作者：

　　袁? 田 上海市浦東新區(qū)人民法院審判員、案件承辦法官

　　鐘? 意? 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院本科生

　　【裁判要旨】

　　經(jīng)營者通過組織虛假交易的方式，幫助其他經(jīng)營者對其商品的銷售狀況、用戶評價等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者，系幫助他人進行虛假宣傳，符合《反不正當(dāng)競爭法》中第八條第二項的認(rèn)定要件，應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。本文還對該類案件中較易涉及的“陷阱取證”的證據(jù)效力認(rèn)定進行了分析。本案通過虛假宣傳條款對“刷單炒信”行為進行規(guī)制，維護市場競爭秩序，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，有助于形成崇尚、保護和促進公平競爭的市場環(huán)境。

　　【案號】

　?。?020）滬0115民初59328號

　　【案情】

　　原告上海漢濤信息咨詢有限公司（以下簡稱漢濤公司）系“大眾點評”網(wǎng)站的經(jīng)營者，“大眾點評”網(wǎng)站是一個為用戶提供商戶信息、消費點評及消費優(yōu)惠等信息服務(wù)的本地生活信息及交易平臺，在中國點評類網(wǎng)站排名前列?！按蟊婞c評”網(wǎng)站用戶協(xié)議禁止參與、組織撰寫及發(fā)布虛假點評。原告是第5135459號“大眾點評”文字商標(biāo)、第11716586號“”商標(biāo)的權(quán)利人。上述商標(biāo)均核準(zhǔn)注冊于第35類廣告、廣告代理等服務(wù)上。原告在大眾點評網(wǎng)站經(jīng)營中使用上述商標(biāo)。被告千絡(luò)公司通過其運營的網(wǎng)站（dzdp188.cn、dzdp188.com）、“大眾點評代運營千絡(luò)科技”百度貼吧及微信等為用戶有償提供大眾點評網(wǎng)站的刷點贊量、收藏量、預(yù)約量、門店星級、用戶好評數(shù)等的“代運營”服務(wù)及相關(guān)宣傳。根據(jù)服務(wù)項目不同，相應(yīng)價格在50元至1.4萬元不等。被告的網(wǎng)站有“美團大眾點評店鋪如何升星”等攻略，其中提到“最重要的一點就是刷評論，但是要用科學(xué)有效的方式來刷，不然店鋪就會被關(guān)小黑屋”。原告以“上海市新容美甲美睫”的名義支付“代運營”費用并發(fā)送多張店鋪照片給被告，被告在收到原告發(fā)送的照片及費用后數(shù)分鐘內(nèi)為該店鋪的大眾點評平臺增加多個附圖五星好評。此外，被告網(wǎng)站還對其多年來從事“代運營”服務(wù)的規(guī)模、數(shù)量進行了宣傳，如“服務(wù)600多家客戶”“團隊規(guī)模超過100人”。在提供上述服務(wù)的過程中，被告還在其經(jīng)營的網(wǎng)站上突出使用了與原告商標(biāo)相同的標(biāo)識。

　　原告漢濤公司訴稱，被告千絡(luò)公司提供的涉案“代運營”服務(wù)屬于幫助其他經(jīng)營者進行虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。此外，被告系在相同或類似服務(wù)上使用相同商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。訴請法院判令被告停止商標(biāo)侵權(quán)及虛假宣傳行為、消除影響，并賠償經(jīng)濟損失及合理支出217萬余元。

　　被告千絡(luò)公司辯稱，被告的行為不構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵害，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，被告通過補貼形式邀請真實消費者到店消費，根據(jù)店鋪特點作出真實評價，相關(guān)消費評價系真實數(shù)據(jù)，并非虛假宣傳。被告的經(jīng)營范圍為計算機領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)服務(wù)等，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　【裁判結(jié)果】

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，關(guān)于涉案行為是否構(gòu)成虛假宣傳?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品或服務(wù)的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者；亦不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。本案中，原告對真實、清潔、可靠的平臺數(shù)據(jù)及所產(chǎn)生的衍生性商業(yè)價值具有正當(dāng)合法利益。原告經(jīng)營的大眾點評網(wǎng)系點評類網(wǎng)站，用戶點評數(shù)據(jù)實際是店鋪消費者體驗報告，是該網(wǎng)站的競爭優(yōu)勢所在，也是原告獲得流量和用戶粘性的基礎(chǔ)。原告為運營“大眾點評”網(wǎng)站投入了巨額成本，點評數(shù)據(jù)是原告長期運營的結(jié)果，原告由此獲得的商業(yè)利益及競爭優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)受到保護。被訴平臺經(jīng)營行為名為“代運營”，實質(zhì)為點評刷量，服務(wù)內(nèi)容包括增加瀏覽量、收藏量、評論量和提升店鋪排名。點評刷量行為會滋生大量無效評論，導(dǎo)致用戶評價數(shù)據(jù)虛假，導(dǎo)致相關(guān)公眾對商戶服務(wù)質(zhì)量及原告網(wǎng)站信譽產(chǎn)生虛假認(rèn)知，產(chǎn)生欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的后果，從而嚴(yán)重破壞市場競爭秩序以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)生態(tài)。該行為系以組織虛假交易的方式實施誤導(dǎo)性宣傳的幫助行為，構(gòu)成虛假宣傳。

　　第二，關(guān)于被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。原告系第5135459號、第11716586號商標(biāo)的權(quán)利人，上述商標(biāo)均核準(zhǔn)注冊于第35類廣告、廣告代理等服務(wù)上。原、被告的服務(wù)對象均包括大眾點評的商戶，服務(wù)內(nèi)容均圍繞商戶點評展開，構(gòu)成類似服務(wù)。被告使用的標(biāo)識與原告商標(biāo)完全相同。被訴行為系未經(jīng)原告許可，在類似服務(wù)上使用與原告主張權(quán)利的商標(biāo)相同的標(biāo)識，易使相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　據(jù)此，法院依法判令被告千絡(luò)公司停止涉案商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為、消除影響，賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支共70萬余元。一審判決后，雙方均未上訴，該案已生效。

　　【評析】

　　本案的爭議焦點為被告組織虛假交易幫助其用戶進行點評刷量的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　一、組織虛假交易行為的界定和表現(xiàn)特征

　　刷單是指在電子商務(wù)交易中，網(wǎng)店店主支付費用購買自家商品，通過虛構(gòu)虛假的交易行為，加其網(wǎng)上店鋪的排名和銷量，從而獲取排行上升及好評用來吸引更多潛在消費者的行為。

　　之所以在電商領(lǐng)域中出現(xiàn)刷單炒信的現(xiàn)象，原因大致如下：首先，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是典型的流量經(jīng)濟。為了快速提升流量，通過刷量、刷信譽的黑灰產(chǎn)業(yè)開始出現(xiàn)，并滲透到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的多個領(lǐng)域，例如電子商務(wù)、微信公眾號推文、短視頻網(wǎng)站等。其次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的信用機制依賴于用戶評價。在網(wǎng)絡(luò)交易中，消費者只能看到商家在網(wǎng)頁上提供的商品基本信息，如商品外觀、價格、尺寸等等，更多關(guān)于商品是否符合消費者購買需求的信息往往來源于用戶評價、商家信譽。

　　二、組織虛假交易行為的損害后果及可責(zé)性分析

　?。ㄒ唬┐\營刷量服務(wù)的損害結(jié)果分析

　　新修訂《反不正當(dāng)競爭法》將“不正當(dāng)競爭”界定為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益的行為”，相較于舊法對于“不正當(dāng)競爭”的定義，該界定將反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象與反壟斷法等區(qū)別開來，將其實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)定位在“擾亂市場競爭秩序”和“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”之上【1】。因此，在對組織虛假交易幫助誤導(dǎo)性宣傳行為進行評判時，我們應(yīng)當(dāng)從保護經(jīng)營者、消費者合法權(quán)益以及維護市場公平競爭秩序“三元疊加”予以綜合考量。

　　對其他經(jīng)營者而言，經(jīng)營者只需通過付費即可迅速獲得較高的好評數(shù)量、提升店鋪排名順位，無需通過花費較大的人力、物力去改善服務(wù)質(zhì)量、優(yōu)化服務(wù)環(huán)境、提升消費體驗。此舉會嚴(yán)重影響誠信經(jīng)營者提升經(jīng)營質(zhì)效的信心和努力，損害其合法權(quán)益。

　　對消費者而言，被誤導(dǎo)的消費者一旦發(fā)現(xiàn)商戶的好評數(shù)量、評論內(nèi)容與其提供的服務(wù)質(zhì)量不相吻合，將產(chǎn)生不良的消費體驗，長遠來看，也會損耗消費者對于點評類網(wǎng)站信息的信任度和瀏覽意愿。

　　對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秩序而言，良性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)秩序應(yīng)該是優(yōu)質(zhì)的服務(wù)——吸引用戶關(guān)注及好評——服務(wù)提供者關(guān)注度上升——吸引更多用戶關(guān)注及好評的循環(huán)。通過造假作弊方式制造了大量無效流量，消耗商戶及平臺的信譽，長此以往將使所有商戶不再優(yōu)化服務(wù)質(zhì)量，而是通過點評刷量方式參與競爭，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的情形，破壞有序的市場競爭秩序。

　　（二）代運營刷量服務(wù)的可歸責(zé)性分析

　　一方面，被告獲取利益的經(jīng)營行為建立在破壞原告競爭基石的基礎(chǔ)上，具有不正當(dāng)性。另一方面，涉案“代運營”服務(wù)刻意規(guī)避了原告的監(jiān)管機制，反映了主觀故意。被告熟知原告平臺的點評規(guī)則，也能夠較為準(zhǔn)確地預(yù)見“代運營”服務(wù)可能導(dǎo)致的不良后果，但其對該種后果的發(fā)生持積極期待的態(tài)度。

　　綜上，在同時符合“損害”與“可歸責(zé)性”的前提下，被告實施的涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)給予反不正當(dāng)競爭法上的否定評價。

　　三、組織虛假交易行為的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

　　對刷單炒信類不正當(dāng)競爭行為的司法規(guī)制，當(dāng)前實務(wù)界主要存在三種路徑，即適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般性條款、第八條虛假宣傳、第十二條“互聯(lián)網(wǎng)專條”。在法律適用中，應(yīng)遵循特別條款優(yōu)于一般條款的原則，優(yōu)先適用特別條款。在愛奇藝公司訴飛益公司不正當(dāng)競爭案中，二審法院明確了這一法律適用邏輯【2】，糾正了一審法院關(guān)于第二條的適用，而適用虛假宣傳條款。其次，就特別條款的選擇適用而言，涉“流量”互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制存在適用虛假宣傳條款和“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底性條款的請求權(quán)競合。在此情況下，應(yīng)依權(quán)利人選擇的請求權(quán)，再根據(jù)案情判斷是否符合相應(yīng)條款規(guī)制的情形。

　　本案中，原告主張被告違反虛假宣傳條款。2017年新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》在第8條明確地對“刷單炒信”行為進行了法律定性，將其列為了虛假宣傳行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條第2款就誤導(dǎo)性宣傳的幫助行為進行規(guī)定，即“經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引入誤解的商業(yè)宣傳。”本案符合該條的要件：

　　第一，從行為手段來看，經(jīng)營者系通過虛假交易的形式來實施商業(yè)宣傳行為。從原告取證的過程來看，被告系通過組織人員，再由點評人員發(fā)布店鋪點評的方式進行刷量，系通過人工方式。

　　第二，從行為對象來看，被告組織人員進行虛假點評的對象系購買其有償服務(wù)的用戶，商戶通過有償刷量而得的點評內(nèi)容也是圍繞大眾點評商戶提供的產(chǎn)品或者服務(wù)。

　　第三，從宣傳內(nèi)容來看，有償刷量點評可以在極短時間內(nèi)使得商戶的好評數(shù)量和店鋪排位迅速提升，商戶不再需要實質(zhì)性提升其產(chǎn)品或服務(wù)品質(zhì)。

　　第四，從行為結(jié)果來看，涉案行為導(dǎo)致消費者對購買刷量服務(wù)者的點評數(shù)量及店鋪排位產(chǎn)生虛假認(rèn)知，誤以為其擁有較高的產(chǎn)品提供能力或服務(wù)質(zhì)量，從而做出消費等錯誤意思表示。

　　同為刷量案件，適用“虛假宣傳”條款還是適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的區(qū)別在何處。筆者認(rèn)為，“互聯(lián)網(wǎng)專條”規(guī)制的核心在于行為上“利用技術(shù)手段”、結(jié)果上“妨礙、破壞原告合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行”。如在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等訴被告數(shù)推（重慶）網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭案件【3】中，被告針對原告網(wǎng)站的天天快報、騰訊視頻或者其他運營商網(wǎng)站的產(chǎn)品或服務(wù)，以虛假提供內(nèi)容信息的點擊量、瀏覽量為目的，向客戶提供有償刷量服務(wù)。法院認(rèn)為，被告在沒有獲得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者允許的情況下，為躲避監(jiān)管，必然會采取互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域現(xiàn)有的插入、搭載、鏈接或者劫持等技術(shù)手段來暗中實施刷量行為，故應(yīng)適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”予以規(guī)制。

　　四、虛假交易刷量案件中“陷阱取證”的效力認(rèn)定

　　因為刷量行為通常手段較為隱蔽，權(quán)利人的舉證通常較為困難，取證方式較易落入“陷阱取證”爭議。

　　2020年《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則》”）第七條對“陷阱取證”的問題進行了規(guī)定，即權(quán)利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權(quán)人購買侵權(quán)物品所取得的實物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權(quán)人侵權(quán)的證據(jù)。被訴侵權(quán)人基于他人行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為所形成的證據(jù)，可以作為權(quán)利人起訴其侵權(quán)的證據(jù)，但被訴侵權(quán)人僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的除外。在司法實踐中，最高人民法院在公報案例北大方正集團有限公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所與北京高術(shù)天力科技有限公司等計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛【4】一案中對“陷阱取證”的證據(jù)效力進行了明確認(rèn)定。最高人民法院認(rèn)定“對于法律沒有明文禁止的行為,主要根據(jù)該行為實質(zhì)上的正當(dāng)性進行判斷。就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類侵權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。加之計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強知識產(chǎn)權(quán)保護的法律精神”。在最高人民法院2019年度50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例之一——克諾爾·伯萊姆斯股份公司與衡水永信制動材料有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案【5】中，二審法院基于原、被告的磋商購買聊天記錄，認(rèn)定原告的代理人僅是詢問被告趙樹亮是否有涉案包裝的產(chǎn)品，并不存在提供包裝進行定制或者誘導(dǎo)其出售涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，被告關(guān)于涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品系“陷阱取證”行為的主張沒有證據(jù)支持。由此可見，在不存在提供進行定制或者誘導(dǎo)被告實施侵權(quán)行為的情況下，所謂的“陷阱取證”獲得的證據(jù)符合法律規(guī)定，具有證明效力【6】。

　　本案中，從取證的過程來看，被告開展“代運營”服務(wù)已經(jīng)有較長時間，相應(yīng)的價目表、服務(wù)套餐內(nèi)容都是早已準(zhǔn)備好的，并非因為原告的詢問而專門定制，或者僅因原告要求而實施偶發(fā)的被訴行為。此外，被告在其網(wǎng)站自認(rèn)其“服務(wù)600多家客戶”“團隊規(guī)模超過100人”等。故被告實施被訴行為并非基于原告的取證行為，該證據(jù)合法有效，應(yīng)予采納。

　　注釋：

　　【1】孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新原理》，法律出版社2019年3月版。

　　【2】一審案號：（2017）滬0104民初18960號；二審案號：（2019）滬73民終4號。

　　【3】（2019）渝05民初3618號民事判決書。

　　【4】(2006)民三提字第1號民事判決書。

　　【5】（2019）冀知民終43號民事判決書。

　　【6】馬強、戴越：《商標(biāo)侵權(quán)訴訟中“陷阱取證”的效力——知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)規(guī)則第七條評述》，載于《中華商標(biāo)》2021年4月刊。