作者：陳錦川 全國審判業(yè)務專家、世界知識產權組織仲裁員

　　隨著新技術環(huán)境下經濟社會的迅猛發(fā)展，商品或服務不斷推陳出新、升級換代，這使得商品或服務類似性的判定工作愈發(fā)復雜艱巨。針對功能聚合類商品這一特定種類商品的類似性的判定，杜穎教授撰文指出：“解決問題的金鑰匙應該是透過現象看本質，……，應堅持重義輕形，而非得形忘義”“應主要以功能和用途為核心展開，輔之以生產部門、銷售渠道、消費對象等因素，由此構成類似性判定之‘義’。”[1]對此觀點，筆者深表認同，并認為杜教授針對功能聚合類商品提出的“重義輕形” 原則，同樣適用于其他類型商品類似性的判定。

　　杜教授在文中還提及“愛國者”商標侵權案中“移動電源”商品與電池、電池充電器的關系、再審裁定的認定，該案的一審與二審、再審結論不同，爭議很大。作為該案一審的主要參與者，筆者認為，在判定“移動電源”商品與電池、電池充電器的類似性時，同樣面臨“重義輕形”還是“得形忘義”。筆者的核心觀點是，在商標權益保護中，判定商品或服務的類似性，應著眼于廓清市場邊界、避免市場混亂，維護已有的商業(yè)信譽。

　　案情

　　被告于1996年7月16日申請了“愛國者”（書法體，“國”字為繁體字）文字商標，核定注冊在第0922組“電池充電器、電池、太陽能電池、袖珍燈用電池、照明電池、蓄電池”商品上。原告于1996年9月6日申請了“愛國者”文字商標，核定注冊在第0901組“計算機、計算機周邊設備”等商品上。原告的商標于2006、2012、2014、2015年在移動硬盤和閃存盤（計算機周邊設備）商品上相繼被商標局、商標評審委員會、北京市第一中級法院認定為馳名商標。

　　原告自2005年起將其注冊商標使用于移動電源產品上。被告雖提交了2010年與移動電源產品相關的合同，但并未提交實際使用的證據。

　　2014年，原告對被告在移動電源產品上使用“愛國者”商標的行為進行取證。

　　2015年，基于尼斯分類第十版(2015文本）的《類似商品和服務區(qū)分表》中新增了“移動電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。

　　2015年，原告以其“愛國者”商標在“計算機周邊設備”商品上已構成馳名商標、被告在移動電源產品上使用與其商標近似的“愛國者”“Patriot 愛國者”商標構成商標侵權為由提起訴訟。被告辯稱：被告的“愛國者”商標是被告在先申請、在先注冊的商標，在“移動電源”商品上使用是被告行使在先注冊商標專用權的合法行為，并未侵犯原告的商標專用權。

　　一審判決

　　一審法院認為：原告的“愛國者”商標在被訴侵權行為發(fā)生時，已構成使用在“移動硬盤和閃存盤（計算機周邊設備）”商品上的馳名商標。被告在其生產銷售的移動電源產品及其包裝上使用“愛國者”“愛國者 Patriot”商標與原告的“愛國者”商標基本相同或極其近似，而被訴侵權的移動電源產品與涉案商標核定使用的移動硬盤和閃存盤（計算機周邊設備）雖然功能用途有所差異，但均屬日用電子產品，相關公眾的范圍基本重疊，在原告商標已構成馳名商標的情況下，上述情形足以使得相關公眾認為被訴侵權產品系由原告提供或與原告有關聯關系。被訴使用行為足以產生誤導公眾的后果。

　　被告的“愛國者”商標的申請時間和核準注冊時間雖然早于原告商標的申請日及注冊日，但商標核定使用的商品中并不包括移動電源產品。該商標申請注冊時移動電源商品在市場上尚未出現，《類似商品和服務區(qū)分表》直至2015年才將該商品納入規(guī)定，該商品之前應歸屬于哪類商品并不明晰，被告“愛國者”商標在移動電源上的使用不能當然被認為屬于在其商品核定范圍內的使用行為。相應地，該在先商標權的存在不能當然證明被告的主觀狀態(tài)。原告將其商標使用于移動電源產品上的時間為2005年，之后亦一直在該產品上使用。被告雖提交了2010年與移動電源產品相關的合同，但并未提交實際使用的證據。原告的使用時間遠早于被告，且處于持續(xù)狀態(tài)，而且原告與被告均為日用電子產品的經營者，故被告在移動電源上使用被訴商標之前，顯然知道原告已在移動電源商品上使用涉案商標多年，相應地，其亦可以合理預見到在被訴商標與涉案商標如此近似的情況下，相關公眾極易將二者相混淆。

　　綜上，被告在移動電源上使用“愛國者”商標之前，可以合理預見到相關公眾極易將其“愛國者”商標與原告“愛國者”商標相混淆，在此情況下仍在移動電源產品上使用其“愛國者”商標，并通過相關行為誤導相關公眾，其主觀惡意非常明顯。盡管被告享有在先注冊商標專用權，但并不足以使得被訴侵權行為具有正當性。被告在被訴侵權商品上使用“愛國者”商標的行為，構成對原告注冊商標專用權的侵害。

　　二審裁定

　　二審法院作出裁定，撤銷一審判決，駁回原告的起訴。理由是：目前《類似商品和服務區(qū)分表》將移動電源列入0922群組中，與電池、電池充電器屬于同一類似群組，構成類似商品。從商品的功能用途、使用方法、銷售渠道、消費群體等方面考量，移動電源商品與電池、電池充電器亦構成類似商品。因此，被告的“愛國者”商標在移動電源商品上的使用，并未超出其核定使用的商品范圍，亦未超出其注冊商標專用權的保護范圍。本案屬于《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款所指兩個注冊商標之間的糾紛，不屬于法院民事訴訟的受案范圍，可以由原告向有關行政主管機關申請解決。

　　再審裁定

　　再審法院贊同二審裁定，并指出：《類似商品和服務區(qū)分表》不能窮盡現實中出現的所有商品和服務，其會因市場的變化而不斷調整?？紤]到商品的變遷及市場實際，難以認定被告“愛國者”商標在移動電源商品上的使用超出其核定使用的商品范圍。

　　評析

　　本案中，被告申請、核準注冊“愛國者”商標時，其核定使用商品為“電池充電器、電池”等，并不包括移動電源產品，當時市場上也尚未出現移動電源。原告雖申請注冊商標在后，但率先將其注冊商標持續(xù)使用在移動電源上，并自2006年始原告的商標多次被認定為馳名商標。直至2015年，《類似商品和服務區(qū)分表》才新增移動電源產品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。本案的焦點在于，在上述情況下，被告在移動電源商品上對其注冊商標的使用是否超出其注冊商標的專用權范圍，并構成對原告注冊的馳名商標權的侵害。對此，一審法院認為，被告在移動電源上使用其注冊商標不能當然被認為屬于在其商品核定范圍內的使用，且被告通過相關行為誤導相關公眾的主觀惡意非常明顯，被告在被訴侵權商品上使用其“愛國者”商標的行為，構成對原告注冊商標專用權的侵害。二審及再審則認為，《類似商品和服務區(qū)分表》已將移動電源列入與電池、電池充電器同一類似群組，從功能用途等看，移動電源商品與電池、電池充電器亦構成類似商品。因此，被告在移動電源商品上使用其注冊商標，未超出其商標核定使用的商品范圍，亦未超出其商標權的保護范圍，本案依法不屬于法院民事訴訟的受案范圍。

　　筆者認為，二審、再審裁定是從靜態(tài)角度認定被訴侵權商品的商品屬性，以及在《類似商品和服務區(qū)分表》中是否屬于被訴注冊商標核定使用的商品范圍，而不是以動態(tài)視角看待訴爭商品的出現的時間、使用歷史、原告商標使用產生的聲譽、原告在訴爭商品上使用所形成的市場格局，以及《類似商品和服務區(qū)分表》的發(fā)展變化。

　　注冊商標權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，在核定商品范圍內使用注冊商標，屬于注冊商標權的范圍，受法律保護。因此，準確認定某一商品是否屬于核定使用的商品范圍至關重要。然而，即便使用的是注冊商標，也可能因各種原因侵犯他人的民事權利，進而引發(fā)侵權民事訴訟。根據《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，法院應當根據民事訴訟法第124條第3項的規(guī)定，告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，法院應當受理。

　　之所以如此規(guī)定，是因為我國注冊商標數量極多，商標近似判斷標準有較大彈性，如將此類權利沖突納入民事訴訟的受理范圍，可能存在適用標準不一的情況，不易避免地方保護主義的傾向，不利于維護商標集中注冊授權制度。[2]可見，法院不受理注冊商標之間沖突的制度，主要目的在于維護商標集中授權制度，確保法律適用的統一性。同時，“原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，法院應當受理”這一規(guī)定，又將“真正”的注冊商標沖突糾紛排除在民事司法救濟程序之外。所謂真正的注冊商標沖突，即被告規(guī)范使用其注冊商標所產生注冊商標沖突，屬于真正的注冊商標沖突的，就商品而言，該商品必須是商標核定使用范圍內的商品。當對訴爭商品是否屬于商標核定使用范圍的商品產生爭議時，焦點在于：被訴商品屬于哪類商品、是否屬于注冊商標核定使用的商品類別、該商品應歸屬于哪一方的權利范圍。本案中，“移動電源”商品是否與被訴侵權注冊商標核定使用的電池、電池充電器構成類似商品，成為判斷本案是否為“真正”的注冊商標沖突糾紛的關鍵。二審、再審正是基于此，認定本案為“真正”的注冊商標沖突糾紛，從而裁定不應受理。

　　對于商品類似性的判定標準，法律已有明確的規(guī)定[3]，司法實踐中的做法也基本統一?，F在看，不論是基于功能用途，還是依據《類似商品和服務區(qū)分表》的分類，移動電源商品確實與電池、電池充電器構成類似商品。但在本案中，對移動電源商品類別的判定，應結合市場的客觀發(fā)展變化進行動態(tài)分析，尤其要關注以下事實：被告申請商標注冊時，其核定使用的商品不包含移動電源類商品；當時市場上沒有移動電源類商品，相關產業(yè)界也沒有這一產品的概念；原告的商標分別于2006、2012、2014、2015年相繼在移動硬盤和閃存盤（計算機周邊設備）商品上被認定為馳名商標，而移動電源與移動硬盤有相當的關聯；原告在2005年率先將商標使用在移動電源上并持續(xù)至今，而被告最早于2010年才將商標使用在移動電源商品上。2015年，《類似商品和服務區(qū)分表》新增“移動電源”商品，并將其劃入0922群組，與電池、電池充電器為同一類似群組。

　　綜合以上事實可以得出：被告申請注冊商標時，根本無法預見移動電源會出現在其核定使用的商品類別中，依據二十年后的《類似商品和服務區(qū)分表》，認定被告對十年后才出現的移動電源的使用未超出核定使用的商品范圍、未超出其注冊商標專用權的保護范圍，與事實嚴重不符。原告的商標早在2006年就在與移動電源相關的移動硬盤商品上成為馳名商標，且2005年就率先在移動電源上使用，已在相關市場產生并積累了歸屬于原告的商品聲譽，成為既有市場的占有者，其商譽及利益理應受到法律保護。被告在后將與原告近似的商標使用在同一種商品上，明顯是利用了原告在市場上已形成的商譽，混淆了商品來源和出處，損害了原告的商業(yè)利益。

　　因此，在判定商品的類似性、是否屬于商標核定使用的商品范圍、是否超出注冊商標專用權的保護范圍時，不能僅從商品本身的屬性出發(fā)，靜態(tài)、機械地判斷“商品”所屬類別以及與注冊商標核定使用的商品的相似性，即不能只關注商品屬性的“形”，而更應重視商品的發(fā)展變化、使用歷史、市場格局及品牌影響力，充分考慮當事人同類商品上使用相同或近似商標可能引發(fā)的市場混亂，以及一方使用商標所積累的商譽是否受損，以此來廓清市場邊界、避免商品來源混淆、保護既有商譽，維護良好的市場秩序。在這一點上，一審法院的判決透過現象看本質，更多是從“義”出發(fā)來判定本案中商品的類似性的。

　　按照二審裁定的邏輯，本案還會衍生出一系列問題：

　　第一，僅依據功能來源等及《類似商品和服務區(qū)分表》就認定移動電源與電池、電池充電器構成類似商品，進而判定移動電源屬于被告注冊商標核定使用的商品范圍，這意味著被告對移動電源的使用從其商標申請注冊時就受到法律保護，即被訴侵權商標申請注冊時核定使用的商品范圍已涵蓋了移動電源商品。此既不符合移動電源商品的產生和發(fā)展的客觀事實，也使得《類似商品和服務區(qū)分表》的適用具有了溯及力，顯然不合理。

　　第二，二審裁定變相剝奪了原告申請宣告被訴侵權商標無效的資格，導致原告因在先使用注冊商標于移動電源上所產生的正當商業(yè)利益無法受到保護。二審裁定認為本案屬于兩個注冊商標之間的糾紛，不屬于法院民事訴訟的受案范圍，原告可向行政主管機關申請解決，即先通過商標無效程序處理雙方的注冊商標沖突。但依據本案的情形，原告不具有請求宣告被告商標無效的絕對理由；由于被告商標申請核準注冊在先，原告也無法依據《商標法》第45條第1款請求宣告被告注冊商標無效。如此一來，原告基于對注冊商標在移動電源商品上在先使用所產生的正當合法權益將難以得到法律的有效保障。

　　第三，原告的正當合法權益不僅得不到保護，還會因不符合在先使用抗辯的規(guī)定，隨時面臨被被告追究侵害其注冊商標權的風險。一般認為，構成《商標法》第59條第3款規(guī)定的在先使用抗辯，需滿足“雙在先”條件，即在先使用人對相關標志的使用應當早于該商標注冊人申請商標注冊的時間，同時亦必須早于該商標注冊人使用該商標標志的時間。本案中，原告顯然沒有滿足這一條件。在此情形下，若被告追究原告侵害注冊商標權的責任，原告依法將承擔侵權后果。

　　上述衍生問題并非只是產生于本案中，而是在不少類似糾紛中都有可能出現的。在樂心公司訴巖巖公司侵害“樂心”未注冊馳名商標權案中[4]，被告辯稱：其在先申請、注冊了“HIIN樂心”商標，被訴侵權商品“智能手表”與其注冊商標核定使用的“手表、電子鐘表”屬于同類商品，故屬于行使在先注冊商標權的合法行為?！爸悄苁直怼迸c“手表”都有時間顯示功能，被訴侵權商標申請注冊后才調整的《類似商品和服務區(qū)分表》亦將他們列為類似商品，就此而言，將二者視為同類商品似乎并無不妥。但法院判決認為：“智能手表”與被告注冊商標核定使用的“手表”不屬于同類商品，被告的商標使用行為屬于超范圍、不規(guī)范使用。筆者贊同法院的判決，除了因為“智能手表”與“手表”的實際功能與使用效果有明顯的區(qū)別這一直接原因外，筆者進一步認為，如果將二者視為同類商品，同樣會出現以下后果：《類似商品和服務區(qū)分表》的適用將具有溯及既往的效力，其次是變相剝奪了樂心公司申請宣告被訴侵權商標無效的資格，導致樂心公司因在先將商標使用于智能手環(huán)上所產生的正當商業(yè)利益無法受到保護；樂心也會因不符合在先使用抗辯的條件，隨時面臨被巖巖公司追究侵害其商標權法律責任的風險。

　　本案二審以本案屬于兩個注冊商標之間的糾紛、不屬于法院民事訴訟的受案范圍為由駁回原告的起訴，此做法亦值得商榷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“被告使用的注冊商標違反商標法第13條的規(guī)定，復制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，人民法院應當根據原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標，但被告的注冊商標有下列情形之一的，人民法院對原告的請求不予支持：（一）已經超過商標法第45條第1款規(guī)定的請求宣告無效期限的；（二）被告提出注冊申請時，原告的商標并不馳名的?！卑创艘?guī)定，當事人以馳名商標為依據起訴被告使用注冊商標侵害其注冊商標權的，不屬于《關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定所指的兩個注冊商標之間的糾紛，法院應予受理。如果存在被告的注冊商標已經超過商標法第45條第1款規(guī)定的請求宣告無效期限，或者被告提出注冊申請時原告的商標并不馳名的情形之一的，法院對原告禁止被告使用該商標的請求不予支持。

　　注釋：

　　1.杜穎，《“得行忘義”還是“重義輕行”？——功能聚合類商品類似性判定的困境紓解》，《知產財經》，2025年3月31日。

　　2.《最高法院知識產權審判庭負責人就<關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定>答記者問》，載《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2012年版，第121頁。

　　3.《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一、十二條。

　　4.廣東省高級人民法院（2022）粵民終2757號民事判決書。

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