一、類似商品或服務(wù)認(rèn)定是商標(biāo)案件基礎(chǔ)事實之一

　　商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志（為表述方便，無特殊說明，后文將“商品或服務(wù)”簡稱為“商品”）。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。以符號學(xué)的方法分析，商標(biāo)是一種具有指代功能的符號，由能指、所指和對象組成，分別對應(yīng)商標(biāo)標(biāo)志、商譽(yù)和商品[1]。

　　在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和商標(biāo)使用管理、商標(biāo)權(quán)利維護(hù)的各個環(huán)節(jié)，商標(biāo)使用的商品是劃定商標(biāo)權(quán)利邊界的重要因素[2]。商品作為客觀存在物，物理屬性是其基本屬性，由商品的原材料、制作工藝等決定，商品也具有社會屬性，由其功能用途、銷售渠道、消費(fèi)對象等決定，這些是決定商品的內(nèi)在性質(zhì)和商品之間界限的主要方面。商標(biāo)法上對商品類似關(guān)系的確定，是對商品之間共性和區(qū)別性作出區(qū)分的法律判斷，這種判斷應(yīng)該是以商品的物理屬性和社會屬性為基礎(chǔ)。

　　基于商標(biāo)注冊和管理的需要，商標(biāo)注冊審查機(jī)關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》[3]為基礎(chǔ)，對具有共同屬性的商品進(jìn)行組合、歸類，編制成《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下稱區(qū)分表），現(xiàn)已更新到第十一版。

　　長期以來，區(qū)分表在我國的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)、執(zhí)法、訴訟實務(wù)中發(fā)揮了重要作用。隨著實踐和認(rèn)識的發(fā)展，因商品類似的判斷在實務(wù)中引發(fā)了不少爭議，具體體現(xiàn)為在商標(biāo)案件中對區(qū)分表劃定的商品類似關(guān)系的認(rèn)定不同。以商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟為例[4]，2008年，商標(biāo)評審行政訴訟中因突破區(qū)分表認(rèn)識分歧導(dǎo)致的敗訴案件出現(xiàn)躍升，共9件，占全部72件敗訴案件的12.5%，此后多年維持在百分之十幾至百分之二十幾的占比，至商標(biāo)法第三次修改前的2013年，此因素敗訴案件占比為21%。此后，該比例出現(xiàn)下降趨勢，2014-2018年的比例分別為12%、11%、14.2%、5.4%、6.2%。

　　二、類似商品認(rèn)定的不同觀點(diǎn)

　　1、區(qū)分表的效力與作用

　　在以商標(biāo)權(quán)注冊取得為原則的體制下，商標(biāo)注冊申請是取得商標(biāo)權(quán)的前提和入口。商標(biāo)法第二十二條第一款規(guī)定，商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱，提出注冊申請。商標(biāo)法實施條例第十五條規(guī)定，商品或者服務(wù)項目名稱應(yīng)當(dāng)按照商品和服務(wù)分類表中的類別號、名稱填寫；商品或者服務(wù)項目名稱未列入商品和服務(wù)分類表的，應(yīng)當(dāng)附送對該商品或者服務(wù)的說明。

　　因此，在商標(biāo)注冊申請環(huán)節(jié)，基本上是依分類表確定商標(biāo)指定使用商品。此后，有關(guān)商標(biāo)發(fā)生的各種爭議中與商品類似相關(guān)的爭議焦點(diǎn)，大多是圍繞著對分類表確定的商品類似關(guān)系進(jìn)行突破或者調(diào)整。

　　關(guān)于區(qū)分表的性質(zhì)，雖然個別著述將其表述為規(guī)范性文件[5]，但從其制定、修改、發(fā)布程序及在實務(wù)中的作用方式來看，顯然達(dá)不到這種效力等級。對其作用，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在認(rèn)識上基本上一致，即，認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷。區(qū)分表可以作為商標(biāo)審查人員、商標(biāo)代理人和商標(biāo)注冊申請人判斷類似商品或者服務(wù)的參考，也可以作為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)案件時判斷類似商品或者服務(wù)的參考[6]。上述規(guī)定與TRIPS協(xié)議第18.C.8條{商品和服務(wù)的分類}的規(guī)定也是一致的[7]。但前述數(shù)據(jù)表明，在參考的程度及方式等方面，在商標(biāo)個案中把握的尺度在不同程序、不同時期顯然有較明顯的差異。實務(wù)中，關(guān)于商品類似的判斷方式，基于對區(qū)分表作用的不同認(rèn)識及混淆判斷方式的不同而主要存在兩種觀點(diǎn)[8]。

　　2、客觀說[9]

　　客觀說強(qiáng)調(diào)在類似認(rèn)定中商品的物理屬性的決定性作用，認(rèn)為認(rèn)定類似商品要綜合考慮與商品有關(guān)的主要因素，包括生產(chǎn)部門、功能用途、生產(chǎn)工藝或原材料、是否為成品和部件、銷售渠道和消費(fèi)群體等因素[10]。這種觀點(diǎn)不考慮商品以外的情況，如商標(biāo)的知名度、顯著性、商標(biāo)注冊或使用人的主觀狀態(tài)等因素。2005年國家工商總局商標(biāo)局和商評委發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對類似商品的界定體現(xiàn)了客觀說的要求：類似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費(fèi)對象等方面相同或者相近。2017年發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》仍然堅持客觀說：類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費(fèi)群體等方面相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性的商品。不同的是，后者在表述上加了“具有較大關(guān)聯(lián)性”，這是為了適應(yīng)案件審理需要具有一定彈性空間的實際需要。

　　客觀說體現(xiàn)了對區(qū)分表作用的尊重，原則上按照區(qū)分表的劃分認(rèn)定商品之間的類似關(guān)系。由于區(qū)分表是綜合考量了商品客觀的物理屬性的基礎(chǔ)上做出的歸類，因此，具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和客觀性?？陀^說的優(yōu)點(diǎn)是效率比較高，操作標(biāo)準(zhǔn)比較統(tǒng)一。缺點(diǎn)則是容易造成個案不公平，不利于制止惡意注冊和打擊惡意侵權(quán)行為。

　　3、主觀說

　　主觀說突出消費(fèi)者混淆這一因素，除考察商品本身的物理屬性外，亦將商標(biāo)使用情況、商標(biāo)知名度、顯著性、主觀惡意等納入考量。主觀說最主要的體現(xiàn)是2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其規(guī)定，“商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！卑凑罩饔^說的路徑，對類似商品的判斷，根據(jù)相關(guān)市場的一般消費(fèi)者對商品的通常認(rèn)知和一般交易觀念，不受限于商品本身的自然特性，并綜合判斷商品類似的各要素一起從整體上進(jìn)行考量[11]。

　　主觀說的優(yōu)點(diǎn)是比較容易保證個案公平，有利于制止惡意注冊和惡意侵權(quán)，但其缺點(diǎn)是在類似商品認(rèn)定問題上裁量余地過大，裁判標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，使當(dāng)事人缺乏穩(wěn)定的預(yù)期。

　　在主觀說的支配下，商標(biāo)知名度越高、顯著性越強(qiáng)，商標(biāo)注冊人惡意越明顯，則商品之間越類似，反之亦然。在第7328692號“天倫王朝SUNWORLD DYNASTY”商標(biāo)異議復(fù)審案中，一審判決認(rèn)為，引證商標(biāo)具有一定的知名度，引證商標(biāo)核定使用的餐館、飯店等服務(wù)項目在實際生活中所使用的方式呈現(xiàn)出多樣化的特征，即會包含一部分延伸服務(wù)，如銷售日常用品，尤其是一般穿著物品、會務(wù)用品、旅行用品等。被異議商標(biāo)使用在錢包、書包等商品上，極易使相關(guān)公眾將其與引證商標(biāo)所有人聯(lián)系起來，從而對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。這種認(rèn)定屬于對主觀說的極度發(fā)揮，其對商品類似關(guān)系的判定明顯超越一般生活常識。此案在二審得到了糾正，二審判決認(rèn)為，被異議商標(biāo)指定使用的錢包等商品與引證商標(biāo)核定使用的餐館等服務(wù)在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面均有較大差別，盡管在多元化經(jīng)營的背景下，相關(guān)公眾亦不會導(dǎo)致混淆誤認(rèn)。

　　4、兩種觀點(diǎn)在實務(wù)中的發(fā)展

　　在類似商品認(rèn)定問題上，2007年以前，實務(wù)中尤其是確權(quán)機(jī)關(guān)堅持的是客觀說，基本上以區(qū)分表作為認(rèn)定類似商品的依據(jù)。在部分人民法院的司法實踐中，亦是將區(qū)分表作為案件中的優(yōu)勢證據(jù)看待?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發(fā)【2006】68號）第7條規(guī)定，“如果當(dāng)事人提出與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分不一致的關(guān)于商品類似或者不類似的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)予以認(rèn)定，否則應(yīng)當(dāng)參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》認(rèn)定商品是否類似”。

　　但自2007年起，法院在授權(quán)確權(quán)訴訟中的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，突破區(qū)分表認(rèn)定商品類似關(guān)系的案件越來越多。2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14條規(guī)定，“人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中判斷商品類似和商標(biāo)近似，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。這表明，在授權(quán)確權(quán)訴訟中，主觀說的影響作用加大。值得注意的是，即使在明確了可以參照民事司法解釋關(guān)于類似商品認(rèn)定的規(guī)定，仍然有權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于商品類似判斷是否可以考慮商標(biāo)的知名度，仍是個有爭議的問題。人民法院在具體的個案中，可以視情況予以處理判斷[12]。

　　客觀說雖然標(biāo)準(zhǔn)比較確定，但過于機(jī)械，主觀說因其在個案中的突破符合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，在案件處理結(jié)果方面具有明顯公平的優(yōu)勢，所以，主觀說逐漸在實務(wù)中占據(jù)主導(dǎo)地位是具有合理性的。

　　5、分歧及變化的原因

　　之所以會有兩種觀點(diǎn)的分歧和變化，原因在于“混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)”逐漸被確認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)的基本規(guī)則[13]，并從侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到確權(quán)領(lǐng)域。以混淆標(biāo)準(zhǔn)衡量，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定有三個條件：商標(biāo)之間相同或近似、產(chǎn)品或服務(wù)之間相同或類似、相關(guān)公眾對于兩個商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)品或服務(wù)的來源存在混淆誤認(rèn)的可能[14]。但在2013年商標(biāo)法第三次修改之前，無論是適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的商標(biāo)法第二十八條還是適用于侵權(quán)認(rèn)定的第五十二條，均缺乏 “混淆”的表述。關(guān)于混淆的考量，內(nèi)化于商標(biāo)近似和商品類似的認(rèn)定中，所以判斷混淆的要素，如商標(biāo)的顯著性、知名度等，被納入到商標(biāo)近似和商品類似判斷中，這也是主觀說在當(dāng)時法律條文表述與實踐操作方式存在沖突的情況下存在的合理性。

　　三、混淆標(biāo)準(zhǔn)的在商標(biāo)法上的確立及類似商品認(rèn)定客觀立場的回歸

　　2013年以前，雖然商標(biāo)法中并無混淆的規(guī)定，但實務(wù)中判斷商標(biāo)近似和商品類似時實際采用了混淆標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)法第三次修改時，立法機(jī)關(guān)考慮到這種情況，在第五十七條引入了“混淆標(biāo)準(zhǔn)”，并認(rèn)為實際執(zhí)行效果可能不會有太大差異[15]。此次修法時，基于審查現(xiàn)實的考慮，未對相同主題的確權(quán)程序的第三十條（2001年商標(biāo)法第二十八條）進(jìn)行相應(yīng)的修改。

　　1、確立了混淆標(biāo)準(zhǔn)后，類似商品認(rèn)定的邏輯應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整

　　商標(biāo)法第五十七條第二款規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。法條將混淆本身列為侵權(quán)判定的一個條件時，基于邏輯上的合理性，意味著在商標(biāo)近似、商品類似的判斷上不應(yīng)該再考慮混淆因素，而只就近似程度、類似程度作出客觀判斷。

　　商標(biāo)法第三十條規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告”。本條適用于授權(quán)確權(quán)程序，雖然修法時未對條文的文字表述進(jìn)行修改，但實務(wù)操作中主管部門已將本條與第五十七條秉持相同的邏輯，將標(biāo)志近似、商品類似作為推定混淆可能性的因素，不與作為推定結(jié)論的混淆后果循環(huán)論證[16]。

　　2、類似商品認(rèn)定具備了向客觀說回歸的基本條件

　　反映客觀說回歸的司法文件是2017年1月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定第十二條規(guī)定，“ 當(dāng)事人依據(jù)商標(biāo)法第十三條第二款主張訴爭商標(biāo)構(gòu)成對其未注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆：（一）商標(biāo)標(biāo)志的近似程度；（二）商品的類似程度；（三）請求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度；（四）相關(guān)公眾的注意程度；（五）其他相關(guān)因素。商標(biāo)申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。”該條規(guī)定是對商標(biāo)法第十三條第二款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)中混淆問題的解釋，使用了近似程度、類似程度、顯著程度和知名程度的表述，把主觀意圖及實際混淆的證據(jù)都作為混淆的實際的考量因素，堅持了客觀說的標(biāo)準(zhǔn)。按照最高法院相關(guān)負(fù)責(zé)人的解釋，《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條針對的是商標(biāo)法第十三條第二款未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，但事實上，商標(biāo)法第三十條關(guān)于在先注冊商標(biāo)的保護(hù)也涉及到這個問題，第三十二條在先權(quán)利中比如字號的保護(hù)也會涉及到這個問題，同樣可以參照適用《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第十二條的規(guī)定來進(jìn)行判斷[17]。

　　3、向客觀說的回歸并不會對案件的公平審理造成不利影響

　　客觀說將區(qū)分表作為判斷商品類似與否的起點(diǎn)，但并不意味著固守區(qū)分表，機(jī)械地依據(jù)區(qū)分表確定商品類似關(guān)系。與此前的實踐相比，有一些明顯的優(yōu)點(diǎn)。

　?、庞欣谔岣甙讣彶閷徖硇?/p>

　　區(qū)分表本身具有的客觀性、合理性，使其在大多數(shù)案件中的適用不致產(chǎn)生不公平的結(jié)果。特別是近年來，各類商標(biāo)案件數(shù)量急劇攀升，要求在所有案件中都遵循主觀認(rèn)定的判斷方式對多個要素進(jìn)行衡量評價，不僅無必要，更無現(xiàn)實可能性。

　?、朴欣诮y(tǒng)一審查審理標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)當(dāng)事人預(yù)期

　　商標(biāo)從申請注冊到使用保護(hù)，可能會經(jīng)歷多種程序，自提出注冊申請起，注冊申請人根據(jù)區(qū)分表的指引確定其商品填報，此后經(jīng)公告、注冊等程序，權(quán)利人及相關(guān)程序的審查、審理人員、社會公眾基于對區(qū)分表和注冊程序的信賴，也是以此來確定相關(guān)權(quán)利的邊界。遵循大致相同的、相對穩(wěn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于穩(wěn)定注冊秩序，保持審理標(biāo)準(zhǔn)的相對一致性。

　?、怯欣谝?guī)范自由裁量權(quán)，加強(qiáng)裁決文書說理

　　即使在主觀說的支配下，人民法院亦強(qiáng)調(diào)，如果突破區(qū)分表，應(yīng)當(dāng)明確考慮的因素，強(qiáng)調(diào)其個案性，避免影響其他案件的處理[18]。在實務(wù)中，這種個案性未能得到重視，在案例指導(dǎo)制度下，甚至被援引作為其他案件中認(rèn)定類似商品的依據(jù)。個案中對區(qū)分表的突破不代表商品之間客觀的類似關(guān)系發(fā)生了根本性的改變，除非其他個案也具備本案同樣的因素，否則，這種個案的突破不宜作為先例進(jìn)行援引[19]。

　　 ⑷有利于促進(jìn)區(qū)分表的及時修正

　　區(qū)分表作為商標(biāo)案件審查審理的參考，并不是一成不變的，應(yīng)該隨著社會生活、經(jīng)濟(jì)活動、法律實踐需要等情況的變化，及時進(jìn)行修訂調(diào)整。在堅持客觀說的情況下，如果相關(guān)案件中對某些商品的突破越來越頻繁，則意味著區(qū)分表的劃分可能存在不合理的因素?？陀^說較容易對突破區(qū)分表的情況進(jìn)行識別判斷，能夠?qū)崿F(xiàn)在保持商品類似關(guān)系相對穩(wěn)定的前提下，又能順應(yīng)實踐需求作出變化[20]。

　　四、區(qū)分表在商標(biāo)案件中的具體適用

　　前文已述，在類似商品的認(rèn)定問題上，區(qū)分表可以作為“參考”，不同的程序和案件中 “參考”的程度和方式上有一些差別。

　　1、商標(biāo)審查及駁回復(fù)審程序

　　從注冊審查的效率考慮，且基于單方當(dāng)事人案件程序的正當(dāng)性理由[21]，審查機(jī)關(guān)以注冊申請文件作為審查依據(jù)，商標(biāo)的知名度等因素并未納入考察范圍，故混淆可能性判斷的考量因素較為單一，類似商品的劃定即以分類表為依據(jù)。

　　2、商標(biāo)異議、不予注冊復(fù)審、無效宣告程序

　　商標(biāo)異議、復(fù)審及無效宣告案件中，除了商標(biāo)本身的近似程度和商品本身的類似程度這一基本考量因素外，由于存在雙方當(dāng)事人，可以就各自商標(biāo)的情況進(jìn)行充分的主張和舉證，將其他相關(guān)因素納入考慮并得出是否混淆的結(jié)論。值得注意的是，在適用商標(biāo)法第三十條進(jìn)行說理雖然應(yīng)遵循如此邏輯，但具體到個案中，仍然需要將混淆結(jié)果納入法條文字表述，即，在必要的情況下，仍需要“突破”區(qū)分表。

　　2019年4月，北京市高級人民法院發(fā)布了關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理指南，該指南第15.13【類似商品的認(rèn)定】條規(guī)定，商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政案件中，一般應(yīng)以案件審理時的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務(wù)的依據(jù)。商標(biāo)不予注冊復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政案件中，案件審理時的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務(wù)的參考。上述規(guī)定，即充分考慮到了不同案件中考量因素的不同，對區(qū)分表的作用作了界定。

　　3、商標(biāo)侵權(quán)執(zhí)法及訴訟程序

　　商標(biāo)侵權(quán)案件是商標(biāo)在市場上發(fā)生的沖突和糾紛，涉及到與商標(biāo)使用、侵權(quán)相關(guān)的多種因素，關(guān)系到原被告市場份額、競爭秩序、經(jīng)濟(jì)利益等方面的重大利害。又由于訴訟程序的對抗性，當(dāng)事人就相關(guān)案件事實進(jìn)行舉證和辯駁一般也會比較充分。對于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)以商標(biāo)近似程度、商品類似程度作為最基本的考量要素，并全面考慮所有相關(guān)因素，從商標(biāo)識別功能出發(fā)，以是否會損害權(quán)利人的合法利益、導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)作為最終標(biāo)準(zhǔn)。

　　在綜合考量混淆可能性的過程中，各考量要素之間呈現(xiàn)此消彼長的關(guān)系，故區(qū)分表中雖非類似商品，但考慮其他因素仍可能會導(dǎo)致混淆的，不影響侵權(quán)結(jié)論的成立。

　　注釋：

　　[1] 彭學(xué)龍著《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社，2007年5月版，第64頁。

　　[2] 商標(biāo)確權(quán)、管理、侵權(quán)的多個法條，均與類似商品范圍確定相關(guān)，本文討論的重點(diǎn)為商標(biāo)注冊、使用與在先商標(biāo)權(quán)利沖突時，類似商品范圍的確定，主要涉及法條為商標(biāo)法第三十條、第五十七條。

　　[3]該分類稱為尼斯分類，是根據(jù)1957年在尼斯達(dá)成的協(xié)定制定的。尼斯協(xié)定的成員國有義務(wù)在商標(biāo)注冊中使用該分類，并須在與商標(biāo)注冊有關(guān)的官方文件和出版物中標(biāo)明注冊商標(biāo)所及的商品或服務(wù)所在的國際分類的類別號。

　　[4]資料來源于商評委歷年發(fā)布的《法務(wù)通訊》，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的是評審部門與法院因類似商品認(rèn)定分歧引起的敗訴，其中既包括評審部門根據(jù)區(qū)分表作出的判斷未獲司法機(jī)關(guān)支持，亦包括評審部門突破區(qū)分表作出的判斷未獲司法機(jī)關(guān)支持，以前者居多。因資料收集原因，本文未對侵權(quán)訴訟中因類似商品判斷導(dǎo)致的改判或者突破區(qū)分表的情況進(jìn)行統(tǒng)計。

　　[5] 孔祥俊著《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社，2012年版，第89頁。

　　[6] 國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局編著《類似商品和服務(wù)區(qū)分表—基于尼斯分類第十一版》編者說明，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019年3月版。其他各版的分類表表述雖然有差異，但在對分類表的定性上是一致的。

　　[7]各締約方應(yīng)采取或維持和1957年修訂的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（尼斯分類）相一致的商標(biāo)分類系統(tǒng)。各締約方應(yīng)規(guī)定：（一）在注冊和申請公告中商品和服務(wù)以其名字指示，并按尼斯分類的類別進(jìn)行分組;和（二）商品或服務(wù)不能僅僅因為其在注冊或公告中被歸類為該分類的同一類別而被認(rèn)為相近似。相反地，各締約方應(yīng)規(guī)定，商品或服務(wù)不能僅僅因為其在注冊或公告中被歸類為該分類的不同類別而被認(rèn)為不相近似。

　　[8] 實務(wù)中關(guān)于商品問題的爭議，有一部分是關(guān)于分類表外商品的定性及歸類問題，受主題限制，本文不討論此種爭議，而僅關(guān)注有關(guān)分類表中商品的類似問題。

　　[9] 也有著述將客觀說與主觀說分別表述為商品屬性說和來源混淆說，見李揚(yáng)著《商標(biāo)法基本原理》，法律出版社，2018年版，第215頁。

　　[10] 《中國商標(biāo)注冊與保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004年版，第88頁。

　　[11] 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第141頁。

　　[12]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第239頁

　　[13] 張體銳著《商標(biāo)法上混淆可能性研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第50頁。

　　[14] 馮術(shù)杰著《商標(biāo)注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016年版，第113頁。

　　[15] 袁曙宏主編《商標(biāo)法與商標(biāo)法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社，2014年版，第68頁。

　　[16]見國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局評審法務(wù)通訊總第1期（2019年7月）2018年商標(biāo)評審案件行政訴訟情況匯總分析（一）。

　　[17]https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2511473.shtml，最后訪問日期2020年3月17日。

　　[18]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年版，第239頁。

　　[19]臧寶清《惡意與類似商品認(rèn)定》，《中華商標(biāo)》，2017年第7期，第29頁。

　　[20] 黃暉著《商標(biāo)法》（第二版），法律出版社，2016年版，第127頁。

　　[21] 見（2016）最高法行申362號行政裁定書關(guān)于駁回復(fù)審程序為單方程序，引證商標(biāo)持有人無法參與程序并進(jìn)行充分舉證和辯論，故商標(biāo)知名度無法予以考慮的裁定意見。