文 | 葉勝男  杭州互聯(lián)網(wǎng)法院互聯(lián)網(wǎng)審判第二庭副庭長

　　目前進(jìn)入訴訟中的短視頻侵權(quán)糾紛類型主要有三類，第一種是未經(jīng)許可擅自使用他人短視頻引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛；第二種是利用短視頻這一傳播方式，將熱門影視、綜藝、體育賽事等內(nèi)容進(jìn)行片段式傳播引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，比如片花；第三種是短視頻中使用了他人音樂作品、文字作品等引發(fā)的侵害著作權(quán)糾紛。涉及短視頻的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件中，主要爭議焦點(diǎn)在于短視頻是否能夠構(gòu)成作品及其作品類型，這是著作權(quán)人進(jìn)行維權(quán)的前提和界限。就上述三類短視頻侵權(quán)糾紛而言，首先需要判斷短視頻是受著作權(quán)保護(hù)還是受其他法律調(diào)整，這些都決定了權(quán)利人所能控制的權(quán)項(xiàng)范圍。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的涉《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的片花侵權(quán)案，對(duì)于視頻平臺(tái)未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，擅自剪輯權(quán)利人享有著作權(quán)的節(jié)目作品并上傳至其經(jīng)營的門戶視頻網(wǎng)站，同時(shí)通過大量、持續(xù)的視頻傳播行為獲得巨大視頻點(diǎn)擊量，為其帶來包括廣告收入在內(nèi)的巨額經(jīng)濟(jì)利益的行為，作出責(zé)令被控視頻平臺(tái)停止侵權(quán)、賠償損失的判決。

　　該案中，原告發(fā)現(xiàn)被控視頻平臺(tái)未取得授權(quán)許可，從原告花費(fèi)巨額資金制作的案涉節(jié)目中抽取精彩片段、分別剪輯成從幾十秒至四分鐘不等時(shí)長的短視頻，并重新命名為奪人眼球的視頻名稱后，上傳于被告經(jīng)營的視頻網(wǎng)站。原告經(jīng)逐一核對(duì)被告剪輯上傳的視頻發(fā)現(xiàn)，節(jié)目總體播放量及單個(gè)視頻播放量均極高，被告上傳的每段剪輯視頻在電腦PC端及手機(jī)移動(dòng)端點(diǎn)擊播放時(shí)，均附有片頭貼片廣告、暫停廣告、靜態(tài)角標(biāo)廣告、片尾貼片廣告；片頭貼片廣告播放期間均附有三次中間插播廣告；點(diǎn)擊視頻節(jié)目暫停時(shí)，視頻正中間均有出現(xiàn)占據(jù)頁面約二分之一面積大小的正方形靜態(tài)暫停廣告；點(diǎn)擊視頻播放觀看內(nèi)容一段時(shí)間時(shí)，視頻右下角會(huì)有不定時(shí)的靜態(tài)角標(biāo)廣告出現(xiàn)；點(diǎn)擊新的視頻或者跳轉(zhuǎn)至下一個(gè)視頻時(shí)，整個(gè)網(wǎng)頁會(huì)自動(dòng)跳轉(zhuǎn)至頁面最底端處，底端整個(gè)橫欄顯示各個(gè)靜態(tài)廣告標(biāo)識(shí)。被告抗辯認(rèn)為，其曾經(jīng)獲得過《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的授權(quán)，且享有授權(quán)到期后的緩沖期15天，其在授權(quán)期限內(nèi)在主站的“特型展示”部位和“片花”部位分別上了全集，到期后“特型展示”部分的作品下線，綜藝視頻的片花部分因工作人員離職導(dǎo)致遺忘下線，但收到侵權(quán)通知后也已即刻下線，應(yīng)當(dāng)適用“通知-刪除”規(guī)則。

　　最終，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，涉案剪輯視頻，即片花，雖然時(shí)長較短，但含有涉案綜藝節(jié)目中精彩片段，是對(duì)每一期節(jié)目的剪輯與銜接，內(nèi)容完全來源于原作品，在涉案每一期節(jié)目都構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，被告未經(jīng)原告授權(quán)使用構(gòu)成侵權(quán)。本案中，從使用的目的上來看，涉案片花雖然免費(fèi)供大家觀看，但視頻中穿插的廣告推廣以及后續(xù)視頻點(diǎn)擊量帶來的流量變現(xiàn)，構(gòu)成商用原作品的目的；涉案片花屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，不存在為節(jié)目宣傳的目的，剪輯后視頻產(chǎn)生的流量不可避免會(huì)對(duì)原作品的消費(fèi)市場產(chǎn)生一定的影響，也會(huì)對(duì)每一期節(jié)目的潛在觀眾存在一定影響。被告未能舉證證明其取得片花有合法來源，故被告上傳涉案片花的行為不構(gòu)成合理使用。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第十二項(xiàng)的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。該案中，被告未取得涉案片花的授權(quán)使用，構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

　　一、片花能否構(gòu)成作品

　　判斷訴爭的片花是否符合作品的構(gòu)成要件，需要結(jié)合片花的類型和內(nèi)容進(jìn)行討論。一是片花應(yīng)當(dāng)是具體表達(dá)且可復(fù)制的，片花一般以數(shù)字化視頻的形式在短視頻平臺(tái)發(fā)布，針對(duì)已經(jīng)拍攝固定的視頻畫面，不論畫面內(nèi)容如何，應(yīng)當(dāng)屬于可復(fù)制的特定表達(dá)。二是片花制作方式或所呈現(xiàn)的內(nèi)容的不同也會(huì)影響同一類型的片花是否構(gòu)成作品，特別是2020年第三次修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》已經(jīng)將類電作品改為視聽作品，使得司法實(shí)踐中片花認(rèn)定更為復(fù)雜。

　　比如，使用平臺(tái)提供的元素是否影響片花的獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于司法實(shí)踐中大量使用平臺(tái)提供的元素、配樂、動(dòng)畫效果等功能進(jìn)行加工而形成的片花，這些片花的構(gòu)成元素并非是作者獨(dú)立創(chuàng)作的結(jié)果，但是如何選擇和添加到視頻，依然由制作者所決定，如果這種選擇、組合和添加本身體現(xiàn)了制作者一定的獨(dú)創(chuàng)性，就不受元素提供主體的影響。判斷片花是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，不僅要根據(jù)作品獨(dú)創(chuàng)性的一般標(biāo)準(zhǔn)，也要根據(jù)特定作品類型的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。只要片花體現(xiàn)了制作者在鏡頭選擇、剪輯、制作等方面的一定的取舍，就具備了最低限度類電作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，可以構(gòu)成類電作品，與構(gòu)成該作品內(nèi)容或其組成元素本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性無關(guān)。

　　再如，時(shí)長過短的片花是否具有獨(dú)創(chuàng)性。在“碎片化”消費(fèi)的時(shí)代，各種短視頻需要以短見長的方式來博人眼球，片花往往都是通過奇妙的構(gòu)思和有選擇性的剪輯手法，通過標(biāo)題在短短的數(shù)分鐘內(nèi)吸引觀眾，而這種剪輯手法往往更需要制作者付出較高的智力勞動(dòng)。加之含有涉案綜藝節(jié)目精彩片段的片花，是對(duì)每一期節(jié)目的剪輯與銜接，內(nèi)容基本完全來源于原作品，在涉案每一期節(jié)目都構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，被告未經(jīng)原告授權(quán)使用應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。司法實(shí)踐中，侵權(quán)人往往以合理使用作為抗辯，認(rèn)為片花可以對(duì)綜藝節(jié)目、影視作品起到宣傳作用，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有待商榷。

　　最后，使用片花進(jìn)行解說是否構(gòu)成侵權(quán)。解說類視頻中制作者往往用極具個(gè)人風(fēng)格的語言將原作品分享給觀眾，這其中如果融合了其個(gè)人智力勞動(dòng)成果，解說類短視頻是否具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，能否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品值得探討。這里也會(huì)涉及與口述作品認(rèn)定的分歧，解說類短視頻如果是口頭表達(dá)達(dá)到了一定的長度和復(fù)雜度，融入個(gè)性因素，作為一個(gè)整體能夠較為完整地表達(dá)作者的思想感情并反映作者的個(gè)性時(shí)，能否也構(gòu)成口述作品尚存爭議。

　　二、片花能否構(gòu)成合理使用

　　由于片花的使用方式既缺乏內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性、沒有增加新的內(nèi)容，片花視頻內(nèi)容也幾乎全部為原有作品已有表達(dá)，欠缺目的上的轉(zhuǎn)換性，是為了迎合用戶在短時(shí)間內(nèi)獲悉劇情、主要畫面內(nèi)容的需求，因而不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。上述《奔跑吧兄弟》綜藝節(jié)目的片花完全來源于權(quán)利人的作品，故不存在合理使用之說。合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評(píng)論或者說明的合理需要，因此判斷合理使用的核心考量要素是使用行為的性質(zhì)和目的而非被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。片花能夠?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)整部劇集的具體表達(dá)，包括具體情節(jié)、主要畫面、主要臺(tái)詞等，公眾可以通過瀏覽上述圖片集快捷地獲悉涉案劇集的關(guān)鍵畫面、主要情節(jié)，因此片花對(duì)原著作權(quán)人的市場形成競爭性的替代作用，對(duì)原作品市場價(jià)值產(chǎn)生影響。從使用的目的上來看，片花雖然免費(fèi)供大家觀看，但視頻中穿插的廣告推廣以及后續(xù)視頻點(diǎn)擊量帶來的流量變現(xiàn)，構(gòu)成商用原作品的目的；片花屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，剪輯后視頻產(chǎn)生的流量不可避免會(huì)對(duì)原作品的消費(fèi)市場產(chǎn)生一定的影響，也會(huì)對(duì)每一期節(jié)目的潛在觀眾存在一定影響，對(duì)原作品的內(nèi)容構(gòu)成一定程度的實(shí)質(zhì)性替代。

　　三、一般短視頻侵權(quán)糾紛中的合理使用認(rèn)定

　　合理使用制度是保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)利益和保護(hù)社會(huì)公眾對(duì)于享受使用作品的利益之間所做的平衡之舉?！恫疇柲峁s》是最早規(guī)定合理使用制度的國際公約，我國立法并沒有將合理使用進(jìn)行具體的規(guī)定，由此導(dǎo)致合理使用的認(rèn)定出現(xiàn)很大局限性。美國司法實(shí)踐中逐漸通過四要素分析判斷作品的創(chuàng)作是否構(gòu)成合理使用的問題，包括使用的目的和性質(zhì)、受版權(quán)保護(hù)的作品性質(zhì)，使用作品的數(shù)量和程度，對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品潛在市場的影響。

　　（一）合理使用能否認(rèn)定為一種用戶權(quán)利

　　狹義著作權(quán)（針對(duì)作品）和鄰接權(quán)（針對(duì)作品之外的其他客體）均為典型的絕對(duì)權(quán)，具有對(duì)世效力，權(quán)利人可以排斥其他人以特定方法利用受保護(hù)的客體。因此包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的絕對(duì)權(quán)必須法定，不能由民事主體自行創(chuàng)設(shè)，這是民法的一項(xiàng)基本原則。只有通過立法明確規(guī)定權(quán)利的內(nèi)容和主體，其他人才能了解權(quán)利的存在、邊界和主體，從而主動(dòng)避讓，因此對(duì)于合理使是否為一種權(quán)利，應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。    

　?。ǘ┒桃曨l是否具有轉(zhuǎn)換性

　　短視頻是否構(gòu)成合理使用在于是否具有轉(zhuǎn)換性，一是轉(zhuǎn)換性使用判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)客觀，判斷主體也應(yīng)當(dāng)為一般理性公眾；二是轉(zhuǎn)換性使用重在目的而不是內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，內(nèi)容的轉(zhuǎn)換很難有邊界；三是轉(zhuǎn)換性使用的目的如果在于公眾利益，那么構(gòu)成合理使用的可能性更高；四是對(duì)原作品轉(zhuǎn)換性使用的程度越高，對(duì)原作品的影響越??；五是轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用應(yīng)當(dāng)考慮價(jià)值平衡，特別要與改編權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，應(yīng)合理區(qū)分轉(zhuǎn)換性使用和改編權(quán)；六是短視頻發(fā)布的時(shí)長和時(shí)機(jī)也會(huì)影響合理使用，因此司法應(yīng)當(dāng)秉持利益平衡原則，盡可能在對(duì)權(quán)利人利益影響較小的情況下，提高對(duì)合理使用的包容度。司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)換性使用在司法判例中的應(yīng)用可以分為兩種情況：一是適當(dāng)引用，一般歸結(jié)為評(píng)論或說明；二是直接使用了轉(zhuǎn)換性使用這個(gè)概念進(jìn)行判決，故轉(zhuǎn)換性使用在我國也實(shí)現(xiàn)了適當(dāng)程度的本土化。比如，評(píng)論類的短視頻，如果是以評(píng)論為目的，引用比例也符合要求，即可以構(gòu)成合理使用；沒有超出使用目的的混剪，如果其使用作品的長度和比例適當(dāng)，也可以構(gòu)成合理使用。

　?。ㄈ┻`禁短視頻能否構(gòu)成合理使用

　　違禁短視頻應(yīng)當(dāng)是指內(nèi)容根本違法，不可能合法出版和傳播的視頻，我國著作權(quán)法保護(hù)違禁作品，但是著作權(quán)法保護(hù)僅僅意味著違禁作品的作者可以禁止他人未經(jīng)許可復(fù)制傳播作品。作品內(nèi)容違法，能否對(duì)其進(jìn)行傳播和復(fù)制、發(fā)行等，完全取決于我國法律法規(guī)是否有禁止性規(guī)定，而與著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利無關(guān)。專有權(quán)利的作用就在于制止他人未經(jīng)許可利用作品的行為，如果短視頻作品內(nèi)容違法或者損害公共利益，根本就不可能發(fā)行和傳播，如果有人發(fā)行或者傳播，將構(gòu)成違法甚至犯罪，需要承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，所以違禁作品的作者一般不會(huì)希望暴露自己。在違禁短視頻被禁止傳播的前提下，其更加不可能構(gòu)成合理使用。

　?。ㄋ模┒桃曨l平臺(tái)的侵權(quán)認(rèn)定

　　在判斷短視頻平臺(tái)被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成時(shí)，首先要判斷平臺(tái)的主體性質(zhì)，即平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；其次，在平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況下，其是否具有過錯(cuò)或滿足免責(zé)要件而可免于承擔(dān)賠償責(zé)任。這也與權(quán)利人大多以短視頻平臺(tái)作為被告來提起訴訟，直接起訴用戶或?qū)⒂脩袅袨楣餐桓姘讣^少的司法實(shí)踐有關(guān)。

　　1.短視頻平臺(tái)的主體性質(zhì)

　　當(dāng)短視頻平臺(tái)被訴時(shí)，其基本可以提供涉案視頻系用戶上傳的后臺(tái)注冊和上傳信息來證明其僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在個(gè)別情況下，平臺(tái)無合理理由拒不提供后臺(tái)信息或提供的后臺(tái)信息無法被采信時(shí)，其會(huì)被認(rèn)定為涉案視頻的直接提供者。

　　如果短視頻平臺(tái)直接將影視作品未經(jīng)許可上傳至服務(wù)器供用戶分享，以及對(duì)用戶上傳的侵權(quán)視頻進(jìn)行了事前編輯和審核，則其應(yīng)被認(rèn)定實(shí)施了直接侵權(quán)行為，司法實(shí)踐中大多數(shù)短視頻平臺(tái)僅僅為用戶上傳短視頻提供了一個(gè)自動(dòng)接受和發(fā)布信息的平臺(tái)，故如何認(rèn)定網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任仍然存在灰色地帶。特別是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》對(duì)美國“替代責(zé)任”的不完整借鑒會(huì)對(duì)短視頻平臺(tái)過于苛責(zé)，從而妨礙正常商業(yè)模式的發(fā)展。

　　短視頻平臺(tái)雖提交了被訴視頻后臺(tái)上傳信息，但權(quán)利人認(rèn)為用戶信息中有大量的用戶名具有趨同性，用戶截取了劇集制作為短視頻進(jìn)行系列性傳播，故主張這些用戶系平臺(tái)“偽裝”的用戶。判斷用戶是否為“偽裝”需要結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行綜合認(rèn)定，如果權(quán)利人提交的證據(jù)并不足以達(dá)到可認(rèn)定為“偽裝”的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，且認(rèn)定平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦能根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定其有過錯(cuò)，從而讓平臺(tái)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)時(shí)，就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的目的，所以應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定用戶系平臺(tái)“偽裝”。

　　2.短視頻平臺(tái)過錯(cuò)的認(rèn)定

　　如果認(rèn)定短視頻平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則當(dāng)用戶將電視劇劇集、體育賽事或綜藝節(jié)目截成短視頻并上傳到平臺(tái)時(shí)，在這些劇集本身構(gòu)成作品的情況下，從其中截出的片段當(dāng)然也構(gòu)成作品，用戶的行為構(gòu)成侵權(quán)。至于短視頻平臺(tái)的責(zé)任，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條之規(guī)定，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則不負(fù)擔(dān)事先審查的義務(wù)，除非存在過錯(cuò)，否則只承擔(dān)通知?jiǎng)h除義務(wù)。

　　平臺(tái)免責(zé)的法律依據(jù)是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條：1.明確標(biāo)示其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份及相關(guān)信息；2.改變用戶所提供的作品、表演、錄音錄像制品；3.不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；4.未從用戶提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；5.收到權(quán)利通知后，及時(shí)刪除。對(duì)于這幾個(gè)免責(zé)要件，爭議比較大的是第三和第五項(xiàng)的判斷，即平臺(tái)是否知道直接侵權(quán)行為的存在，以及通知?jiǎng)h除的限度如何把握兩個(gè)問題。