作者：陳錦川 全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁員

　　隨著新技術(shù)環(huán)境下經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅猛發(fā)展，商品或服務(wù)不斷推陳出新、升級(jí)換代，這使得商品或服務(wù)類似性的判定工作愈發(fā)復(fù)雜艱巨。針對(duì)功能聚合類商品這一特定種類商品的類似性的判定，杜穎教授撰文指出：“解決問(wèn)題的金鑰匙應(yīng)該是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，……，應(yīng)堅(jiān)持重義輕形，而非得形忘義”“應(yīng)主要以功能和用途為核心展開(kāi)，輔之以生產(chǎn)部門(mén)、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等因素，由此構(gòu)成類似性判定之‘義’?！盵1]對(duì)此觀點(diǎn)，筆者深表認(rèn)同，并認(rèn)為杜教授針對(duì)功能聚合類商品提出的“重義輕形” 原則，同樣適用于其他類型商品類似性的判定。

　　杜教授在文中還提及“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)侵權(quán)案中“移動(dòng)電源”商品與電池、電池充電器的關(guān)系、再審裁定的認(rèn)定，該案的一審與二審、再審結(jié)論不同，爭(zhēng)議很大。作為該案一審的主要參與者，筆者認(rèn)為，在判定“移動(dòng)電源”商品與電池、電池充電器的類似性時(shí)，同樣面臨“重義輕形”還是“得形忘義”。筆者的核心觀點(diǎn)是，在商標(biāo)權(quán)益保護(hù)中，判定商品或服務(wù)的類似性，應(yīng)著眼于廓清市場(chǎng)邊界、避免市場(chǎng)混亂，維護(hù)已有的商業(yè)信譽(yù)。

　　案情

　　被告于1996年7月16日申請(qǐng)了“愛(ài)國(guó)者”（書(shū)法體，“國(guó)”字為繁體字）文字商標(biāo)，核定注冊(cè)在第0922組“電池充電器、電池、太陽(yáng)能電池、袖珍燈用電池、照明電池、蓄電池”商品上。原告于1996年9月6日申請(qǐng)了“愛(ài)國(guó)者”文字商標(biāo)，核定注冊(cè)在第0901組“計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備”等商品上。原告的商標(biāo)于2006、2012、2014、2015年在移動(dòng)硬盤(pán)和閃存盤(pán)（計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備）商品上相繼被商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、北京市第一中級(jí)法院認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

　　原告自2005年起將其注冊(cè)商標(biāo)使用于移動(dòng)電源產(chǎn)品上。被告雖提交了2010年與移動(dòng)電源產(chǎn)品相關(guān)的合同，但并未提交實(shí)際使用的證據(jù)。

　　2014年，原告對(duì)被告在移動(dòng)電源產(chǎn)品上使用“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)的行為進(jìn)行取證。

　　2015年，基于尼斯分類第十版(2015文本）的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中新增了“移動(dòng)電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。

　　2015年，原告以其“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)在“計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備”商品上已構(gòu)成馳名商標(biāo)、被告在移動(dòng)電源產(chǎn)品上使用與其商標(biāo)近似的“愛(ài)國(guó)者”“Patriot 愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為由提起訴訟。被告辯稱：被告的“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)是被告在先申請(qǐng)、在先注冊(cè)的商標(biāo)，在“移動(dòng)電源”商品上使用是被告行使在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的合法行為，并未侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。

　　一審判決

　　一審法院認(rèn)為：原告的“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，已構(gòu)成使用在“移動(dòng)硬盤(pán)和閃存盤(pán)（計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備）”商品上的馳名商標(biāo)。被告在其生產(chǎn)銷售的移動(dòng)電源產(chǎn)品及其包裝上使用“愛(ài)國(guó)者”“愛(ài)國(guó)者 Patriot”商標(biāo)與原告的“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)基本相同或極其近似，而被訴侵權(quán)的移動(dòng)電源產(chǎn)品與涉案商標(biāo)核定使用的移動(dòng)硬盤(pán)和閃存盤(pán)（計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備）雖然功能用途有所差異，但均屬日用電子產(chǎn)品，相關(guān)公眾的范圍基本重疊，在原告商標(biāo)已構(gòu)成馳名商標(biāo)的情況下，上述情形足以使得相關(guān)公眾認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品系由原告提供或與原告有關(guān)聯(lián)關(guān)系。被訴使用行為足以產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果。

　　被告的“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)的申請(qǐng)時(shí)間和核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)間雖然早于原告商標(biāo)的申請(qǐng)日及注冊(cè)日，但商標(biāo)核定使用的商品中并不包括移動(dòng)電源產(chǎn)品。該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)移動(dòng)電源商品在市場(chǎng)上尚未出現(xiàn)，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》直至2015年才將該商品納入規(guī)定，該商品之前應(yīng)歸屬于哪類商品并不明晰，被告“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)在移動(dòng)電源上的使用不能當(dāng)然被認(rèn)為屬于在其商品核定范圍內(nèi)的使用行為。相應(yīng)地，該在先商標(biāo)權(quán)的存在不能當(dāng)然證明被告的主觀狀態(tài)。原告將其商標(biāo)使用于移動(dòng)電源產(chǎn)品上的時(shí)間為2005年，之后亦一直在該產(chǎn)品上使用。被告雖提交了2010年與移動(dòng)電源產(chǎn)品相關(guān)的合同，但并未提交實(shí)際使用的證據(jù)。原告的使用時(shí)間遠(yuǎn)早于被告，且處于持續(xù)狀態(tài)，而且原告與被告均為日用電子產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)者，故被告在移動(dòng)電源上使用被訴商標(biāo)之前，顯然知道原告已在移動(dòng)電源商品上使用涉案商標(biāo)多年，相應(yīng)地，其亦可以合理預(yù)見(jiàn)到在被訴商標(biāo)與涉案商標(biāo)如此近似的情況下，相關(guān)公眾極易將二者相混淆。

　　綜上，被告在移動(dòng)電源上使用“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)之前，可以合理預(yù)見(jiàn)到相關(guān)公眾極易將其“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)與原告“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)相混淆，在此情況下仍在移動(dòng)電源產(chǎn)品上使用其“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)，并通過(guò)相關(guān)行為誤導(dǎo)相關(guān)公眾，其主觀惡意非常明顯。盡管被告享有在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但并不足以使得被訴侵權(quán)行為具有正當(dāng)性。被告在被訴侵權(quán)商品上使用“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)的行為，構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

　　二審裁定

　　二審法院作出裁定，撤銷一審判決，駁回原告的起訴。理由是：目前《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》將移動(dòng)電源列入0922群組中，與電池、電池充電器屬于同一類似群組，構(gòu)成類似商品。從商品的功能用途、使用方法、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面考量，移動(dòng)電源商品與電池、電池充電器亦構(gòu)成類似商品。因此，被告的“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的使用，并未超出其核定使用的商品范圍，亦未超出其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。本案屬于《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款所指兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間的糾紛，不屬于法院民事訴訟的受案范圍，可以由原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。

　　再審裁定

　　再審法院贊同二審裁定，并指出：《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》不能窮盡現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的所有商品和服務(wù)，其會(huì)因市場(chǎng)的變化而不斷調(diào)整?？紤]到商品的變遷及市場(chǎng)實(shí)際，難以認(rèn)定被告“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上的使用超出其核定使用的商品范圍。

　　評(píng)析

　　本案中，被告申請(qǐng)、核準(zhǔn)注冊(cè)“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)時(shí)，其核定使用商品為“電池充電器、電池”等，并不包括移動(dòng)電源產(chǎn)品，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)上也尚未出現(xiàn)移動(dòng)電源。原告雖申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)在后，但率先將其注冊(cè)商標(biāo)持續(xù)使用在移動(dòng)電源上，并自2006年始原告的商標(biāo)多次被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。直至2015年，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》才新增移動(dòng)電源產(chǎn)品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。本案的焦點(diǎn)在于，在上述情況下，被告在移動(dòng)電源商品上對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用是否超出其注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)范圍，并構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)的馳名商標(biāo)權(quán)的侵害。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，被告在移動(dòng)電源上使用其注冊(cè)商標(biāo)不能當(dāng)然被認(rèn)為屬于在其商品核定范圍內(nèi)的使用，且被告通過(guò)相關(guān)行為誤導(dǎo)相關(guān)公眾的主觀惡意非常明顯，被告在被訴侵權(quán)商品上使用其“愛(ài)國(guó)者”商標(biāo)的行為，構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。二審及再審則認(rèn)為，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》已將移動(dòng)電源列入與電池、電池充電器同一類似群組，從功能用途等看，移動(dòng)電源商品與電池、電池充電器亦構(gòu)成類似商品。因此，被告在移動(dòng)電源商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)，未超出其商標(biāo)核定使用的商品范圍，亦未超出其商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，本案依法不屬于法院民事訴訟的受案范圍。

　　筆者認(rèn)為，二審、再審裁定是從靜態(tài)角度認(rèn)定被訴侵權(quán)商品的商品屬性，以及在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中是否屬于被訴注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍，而不是以動(dòng)態(tài)視角看待訴爭(zhēng)商品的出現(xiàn)的時(shí)間、使用歷史、原告商標(biāo)使用產(chǎn)生的聲譽(yù)、原告在訴爭(zhēng)商品上使用所形成的市場(chǎng)格局，以及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的發(fā)展變化。

　　注冊(cè)商標(biāo)權(quán)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限，在核定商品范圍內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)，屬于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的范圍，受法律保護(hù)。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定某一商品是否屬于核定使用的商品范圍至關(guān)重要。然而，即便使用的是注冊(cè)商標(biāo)，也可能因各種原因侵犯他人的民事權(quán)利，進(jìn)而引發(fā)侵權(quán)民事訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：原告以他人使用在核定商品上的注冊(cè)商標(biāo)與其在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第124條第3項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槲覈?guó)注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量極多，商標(biāo)近似判斷標(biāo)準(zhǔn)有較大彈性，如將此類權(quán)利沖突納入民事訴訟的受理范圍，可能存在適用標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，不易避免地方保護(hù)主義的傾向，不利于維護(hù)商標(biāo)集中注冊(cè)授權(quán)制度。[2]可見(jiàn)，法院不受理注冊(cè)商標(biāo)之間沖突的制度，主要目的在于維護(hù)商標(biāo)集中授權(quán)制度，確保法律適用的統(tǒng)一性。同時(shí)，“原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊(cè)商標(biāo)，與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理”這一規(guī)定，又將“真正”的注冊(cè)商標(biāo)沖突糾紛排除在民事司法救濟(jì)程序之外。所謂真正的注冊(cè)商標(biāo)沖突，即被告規(guī)范使用其注冊(cè)商標(biāo)所產(chǎn)生注冊(cè)商標(biāo)沖突，屬于真正的注冊(cè)商標(biāo)沖突的，就商品而言，該商品必須是商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品。當(dāng)對(duì)訴爭(zhēng)商品是否屬于商標(biāo)核定使用范圍的商品產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，焦點(diǎn)在于：被訴商品屬于哪類商品、是否屬于注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品類別、該商品應(yīng)歸屬于哪一方的權(quán)利范圍。本案中，“移動(dòng)電源”商品是否與被訴侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)核定使用的電池、電池充電器構(gòu)成類似商品，成為判斷本案是否為“真正”的注冊(cè)商標(biāo)沖突糾紛的關(guān)鍵。二審、再審正是基于此，認(rèn)定本案為“真正”的注冊(cè)商標(biāo)沖突糾紛，從而裁定不應(yīng)受理。

　　對(duì)于商品類似性的判定標(biāo)準(zhǔn)，法律已有明確的規(guī)定[3]，司法實(shí)踐中的做法也基本統(tǒng)一。現(xiàn)在看，不論是基于功能用途，還是依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的分類，移動(dòng)電源商品確實(shí)與電池、電池充電器構(gòu)成類似商品。但在本案中，對(duì)移動(dòng)電源商品類別的判定，應(yīng)結(jié)合市場(chǎng)的客觀發(fā)展變化進(jìn)行動(dòng)態(tài)分析，尤其要關(guān)注以下事實(shí)：被告申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，其核定使用的商品不包含移動(dòng)電源類商品；當(dāng)時(shí)市場(chǎng)上沒(méi)有移動(dòng)電源類商品，相關(guān)產(chǎn)業(yè)界也沒(méi)有這一產(chǎn)品的概念；原告的商標(biāo)分別于2006、2012、2014、2015年相繼在移動(dòng)硬盤(pán)和閃存盤(pán)（計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備）商品上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，而移動(dòng)電源與移動(dòng)硬盤(pán)有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)；原告在2005年率先將商標(biāo)使用在移動(dòng)電源上并持續(xù)至今，而被告最早于2010年才將商標(biāo)使用在移動(dòng)電源商品上。2015年，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》新增“移動(dòng)電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。

　　綜合以上事實(shí)可以得出：被告申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，根本無(wú)法預(yù)見(jiàn)移動(dòng)電源會(huì)出現(xiàn)在其核定使用的商品類別中，依據(jù)二十年后的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，認(rèn)定被告對(duì)十年后才出現(xiàn)的移動(dòng)電源的使用未超出核定使用的商品范圍、未超出其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，與事實(shí)嚴(yán)重不符。原告的商標(biāo)早在2006年就在與移動(dòng)電源相關(guān)的移動(dòng)硬盤(pán)商品上成為馳名商標(biāo)，且2005年就率先在移動(dòng)電源上使用，已在相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生并積累了歸屬于原告的商品聲譽(yù)，成為既有市場(chǎng)的占有者，其商譽(yù)及利益理應(yīng)受到法律保護(hù)。被告在后將與原告近似的商標(biāo)使用在同一種商品上，明顯是利用了原告在市場(chǎng)上已形成的商譽(yù)，混淆了商品來(lái)源和出處，損害了原告的商業(yè)利益。

　　因此，在判定商品的類似性、是否屬于商標(biāo)核定使用的商品范圍、是否超出注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，不能僅從商品本身的屬性出發(fā)，靜態(tài)、機(jī)械地判斷“商品”所屬類別以及與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品的相似性，即不能只關(guān)注商品屬性的“形”，而更應(yīng)重視商品的發(fā)展變化、使用歷史、市場(chǎng)格局及品牌影響力，充分考慮當(dāng)事人同類商品上使用相同或近似商標(biāo)可能引發(fā)的市場(chǎng)混亂，以及一方使用商標(biāo)所積累的商譽(yù)是否受損，以此來(lái)廓清市場(chǎng)邊界、避免商品來(lái)源混淆、保護(hù)既有商譽(yù)，維護(hù)良好的市場(chǎng)秩序。在這一點(diǎn)上，一審法院的判決透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，更多是從“義”出發(fā)來(lái)判定本案中商品的類似性的。

　　按照二審裁定的邏輯，本案還會(huì)衍生出一系列問(wèn)題：

　　第一，僅依據(jù)功能來(lái)源等及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》就認(rèn)定移動(dòng)電源與電池、電池充電器構(gòu)成類似商品，進(jìn)而判定移動(dòng)電源屬于被告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍，這意味著被告對(duì)移動(dòng)電源的使用從其商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)就受到法律保護(hù)，即被訴侵權(quán)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)核定使用的商品范圍已涵蓋了移動(dòng)電源商品。此既不符合移動(dòng)電源商品的產(chǎn)生和發(fā)展的客觀事實(shí)，也使得《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的適用具有了溯及力，顯然不合理。

　　第二，二審裁定變相剝奪了原告申請(qǐng)宣告被訴侵權(quán)商標(biāo)無(wú)效的資格，導(dǎo)致原告因在先使用注冊(cè)商標(biāo)于移動(dòng)電源上所產(chǎn)生的正當(dāng)商業(yè)利益無(wú)法受到保護(hù)。二審裁定認(rèn)為本案屬于兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間的糾紛，不屬于法院民事訴訟的受案范圍，原告可向行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決，即先通過(guò)商標(biāo)無(wú)效程序處理雙方的注冊(cè)商標(biāo)沖突。但依據(jù)本案的情形，原告不具有請(qǐng)求宣告被告商標(biāo)無(wú)效的絕對(duì)理由；由于被告商標(biāo)申請(qǐng)核準(zhǔn)注冊(cè)在先，原告也無(wú)法依據(jù)《商標(biāo)法》第45條第1款請(qǐng)求宣告被告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。如此一來(lái)，原告基于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)在移動(dòng)電源商品上在先使用所產(chǎn)生的正當(dāng)合法權(quán)益將難以得到法律的有效保障。

　　第三，原告的正當(dāng)合法權(quán)益不僅得不到保護(hù)，還會(huì)因不符合在先使用抗辯的規(guī)定，隨時(shí)面臨被被告追究侵害其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。一般認(rèn)為，構(gòu)成《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的在先使用抗辯，需滿足“雙在先”條件，即在先使用人對(duì)相關(guān)標(biāo)志的使用應(yīng)當(dāng)早于該商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)間，同時(shí)亦必須早于該商標(biāo)注冊(cè)人使用該商標(biāo)標(biāo)志的時(shí)間。本案中，原告顯然沒(méi)有滿足這一條件。在此情形下，若被告追究原告侵害注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的責(zé)任，原告依法將承擔(dān)侵權(quán)后果。

　　上述衍生問(wèn)題并非只是產(chǎn)生于本案中，而是在不少類似糾紛中都有可能出現(xiàn)的。在樂(lè)心公司訴巖巖公司侵害“樂(lè)心”未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)案中[4]，被告辯稱：其在先申請(qǐng)、注冊(cè)了“HIIN樂(lè)心”商標(biāo)，被訴侵權(quán)商品“智能手表”與其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“手表、電子鐘表”屬于同類商品，故屬于行使在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的合法行為。“智能手表”與“手表”都有時(shí)間顯示功能，被訴侵權(quán)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)后才調(diào)整的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》亦將他們列為類似商品，就此而言，將二者視為同類商品似乎并無(wú)不妥。但法院判決認(rèn)為：“智能手表”與被告注冊(cè)商標(biāo)核定使用的“手表”不屬于同類商品，被告的商標(biāo)使用行為屬于超范圍、不規(guī)范使用。筆者贊同法院的判決，除了因?yàn)椤爸悄苁直怼迸c“手表”的實(shí)際功能與使用效果有明顯的區(qū)別這一直接原因外，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，如果將二者視為同類商品，同樣會(huì)出現(xiàn)以下后果：《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的適用將具有溯及既往的效力，其次是變相剝奪了樂(lè)心公司申請(qǐng)宣告被訴侵權(quán)商標(biāo)無(wú)效的資格，導(dǎo)致樂(lè)心公司因在先將商標(biāo)使用于智能手環(huán)上所產(chǎn)生的正當(dāng)商業(yè)利益無(wú)法受到保護(hù)；樂(lè)心也會(huì)因不符合在先使用抗辯的條件，隨時(shí)面臨被巖巖公司追究侵害其商標(biāo)權(quán)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

　　本案二審以本案屬于兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間的糾紛、不屬于法院民事訴訟的受案范圍為由駁回原告的起訴，此做法亦值得商榷。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“被告使用的注冊(cè)商標(biāo)違反商標(biāo)法第13條的規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯原告馳名商標(biāo)，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請(qǐng)求，依法判決禁止被告使用該商標(biāo)，但被告的注冊(cè)商標(biāo)有下列情形之一的，人民法院對(duì)原告的請(qǐng)求不予支持：（一）已經(jīng)超過(guò)商標(biāo)法第45條第1款規(guī)定的請(qǐng)求宣告無(wú)效期限的；（二）被告提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，原告的商標(biāo)并不馳名的?！卑创艘?guī)定，當(dāng)事人以馳名商標(biāo)為依據(jù)起訴被告使用注冊(cè)商標(biāo)侵害其注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的，不屬于《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定所指的兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間的糾紛，法院應(yīng)予受理。如果存在被告的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)超過(guò)商標(biāo)法第45條第1款規(guī)定的請(qǐng)求宣告無(wú)效期限，或者被告提出注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)原告的商標(biāo)并不馳名的情形之一的，法院對(duì)原告禁止被告使用該商標(biāo)的請(qǐng)求不予支持。

　　注釋：

　　1.杜穎，《“得行忘義”還是“重義輕行”？——功能聚合類商品類似性判定的困境紓解》，《知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》，2025年3月31日。

　　2.《最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭負(fù)責(zé)人就<關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定>答記者問(wèn)》，載《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國(guó)法制出版社，2012年版，第121頁(yè)。

　　3.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一、十二條。

　　4.廣東省高級(jí)人民法院（2022）粵民終2757號(hào)民事判決書(shū)。

（本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場(chǎng)，平臺(tái)并不承諾對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)，如有相關(guān)疑問(wèn)，請(qǐng)聯(lián)系文章作者。）