文 | 葉勝男  杭州互聯(lián)網(wǎng)法院互聯(lián)網(wǎng)審判第二庭副庭長

　　目前進(jìn)入訴訟中的短視頻侵權(quán)糾紛類型主要有三類，第一種是未經(jīng)許可擅自使用他人短視頻引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛；第二種是利用短視頻這一傳播方式，將熱門影視、綜藝、體育賽事等內(nèi)容進(jìn)行片段式傳播引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，比如片花；第三種是短視頻中使用了他人音樂作品、文字作品等引發(fā)的侵害著作權(quán)糾紛。涉及短視頻的知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件中，主要爭議焦點(diǎn)在于短視頻是否能夠構(gòu)成作品及其作品類型，這是著作權(quán)人進(jìn)行維權(quán)的前提和界限。就上述三類短視頻侵權(quán)糾紛而言，首先需要判斷短視頻是受著作權(quán)保護(hù)還是受其他法律調(diào)整，這些都決定了權(quán)利人所能控制的權(quán)項(xiàng)范圍。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的涉《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的片花侵權(quán)案，對于視頻平臺未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，擅自剪輯權(quán)利人享有著作權(quán)的節(jié)目作品并上傳至其經(jīng)營的門戶視頻網(wǎng)站，同時通過大量、持續(xù)的視頻傳播行為獲得巨大視頻點(diǎn)擊量，為其帶來包括廣告收入在內(nèi)的巨額經(jīng)濟(jì)利益的行為，作出責(zé)令被控視頻平臺停止侵權(quán)、賠償損失的判決。

　　該案中，原告發(fā)現(xiàn)被控視頻平臺未取得授權(quán)許可，從原告花費(fèi)巨額資金制作的案涉節(jié)目中抽取精彩片段、分別剪輯成從幾十秒至四分鐘不等時長的短視頻，并重新命名為奪人眼球的視頻名稱后，上傳于被告經(jīng)營的視頻網(wǎng)站。原告經(jīng)逐一核對被告剪輯上傳的視頻發(fā)現(xiàn)，節(jié)目總體播放量及單個視頻播放量均極高，被告上傳的每段剪輯視頻在電腦PC端及手機(jī)移動端點(diǎn)擊播放時，均附有片頭貼片廣告、暫停廣告、靜態(tài)角標(biāo)廣告、片尾貼片廣告；片頭貼片廣告播放期間均附有三次中間插播廣告；點(diǎn)擊視頻節(jié)目暫停時，視頻正中間均有出現(xiàn)占據(jù)頁面約二分之一面積大小的正方形靜態(tài)暫停廣告；點(diǎn)擊視頻播放觀看內(nèi)容一段時間時，視頻右下角會有不定時的靜態(tài)角標(biāo)廣告出現(xiàn)；點(diǎn)擊新的視頻或者跳轉(zhuǎn)至下一個視頻時，整個網(wǎng)頁會自動跳轉(zhuǎn)至頁面最底端處，底端整個橫欄顯示各個靜態(tài)廣告標(biāo)識。被告抗辯認(rèn)為，其曾經(jīng)獲得過《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的授權(quán)，且享有授權(quán)到期后的緩沖期15天，其在授權(quán)期限內(nèi)在主站的“特型展示”部位和“片花”部位分別上了全集，到期后“特型展示”部分的作品下線，綜藝視頻的片花部分因工作人員離職導(dǎo)致遺忘下線，但收到侵權(quán)通知后也已即刻下線，應(yīng)當(dāng)適用“通知-刪除”規(guī)則。

　　最終，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，涉案剪輯視頻，即片花，雖然時長較短，但含有涉案綜藝節(jié)目中精彩片段，是對每一期節(jié)目的剪輯與銜接，內(nèi)容完全來源于原作品，在涉案每一期節(jié)目都構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，被告未經(jīng)原告授權(quán)使用構(gòu)成侵權(quán)。本案中，從使用的目的上來看，涉案片花雖然免費(fèi)供大家觀看，但視頻中穿插的廣告推廣以及后續(xù)視頻點(diǎn)擊量帶來的流量變現(xiàn)，構(gòu)成商用原作品的目的；涉案片花屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，不存在為節(jié)目宣傳的目的，剪輯后視頻產(chǎn)生的流量不可避免會對原作品的消費(fèi)市場產(chǎn)生一定的影響，也會對每一期節(jié)目的潛在觀眾存在一定影響。被告未能舉證證明其取得片花有合法來源，故被告上傳涉案片花的行為不構(gòu)成合理使用。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第十二項(xiàng)的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。該案中，被告未取得涉案片花的授權(quán)使用，構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

　　一、片花能否構(gòu)成作品

　　判斷訴爭的片花是否符合作品的構(gòu)成要件，需要結(jié)合片花的類型和內(nèi)容進(jìn)行討論。一是片花應(yīng)當(dāng)是具體表達(dá)且可復(fù)制的，片花一般以數(shù)字化視頻的形式在短視頻平臺發(fā)布，針對已經(jīng)拍攝固定的視頻畫面，不論畫面內(nèi)容如何，應(yīng)當(dāng)屬于可復(fù)制的特定表達(dá)。二是片花制作方式或所呈現(xiàn)的內(nèi)容的不同也會影響同一類型的片花是否構(gòu)成作品，特別是2020年第三次修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》已經(jīng)將類電作品改為視聽作品，使得司法實(shí)踐中片花認(rèn)定更為復(fù)雜。

　　比如，使用平臺提供的元素是否影響片花的獨(dú)創(chuàng)性。對于司法實(shí)踐中大量使用平臺提供的元素、配樂、動畫效果等功能進(jìn)行加工而形成的片花，這些片花的構(gòu)成元素并非是作者獨(dú)立創(chuàng)作的結(jié)果，但是如何選擇和添加到視頻，依然由制作者所決定，如果這種選擇、組合和添加本身體現(xiàn)了制作者一定的獨(dú)創(chuàng)性，就不受元素提供主體的影響。判斷片花是否具有獨(dú)創(chuàng)性時，不僅要根據(jù)作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)，也要根據(jù)特定作品類型的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。只要片花體現(xiàn)了制作者在鏡頭選擇、剪輯、制作等方面的一定的取舍，就具備了最低限度類電作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，可以構(gòu)成類電作品，與構(gòu)成該作品內(nèi)容或其組成元素本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性無關(guān)。

　　再如，時長過短的片花是否具有獨(dú)創(chuàng)性。在“碎片化”消費(fèi)的時代，各種短視頻需要以短見長的方式來博人眼球，片花往往都是通過奇妙的構(gòu)思和有選擇性的剪輯手法，通過標(biāo)題在短短的數(shù)分鐘內(nèi)吸引觀眾，而這種剪輯手法往往更需要制作者付出較高的智力勞動。加之含有涉案綜藝節(jié)目精彩片段的片花，是對每一期節(jié)目的剪輯與銜接，內(nèi)容基本完全來源于原作品，在涉案每一期節(jié)目都構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，被告未經(jīng)原告授權(quán)使用應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。司法實(shí)踐中，侵權(quán)人往往以合理使用作為抗辯，認(rèn)為片花可以對綜藝節(jié)目、影視作品起到宣傳作用，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有待商榷。

　　最后，使用片花進(jìn)行解說是否構(gòu)成侵權(quán)。解說類視頻中制作者往往用極具個人風(fēng)格的語言將原作品分享給觀眾，這其中如果融合了其個人智力勞動成果，解說類短視頻是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，能否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品值得探討。這里也會涉及與口述作品認(rèn)定的分歧，解說類短視頻如果是口頭表達(dá)達(dá)到了一定的長度和復(fù)雜度，融入個性因素，作為一個整體能夠較為完整地表達(dá)作者的思想感情并反映作者的個性時，能否也構(gòu)成口述作品尚存爭議。

　　二、片花能否構(gòu)成合理使用

　　由于片花的使用方式既缺乏內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性、沒有增加新的內(nèi)容，片花視頻內(nèi)容也幾乎全部為原有作品已有表達(dá)，欠缺目的上的轉(zhuǎn)換性，是為了迎合用戶在短時間內(nèi)獲悉劇情、主要畫面內(nèi)容的需求，因而不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。上述《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的片花完全來源于權(quán)利人的作品，故不存在合理使用之說。合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評論或者說明的合理需要，因此判斷合理使用的核心考量要素是使用行為的性質(zhì)和目的而非被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。片花能夠?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)整部劇集的具體表達(dá)，包括具體情節(jié)、主要畫面、主要臺詞等，公眾可以通過瀏覽上述圖片集快捷地獲悉涉案劇集的關(guān)鍵畫面、主要情節(jié)，因此片花對原著作權(quán)人的市場形成競爭性的替代作用，對原作品市場價值產(chǎn)生影響。從使用的目的上來看，片花雖然免費(fèi)供大家觀看，但視頻中穿插的廣告推廣以及后續(xù)視頻點(diǎn)擊量帶來的流量變現(xiàn)，構(gòu)成商用原作品的目的；片花屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，剪輯后視頻產(chǎn)生的流量不可避免會對原作品的消費(fèi)市場產(chǎn)生一定的影響，也會對每一期節(jié)目的潛在觀眾存在一定影響，對原作品的內(nèi)容構(gòu)成一定程度的實(shí)質(zhì)性替代。

　　三、一般短視頻侵權(quán)糾紛中的合理使用認(rèn)定

　　合理使用制度是保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)利益和保護(hù)社會公眾對于享受使用作品的利益之間所做的平衡之舉?！恫疇柲峁s》是最早規(guī)定合理使用制度的國際公約，我國立法并沒有將合理使用進(jìn)行具體的規(guī)定，由此導(dǎo)致合理使用的認(rèn)定出現(xiàn)很大局限性。美國司法實(shí)踐中逐漸通過四要素分析判斷作品的創(chuàng)作是否構(gòu)成合理使用的問題，包括使用的目的和性質(zhì)、受版權(quán)保護(hù)的作品性質(zhì)，使用作品的數(shù)量和程度，對受版權(quán)保護(hù)的作品潛在市場的影響。

　　（一）合理使用能否認(rèn)定為一種用戶權(quán)利

　　狹義著作權(quán)（針對作品）和鄰接權(quán)（針對作品之外的其他客體）均為典型的絕對權(quán)，具有對世效力，權(quán)利人可以排斥其他人以特定方法利用受保護(hù)的客體。因此包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的絕對權(quán)必須法定，不能由民事主體自行創(chuàng)設(shè)，這是民法的一項(xiàng)基本原則。只有通過立法明確規(guī)定權(quán)利的內(nèi)容和主體，其他人才能了解權(quán)利的存在、邊界和主體，從而主動避讓，因此對于合理使是否為一種權(quán)利，應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。    

　?。ǘ┒桃曨l是否具有轉(zhuǎn)換性

　　短視頻是否構(gòu)成合理使用在于是否具有轉(zhuǎn)換性，一是轉(zhuǎn)換性使用判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)客觀，判斷主體也應(yīng)當(dāng)為一般理性公眾；二是轉(zhuǎn)換性使用重在目的而不是內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，內(nèi)容的轉(zhuǎn)換很難有邊界；三是轉(zhuǎn)換性使用的目的如果在于公眾利益，那么構(gòu)成合理使用的可能性更高；四是對原作品轉(zhuǎn)換性使用的程度越高，對原作品的影響越?。晃迨寝D(zhuǎn)換性使用作為合理使用應(yīng)當(dāng)考慮價值平衡，特別要與改編權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，應(yīng)合理區(qū)分轉(zhuǎn)換性使用和改編權(quán)；六是短視頻發(fā)布的時長和時機(jī)也會影響合理使用，因此司法應(yīng)當(dāng)秉持利益平衡原則，盡可能在對權(quán)利人利益影響較小的情況下，提高對合理使用的包容度。司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用在司法判例中的應(yīng)用可以分為兩種情況：一是適當(dāng)引用，一般歸結(jié)為評論或說明；二是直接使用了轉(zhuǎn)換性使用這個概念進(jìn)行判決，故轉(zhuǎn)換性使用在我國也實(shí)現(xiàn)了適當(dāng)程度的本土化。比如，評論類的短視頻，如果是以評論為目的，引用比例也符合要求，即可以構(gòu)成合理使用；沒有超出使用目的的混剪，如果其使用作品的長度和比例適當(dāng)，也可以構(gòu)成合理使用。

　?。ㄈ┻`禁短視頻能否構(gòu)成合理使用

　　違禁短視頻應(yīng)當(dāng)是指內(nèi)容根本違法，不可能合法出版和傳播的視頻，我國著作權(quán)法保護(hù)違禁作品，但是著作權(quán)法保護(hù)僅僅意味著違禁作品的作者可以禁止他人未經(jīng)許可復(fù)制傳播作品。作品內(nèi)容違法，能否對其進(jìn)行傳播和復(fù)制、發(fā)行等，完全取決于我國法律法規(guī)是否有禁止性規(guī)定，而與著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利無關(guān)。專有權(quán)利的作用就在于制止他人未經(jīng)許可利用作品的行為，如果短視頻作品內(nèi)容違法或者損害公共利益，根本就不可能發(fā)行和傳播，如果有人發(fā)行或者傳播，將構(gòu)成違法甚至犯罪，需要承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，所以違禁作品的作者一般不會希望暴露自己。在違禁短視頻被禁止傳播的前提下，其更加不可能構(gòu)成合理使用。

　?。ㄋ模┒桃曨l平臺的侵權(quán)認(rèn)定

　　在判斷短視頻平臺被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成時，首先要判斷平臺的主體性質(zhì)，即平臺是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；其次，在平臺是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況下，其是否具有過錯或滿足免責(zé)要件而可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。這也與權(quán)利人大多以短視頻平臺作為被告來提起訴訟，直接起訴用戶或?qū)⒂脩袅袨楣餐桓姘讣^少的司法實(shí)踐有關(guān)。

　　1.短視頻平臺的主體性質(zhì)

　　當(dāng)短視頻平臺被訴時，其基本可以提供涉案視頻系用戶上傳的后臺注冊和上傳信息來證明其僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在個別情況下，平臺無合理理由拒不提供后臺信息或提供的后臺信息無法被采信時，其會被認(rèn)定為涉案視頻的直接提供者。

　　如果短視頻平臺直接將影視作品未經(jīng)許可上傳至服務(wù)器供用戶分享，以及對用戶上傳的侵權(quán)視頻進(jìn)行了事前編輯和審核，則其應(yīng)被認(rèn)定實(shí)施了直接侵權(quán)行為，司法實(shí)踐中大多數(shù)短視頻平臺僅僅為用戶上傳短視頻提供了一個自動接受和發(fā)布信息的平臺，故如何認(rèn)定網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任仍然存在灰色地帶。特別是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》對美國“替代責(zé)任”的不完整借鑒會對短視頻平臺過于苛責(zé)，從而妨礙正常商業(yè)模式的發(fā)展。

　　短視頻平臺雖提交了被訴視頻后臺上傳信息，但權(quán)利人認(rèn)為用戶信息中有大量的用戶名具有趨同性，用戶截取了劇集制作為短視頻進(jìn)行系列性傳播，故主張這些用戶系平臺“偽裝”的用戶。判斷用戶是否為“偽裝”需要結(jié)合個案的具體情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，如果權(quán)利人提交的證據(jù)并不足以達(dá)到可認(rèn)定為“偽裝”的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，且認(rèn)定平臺為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦能根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定其有過錯，從而讓平臺承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)時，就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的目的，所以應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定用戶系平臺“偽裝”。

　　2.短視頻平臺過錯的認(rèn)定

　　如果認(rèn)定短視頻平臺為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則當(dāng)用戶將電視劇劇集、體育賽事或綜藝節(jié)目截成短視頻并上傳到平臺時，在這些劇集本身構(gòu)成作品的情況下，從其中截出的片段當(dāng)然也構(gòu)成作品，用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)。至于短視頻平臺的責(zé)任，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條之規(guī)定，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則不負(fù)擔(dān)事先審查的義務(wù)，除非存在過錯，否則只承擔(dān)通知刪除義務(wù)。

　　平臺免責(zé)的法律依據(jù)是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條：1.明確標(biāo)示其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份及相關(guān)信息；2.改變用戶所提供的作品、表演、錄音錄像制品；3.不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；4.未從用戶提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；5.收到權(quán)利通知后，及時刪除。對于這幾個免責(zé)要件，爭議比較大的是第三和第五項(xiàng)的判斷，即平臺是否知道直接侵權(quán)行為的存在，以及通知刪除的限度如何把握兩個問題。