作者：杜穎 中央財經大學教授、博士生導師，知識產權研究中心主任

　　目前，關于商品和服務的類似性判定，無論是學術研究[1]還是司法實踐[2]基本上達成了共識，即認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品的一般認知綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類》《類似商品和服務區(qū)分表》（以下稱《區(qū)分表》）可以作為判斷類似商品或者服務的參考。質言之，商品和服務的類似性判斷應采用主客觀相結合的標準[3]。盡管判斷標準已經達成共識，實踐中遇到具體問題，審查審理機關仍然會產生判定結論分歧。特別是，傳統產業(yè)環(huán)境下，商品或者服務升級更迭較緩慢，《區(qū)分表》的滯后性不明顯，不同商品或服務之間的交叉性不復雜，《區(qū)分表》的分類基本能匹配市場現實。

　　但是，新技術環(huán)境下，商品或服務帶動了傳統產業(yè)的快速更迭、升級和重組，商品或服務的新舊更替、交叉重合異?；钴S，《區(qū)分表》的分類與現實之間的疏離越來越突出，如何精準判斷類似商品或服務變得極為復雜和困難。最初，《區(qū)分表》與市場現實之間的矛盾突出體現在服務領域，特別是互聯網+業(yè)態(tài)下，傳統產業(yè)與互聯網+業(yè)態(tài)下的產業(yè)升級之間的糾葛突出，第9類商品與第35類、38類、41類、42類等服務之間的類似性判斷變得異常復雜。司法實踐通過一些典型案例已經提供了裁判指引，例如，在關于網約車服務的“滴滴打車”商標侵權案中，法院認為睿馳公司的“滴滴”商標所涵蓋的通信與商務兩類商品的特點，均非“滴滴打車”服務的主要特征。“滴滴打車”平臺并不直接提供源于電信技術的支持類服務，其提供服務過程中的相關商業(yè)行為，或針對行業(yè)特點采用的經營手段，或對自身經營釆取的正常管理方式，也與對商業(yè)企業(yè)提供經營管理的幫助并非同類，在服務方式、對象和內容上與睿馳公司核定使用的第35、38類服務有明顯區(qū)別，并不構成相同或類似服務。[4]

　　然而，近年來，商品領域的類似性判定難題也逐漸開始凸顯，特別是新技術加持下，新興產品本身就具有功能復合特點，而傳統產品利用新技術實現產品升級后也會發(fā)生產品功能疊加、聚合，選擇不同的判定因素和比對視角，對于商品類似性關系的結論也不盡相同，如何判定商品類似問題就顯得異常復雜。筆者以為，亂花漸欲迷人眼，解決問題的金鑰匙應該是透過現象看本質，即在功能聚合商品類似性判定中，應堅持重義輕形，而非得形忘義，質言之，類似商品的認定應當更加關注商品的社會屬性，而非商品的自然屬性，即應以相關公眾對商品或服務的一般認識來判斷商品或服務是否類似。所謂相關公眾的一般認識，是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性；所謂綜合判斷，是指相關公眾在個案中的一般認識，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規(guī)定的判斷商品類似的各要素結合在一起從整體上進行考量。[5]

　　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條也規(guī)定，商標法第五十七條第二項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。本文以為，功能和用途不同，生產部門、銷售渠道和消費對象等相應地也會有所區(qū)別，因此，從某種意義上說，商品的功能和用途應該是判斷的核心要義。功能聚合類商品的類似性判斷應主要以功能和用途為核心展開，輔之以生產部門、銷售渠道、消費對象等因素，由此構成類似性判定之“義”。下文詳述。

　　一、依據《商標審查審理指南》規(guī)定，功能聚合類商品原則上按主要功能或用途進行分類，而非商品的物理形態(tài)

　　功能聚合類商品為制成品，根據《商標審查審理指南》商品和服務的分類原則：商品為制成品，原則上按功能或用途進行分類。商品為多功能的組合制成品，應依據主要功能或用途進行分類。例如，“帶有圖書的電子發(fā)聲裝置”，主要功能是電子發(fā)聲裝置，應申報在第9類；“帶電子發(fā)聲裝置的圖書”，主要功能是圖書，應申報在第16類。由此可見，商品外在物理形態(tài)如何并不是功能聚合類商品分類的主要標準，而穿透外形直擊內核要義的商品功能或者用途才是。消費者購買商品的目的本就在于其功能用途。從商品類似性的功能定位來看，商品類似性關系的認定最終服務于混淆可能性的判定，當商品功能或用途有所差異時，即便系爭商品使用的商標標志具有近似性，相關公眾產生來源混淆的可能性也相對較低。重義輕形的判斷標準符合市場發(fā)展的基本邏輯，防止商品類似性判斷的機械主義和教條主義。

　　拘泥于商品的物理形態(tài)或者物理特征來判斷商品的類似性，本身并不符合市場發(fā)展規(guī)律。例如，投幣啟動的機械裝置最初都使用投幣的方式進行啟動，但是隨著技術的發(fā)展和市場的變化，許多通過投幣啟動的機械裝置，愈來愈多地更新為通過輸入密碼、掃描條形碼等電子化方式進行啟動。在市場新舊交替中，我們會看到，商場中常見的存物箱，既有通過投幣方式啟動的，也有通過條形碼掃描啟動的。以相關公眾的一般認識而言，無論是投幣式的存物箱還是掃描碼的存物箱，兩者顯然屬于類似商品。[6]如果固守“投幣”這一物理形態(tài)或者物理特征，而認為商品不類似，會得出不合理的結論。功能聚合類商品的類似性判定更為復雜，拘泥于商品的物理形態(tài)或者物理特征來判斷商品的類似性本身不符合市場實際。例如，兒童手表的功能涵蓋安全定位、視頻及語音通話、攝影攝像、鬧鐘提醒、安全支付等，從其主要功能看，家長選購的理由首先是安全定位，其次是通訊，與《區(qū)分表》中0907類似群組的穿戴式行動追蹤器、電話、手表式智能手機（國知局官網公布的0907群組“可接受商品項目”）等更為相近，而與1404類似群組的傳統手表距離更遠。再如，集成微型電子元件、傳感器和無線通信技術的智能戒指，主要功能是健康監(jiān)測，如監(jiān)測心率、血氧和睡眠質量等，在《區(qū)分表》中應屬于090767智能指環(huán)、C090141的智能戒指（數據處理），而與1403類似群組的珠寶、首飾不同。兒童手表是否具有安全定位之外的附加功能、智能戒指是否起到配飾美觀的作用，都不會阻礙商品核心功能的實現，也不是影響購買者作出消費決策的主要因素。如果固守手表或者戒指的物理形態(tài)去判斷商品類似性，顯然會得出不合理的結論。

　　二、功能聚合類商品的類似性判定需結合具體聚合方式進行判定

　　功能聚合類商品發(fā)生功能聚合的原因以及功能聚合的方式各不相同，在商品類似性判定中具體思路也會有不同側重，但基本遵循依據還是主要功能標準，結合生產部門、銷售渠道、消費對象等綜合考量，在功能無法區(qū)分主次時則與各功能商品均構成類似。

　　（一）相近、互補的產品功能整合，如洗衣烘干一體機。由于不同功能之間本身具有相近、互補的特點，且功能無法區(qū)分主次，不同功能商品之間會被判定為類似，功能聚合后商品也會被判定為與聚合前商品均具有類似關系。

　　（二）新技術實現產品功能優(yōu)化升級出現功能聚合，如電池和移動電源。此類商品一般從上下位概念的角度，判定為類似商品，升級后的商品在其主要功能類別與升級前的商品構成類似。在愛國者數碼科技有限公司、愛國者電子科技有限公司侵害商標權糾紛再審審查與審判監(jiān)督案中，最高人民法院認為，該案的關鍵在于訴爭移動電源是否在飛象未來公司1084577號商標核定使用的電池商品范圍內。第1084577號商標核定注冊的商品為第9類“電池充電器、電池、太陽能電池、袖珍燈用電池、照明電池、蓄電池”，商品項目中并不包括移動電源商品。但是，正如《區(qū)分表》在其說明中所述，“商品和服務項目正不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況不斷發(fā)生變化”，《區(qū)分表》不能窮盡現實中出現的所有商品和服務，其會因市場的變化而不斷調整。第1084577號商標在上世紀90年代申請注冊時，市場上尚不存在移動電源商品，《區(qū)分表》中亦沒有移動電源商品。在移動電源商品面世后，基于尼斯分類第十版（2015文本）的《區(qū)分表》中新增了“移動電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。“移動電源”更接近于第0922群組而非第0901群組計算機周邊設備等。[7]

　　（三）新興產品本身具有復合功能，如加熱披肩暖身毯子。飛利浦小云肩Lite加熱披肩暖身毯兼具電熱毯和披肩功能，因此其在第25類披肩等商品上注冊了第65807439號“飛利浦”商標，在第11類非醫(yī)用電熱毯等商品上注冊了第65808163號“飛利浦”商標。[8]此例中，電加熱功能與服裝功能本身不互補、相近，因此這兩類之間并不類似。

　　隨著《區(qū)分表》的修改調整，部分功能聚合類商品也會在《區(qū)分表》具有專門商品分類，例如上述第9類移動電源，以及智能手表、智能手表(數據處理)、穿戴式行動追蹤器、手表式智能手機等，不再屬于“非規(guī)范商品”。但根據重義輕形的原則，《區(qū)分表》的調整不應對商品類似性判定產生實際影響，起到的更多是便利商標申請注冊的作用，即商標申請人不再需要分別對不同功能對應的商品類別進行指定。

　　三、功能聚合類商品的類似性判定需考量具體程序

　　在功能聚合類商品類似性判斷中，除了要堅持重義輕形的判斷標準外，還需要考量具體程序不同而給相關主體帶來的利益影響。例如，在侵權判斷中，可以采用相對靈活的標準，即使商品功能發(fā)生一定程度的重疊，只要市場區(qū)分比較明顯，則可以認為商品不類似。在駁回和駁回復審程序中，如果申請商標尚未投入使用，又沒有申請人非此標注冊不可的情形，采用一個嚴格的標準，盡量擴大商品類似性判定的范圍，將非主要功能等也納入類似性判定的考量，從前端準入進行嚴格把控，也未嘗不可。但是，如果是宣告無效程序，爭議商標已經投入使用，特別是使用達到一定的強度并積累了市場聲譽的情況下，即使功能有一定的交錯，持守主要功能標準，商品類似性判定可以采取相對緩和的尺度，以實現市場有序競爭和包容發(fā)展。

　　《區(qū)分表》具有穩(wěn)定性、可預期性和效率性，但技術日新月異、市場瞬息萬變，《區(qū)分表》的滯后性愈加凸顯，與市場的摩擦加劇。產業(yè)發(fā)展帶來的功能聚合類商品源源不斷，如何判定這些商品之間以及這些商品與傳統商品之間的類似性面臨前所未有的挑戰(zhàn)。本文以為，應該堅持重義輕形，而不是得形忘義，應穿透現象直擊本質，通過商品的主要功能和用途，結合生產部門、銷售渠道、消費對象等判斷市場或者相關公眾的重合度，把握商品的本質屬性，而不僅僅是拘泥于商品的物理形態(tài)或物理特征，為新興產業(yè)的發(fā)展留足空間，避免以商標遏制新興產品順利進入市場，窒息市場活力，為技術創(chuàng)新、產業(yè)升級和市場包容發(fā)展提供有力支撐。

　　注釋：

　　1.參見杜穎：《商標法（第四版）》，北京大學出版社2024年版，第163-166頁。

　　2.參見北京市高級人民法院行政判決書（2022）京行再1號。

　　3.杜穎、劉晶：《“互聯網+”時代商品類別認定規(guī)則》，載《中華商標》2020年第11期。

　　4.參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2014）海民（知）初字第21033號。

　　5.參見孔祥俊：《商標與不正當競爭原理和判例》，法律出版社2009年版，第211頁。

　　6.范靜波：《注冊商標核定使用類別為非具體商品的類似商品判斷》，載《中華商標》2016年第6期。

　　7.參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申3270號。

　　8.參見曹敏：《“四不像”產品的品牌保護該如何立足？》，載微信公眾號“知產力”，2025年2月13日。

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