利潤。

　　[4] 431 F.2d 1012 (5th Cir. 1970).

　　[5] 332 N.W.2d 890, 901 (S. Ct. Minn. 1983).

　　[6] 361 N.E.2d 41 (Ill. App. 1977).

　　[7] Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc., 332 N.W.2d 892 (Minn. 1983).

　　[8] Aries Information Systems, Inc. v. Pacific Management Systems, Inc., 366 N.W.2d 366,366 (Minn. App. 1985); Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc., 332 N.W.2d 892 (Minn. 1983); Wilson Certified Foods, Inc. v. Fairbury Food Products, Inc., 370 F. Supp. 1081 (D.C. Neb. 1974).

　　[9] See Dynamics Research Corp. v. Analytic Services Corp., 9 Mass. App. 254, 400 N.E.2d 1274 (1980).

　　[10] RTE Corporation v. Coatings, Inc., 84 Wis. 2d 105, at 117-18, 267 N.W.2d 226 (1978), at 232.

　　[11] 370 F. Supp. 1081 (D.C. Neb. 1974).

　　[12] Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion Inc., 332 N.W.2d 890 (Minn. 1983).

　　[13] See also Anaconda Company v. Metric Tool & Die Company, 485 F. Supp. 410 (E.D. Pa. 1980).

　　[14] See Coca-Cola Bottling Co. v. Cola-Cola Co., 277 U.S.P.Q. 18, 22 (D. Del. 1985).

　　[15] Aries Information Systems, Inc. v. Pacific Management Systems, Inc., 366 N.W.2d 366, 369 (Minn. App. 1985).

　　[16] Data General Corp. v. Digitial Computer Controls, 357 A.2d 105, 111.

　　[17] Surgidev Corporation v. Eye Technology, Inc., 828 F.2d 452, 455 (8th Cir. 1987).