作者：杜穎 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任

　　目前，關(guān)于商品和服務(wù)的類似性判定，無論是學(xué)術(shù)研究[1]還是司法實(shí)踐[2]基本上達(dá)成了共識(shí)，即認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品的一般認(rèn)知綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下稱《區(qū)分表》）可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。質(zhì)言之，商品和服務(wù)的類似性判斷應(yīng)采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)[3]。盡管判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，實(shí)踐中遇到具體問題，審查審理機(jī)關(guān)仍然會(huì)產(chǎn)生判定結(jié)論分歧。特別是，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，商品或者服務(wù)升級(jí)更迭較緩慢，《區(qū)分表》的滯后性不明顯，不同商品或服務(wù)之間的交叉性不復(fù)雜，《區(qū)分表》的分類基本能匹配市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)。

　　但是，新技術(shù)環(huán)境下，商品或服務(wù)帶動(dòng)了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的快速更迭、升級(jí)和重組，商品或服務(wù)的新舊更替、交叉重合異?；钴S，《區(qū)分表》的分類與現(xiàn)實(shí)之間的疏離越來越突出，如何精準(zhǔn)判斷類似商品或服務(wù)變得極為復(fù)雜和困難。最初，《區(qū)分表》與市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾突出體現(xiàn)在服務(wù)領(lǐng)域，特別是互聯(lián)網(wǎng)+業(yè)態(tài)下，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)+業(yè)態(tài)下的產(chǎn)業(yè)升級(jí)之間的糾葛突出，第9類商品與第35類、38類、41類、42類等服務(wù)之間的類似性判斷變得異常復(fù)雜。司法實(shí)踐通過一些典型案例已經(jīng)提供了裁判指引，例如，在關(guān)于網(wǎng)約車服務(wù)的“滴滴打車”商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為睿馳公司的“滴滴”商標(biāo)所涵蓋的通信與商務(wù)兩類商品的特點(diǎn)，均非“滴滴打車”服務(wù)的主要特征?！暗蔚未蜍嚒逼脚_(tái)并不直接提供源于電信技術(shù)的支持類服務(wù)，其提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或針對(duì)行業(yè)特點(diǎn)采用的經(jīng)營手段，或?qū)ψ陨斫?jīng)營釆取的正常管理方式，也與對(duì)商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助并非同類，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上與睿馳公司核定使用的第35、38類服務(wù)有明顯區(qū)別，并不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。[4]

　　然而，近年來，商品領(lǐng)域的類似性判定難題也逐漸開始凸顯，特別是新技術(shù)加持下，新興產(chǎn)品本身就具有功能復(fù)合特點(diǎn)，而傳統(tǒng)產(chǎn)品利用新技術(shù)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級(jí)后也會(huì)發(fā)生產(chǎn)品功能疊加、聚合，選擇不同的判定因素和比對(duì)視角，對(duì)于商品類似性關(guān)系的結(jié)論也不盡相同，如何判定商品類似問題就顯得異常復(fù)雜。筆者以為，亂花漸欲迷人眼，解決問題的金鑰匙應(yīng)該是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，即在功能聚合商品類似性判定中，應(yīng)堅(jiān)持重義輕形，而非得形忘義，質(zhì)言之，類似商品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注商品的社會(huì)屬性，而非商品的自然屬性，即應(yīng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)來判斷商品或服務(wù)是否類似。所謂相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，是指相關(guān)市場(chǎng)的一般消費(fèi)者對(duì)商品的通常認(rèn)知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性；所謂綜合判斷，是指相關(guān)公眾在個(gè)案中的一般認(rèn)識(shí)，與商品交易中的具體情形，以及司法解釋規(guī)定的判斷商品類似的各要素結(jié)合在一起從整體上進(jìn)行考量。[5]

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條也規(guī)定，商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。本文以為，功能和用途不同，生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費(fèi)對(duì)象等相應(yīng)地也會(huì)有所區(qū)別，因此，從某種意義上說，商品的功能和用途應(yīng)該是判斷的核心要義。功能聚合類商品的類似性判斷應(yīng)主要以功能和用途為核心展開，輔之以生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等因素，由此構(gòu)成類似性判定之“義”。下文詳述。

　　一、依據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定，功能聚合類商品原則上按主要功能或用途進(jìn)行分類，而非商品的物理形態(tài)

　　功能聚合類商品為制成品，根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》商品和服務(wù)的分類原則：商品為制成品，原則上按功能或用途進(jìn)行分類。商品為多功能的組合制成品，應(yīng)依據(jù)主要功能或用途進(jìn)行分類。例如，“帶有圖書的電子發(fā)聲裝置”，主要功能是電子發(fā)聲裝置，應(yīng)申報(bào)在第9類；“帶電子發(fā)聲裝置的圖書”，主要功能是圖書，應(yīng)申報(bào)在第16類。由此可見，商品外在物理形態(tài)如何并不是功能聚合類商品分類的主要標(biāo)準(zhǔn)，而穿透外形直擊內(nèi)核要義的商品功能或者用途才是。消費(fèi)者購買商品的目的本就在于其功能用途。從商品類似性的功能定位來看，商品類似性關(guān)系的認(rèn)定最終服務(wù)于混淆可能性的判定，當(dāng)商品功能或用途有所差異時(shí)，即便系爭(zhēng)商品使用的商標(biāo)標(biāo)志具有近似性，相關(guān)公眾產(chǎn)生來源混淆的可能性也相對(duì)較低。重義輕形的判斷標(biāo)準(zhǔn)符合市場(chǎng)發(fā)展的基本邏輯，防止商品類似性判斷的機(jī)械主義和教條主義。

　　拘泥于商品的物理形態(tài)或者物理特征來判斷商品的類似性，本身并不符合市場(chǎng)發(fā)展規(guī)律。例如，投幣啟動(dòng)的機(jī)械裝置最初都使用投幣的方式進(jìn)行啟動(dòng)，但是隨著技術(shù)的發(fā)展和市場(chǎng)的變化，許多通過投幣啟動(dòng)的機(jī)械裝置，愈來愈多地更新為通過輸入密碼、掃描條形碼等電子化方式進(jìn)行啟動(dòng)。在市場(chǎng)新舊交替中，我們會(huì)看到，商場(chǎng)中常見的存物箱，既有通過投幣方式啟動(dòng)的，也有通過條形碼掃描啟動(dòng)的。以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)而言，無論是投幣式的存物箱還是掃描碼的存物箱，兩者顯然屬于類似商品。[6]如果固守“投幣”這一物理形態(tài)或者物理特征，而認(rèn)為商品不類似，會(huì)得出不合理的結(jié)論。功能聚合類商品的類似性判定更為復(fù)雜，拘泥于商品的物理形態(tài)或者物理特征來判斷商品的類似性本身不符合市場(chǎng)實(shí)際。例如，兒童手表的功能涵蓋安全定位、視頻及語音通話、攝影攝像、鬧鐘提醒、安全支付等，從其主要功能看，家長選購的理由首先是安全定位，其次是通訊，與《區(qū)分表》中0907類似群組的穿戴式行動(dòng)追蹤器、電話、手表式智能手機(jī)（國知局官網(wǎng)公布的0907群組“可接受商品項(xiàng)目”）等更為相近，而與1404類似群組的傳統(tǒng)手表距離更遠(yuǎn)。再如，集成微型電子元件、傳感器和無線通信技術(shù)的智能戒指，主要功能是健康監(jiān)測(cè)，如監(jiān)測(cè)心率、血氧和睡眠質(zhì)量等，在《區(qū)分表》中應(yīng)屬于090767智能指環(huán)、C090141的智能戒指（數(shù)據(jù)處理），而與1403類似群組的珠寶、首飾不同。兒童手表是否具有安全定位之外的附加功能、智能戒指是否起到配飾美觀的作用，都不會(huì)阻礙商品核心功能的實(shí)現(xiàn)，也不是影響購買者作出消費(fèi)決策的主要因素。如果固守手表或者戒指的物理形態(tài)去判斷商品類似性，顯然會(huì)得出不合理的結(jié)論。

　　二、功能聚合類商品的類似性判定需結(jié)合具體聚合方式進(jìn)行判定

　　功能聚合類商品發(fā)生功能聚合的原因以及功能聚合的方式各不相同，在商品類似性判定中具體思路也會(huì)有不同側(cè)重，但基本遵循依據(jù)還是主要功能標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等綜合考量，在功能無法區(qū)分主次時(shí)則與各功能商品均構(gòu)成類似。

　　（一）相近、互補(bǔ)的產(chǎn)品功能整合，如洗衣烘干一體機(jī)。由于不同功能之間本身具有相近、互補(bǔ)的特點(diǎn)，且功能無法區(qū)分主次，不同功能商品之間會(huì)被判定為類似，功能聚合后商品也會(huì)被判定為與聚合前商品均具有類似關(guān)系。

　　（二）新技術(shù)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能優(yōu)化升級(jí)出現(xiàn)功能聚合，如電池和移動(dòng)電源。此類商品一般從上下位概念的角度，判定為類似商品，升級(jí)后的商品在其主要功能類別與升級(jí)前的商品構(gòu)成類似。在愛國者數(shù)碼科技有限公司、愛國者電子科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審審查與審判監(jiān)督案中，最高人民法院認(rèn)為，該案的關(guān)鍵在于訴爭(zhēng)移動(dòng)電源是否在飛象未來公司1084577號(hào)商標(biāo)核定使用的電池商品范圍內(nèi)。第1084577號(hào)商標(biāo)核定注冊(cè)的商品為第9類“電池充電器、電池、太陽能電池、袖珍燈用電池、照明電池、蓄電池”，商品項(xiàng)目中并不包括移動(dòng)電源商品。但是，正如《區(qū)分表》在其說明中所述，“商品和服務(wù)項(xiàng)目正不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)交易的狀況不斷發(fā)生變化”，《區(qū)分表》不能窮盡現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的所有商品和服務(wù)，其會(huì)因市場(chǎng)的變化而不斷調(diào)整。第1084577號(hào)商標(biāo)在上世紀(jì)90年代申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，市場(chǎng)上尚不存在移動(dòng)電源商品，《區(qū)分表》中亦沒有移動(dòng)電源商品。在移動(dòng)電源商品面世后，基于尼斯分類第十版（2015文本）的《區(qū)分表》中新增了“移動(dòng)電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組?！耙苿?dòng)電源”更接近于第0922群組而非第0901群組計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備等。[7]

　　（三）新興產(chǎn)品本身具有復(fù)合功能，如加熱披肩暖身毯子。飛利浦小云肩Lite加熱披肩暖身毯兼具電熱毯和披肩功能，因此其在第25類披肩等商品上注冊(cè)了第65807439號(hào)“飛利浦”商標(biāo)，在第11類非醫(yī)用電熱毯等商品上注冊(cè)了第65808163號(hào)“飛利浦”商標(biāo)。[8]此例中，電加熱功能與服裝功能本身不互補(bǔ)、相近，因此這兩類之間并不類似。

　　隨著《區(qū)分表》的修改調(diào)整，部分功能聚合類商品也會(huì)在《區(qū)分表》具有專門商品分類，例如上述第9類移動(dòng)電源，以及智能手表、智能手表(數(shù)據(jù)處理)、穿戴式行動(dòng)追蹤器、手表式智能手機(jī)等，不再屬于“非規(guī)范商品”。但根據(jù)重義輕形的原則，《區(qū)分表》的調(diào)整不應(yīng)對(duì)商品類似性判定產(chǎn)生實(shí)際影響，起到的更多是便利商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的作用，即商標(biāo)申請(qǐng)人不再需要分別對(duì)不同功能對(duì)應(yīng)的商品類別進(jìn)行指定。

　　三、功能聚合類商品的類似性判定需考量具體程序

　　在功能聚合類商品類似性判斷中，除了要堅(jiān)持重義輕形的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，還需要考量具體程序不同而給相關(guān)主體帶來的利益影響。例如，在侵權(quán)判斷中，可以采用相對(duì)靈活的標(biāo)準(zhǔn)，即使商品功能發(fā)生一定程度的重疊，只要市場(chǎng)區(qū)分比較明顯，則可以認(rèn)為商品不類似。在駁回和駁回復(fù)審程序中，如果申請(qǐng)商標(biāo)尚未投入使用，又沒有申請(qǐng)人非此標(biāo)注冊(cè)不可的情形，采用一個(gè)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，盡量擴(kuò)大商品類似性判定的范圍，將非主要功能等也納入類似性判定的考量，從前端準(zhǔn)入進(jìn)行嚴(yán)格把控，也未嘗不可。但是，如果是宣告無效程序，爭(zhēng)議商標(biāo)已經(jīng)投入使用，特別是使用達(dá)到一定的強(qiáng)度并積累了市場(chǎng)聲譽(yù)的情況下，即使功能有一定的交錯(cuò)，持守主要功能標(biāo)準(zhǔn)，商品類似性判定可以采取相對(duì)緩和的尺度，以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)和包容發(fā)展。

　　《區(qū)分表》具有穩(wěn)定性、可預(yù)期性和效率性，但技術(shù)日新月異、市場(chǎng)瞬息萬變，《區(qū)分表》的滯后性愈加凸顯，與市場(chǎng)的摩擦加劇。產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的功能聚合類商品源源不斷，如何判定這些商品之間以及這些商品與傳統(tǒng)商品之間的類似性面臨前所未有的挑戰(zhàn)。本文以為，應(yīng)該堅(jiān)持重義輕形，而不是得形忘義，應(yīng)穿透現(xiàn)象直擊本質(zhì)，通過商品的主要功能和用途，結(jié)合生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等判斷市場(chǎng)或者相關(guān)公眾的重合度，把握商品的本質(zhì)屬性，而不僅僅是拘泥于商品的物理形態(tài)或物理特征，為新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展留足空間，避免以商標(biāo)遏制新興產(chǎn)品順利進(jìn)入市場(chǎng)，窒息市場(chǎng)活力，為技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)升級(jí)和市場(chǎng)包容發(fā)展提供有力支撐。

　　注釋：

　　1.參見杜穎：《商標(biāo)法（第四版）》，北京大學(xué)出版社2024年版，第163-166頁。

　　2.參見北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2022）京行再1號(hào)。

　　3.杜穎、劉晶：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代商品類別認(rèn)定規(guī)則》，載《中華商標(biāo)》2020年第11期。

　　4.參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2014）海民（知）初字第21033號(hào)。

　　5.參見孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原理和判例》，法律出版社2009年版，第211頁。

　　6.范靜波：《注冊(cè)商標(biāo)核定使用類別為非具體商品的類似商品判斷》，載《中華商標(biāo)》2016年第6期。

　　7.參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申3270號(hào)。

　　8.參見曹敏：《“四不像”產(chǎn)品的品牌保護(hù)該如何立足？》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)力”，2025年2月13日。

（本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場(chǎng)，平臺(tái)并不承諾對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)，如有相關(guān)疑問，請(qǐng)聯(lián)系文章作者。）