關(guān)鍵詞：包裝裝潢? 商業(yè)標(biāo)識(shí)? 混淆可能性

　　2017年11月4日，中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂通過了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，修訂后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》自2018年1月1日起施行。新法修訂中出現(xiàn)了很多順應(yīng)時(shí)代發(fā)展變化的創(chuàng)新與亮點(diǎn)，筆者僅就第6條第1項(xiàng)規(guī)定的行為，即經(jīng)營(yíng)者“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)”“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的混淆行為，進(jìn)行展開分析，從理論和操作層面探討新法該項(xiàng)條款的理解和適用。

　　一、條文總體變化

　　2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)源自1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)，即經(jīng)營(yíng)者不得“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”。從條文表述看，適用該項(xiàng)法律規(guī)定須滿足“擅自”“知名商品”“特有的”“相同或者近似的使用”“導(dǎo)致市場(chǎng)混淆和誤認(rèn)”等構(gòu)成要件?！?〕2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)僅保留了“擅自”和“相同或近似”的要件，刪除了“知名商品”“特有”要件，增加了“一定影響”要件；進(jìn)一步擴(kuò)大了商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)的范圍，不僅僅局限于商品名稱、包裝、裝潢；將“混淆和誤認(rèn)”要件進(jìn)行了調(diào)整。以下，筆者就這些調(diào)整做出具體分析。

　　二、從“知名商品+特有”到“一定影響”

　　2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)不再采用“知名商品”的“特有”名稱、包裝裝潢的規(guī)定，而代之以“一定影響”的名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識(shí)的表述。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂過程中，“知名商品”的要件爭(zhēng)議最大，反對(duì)保留該要件的聲音極其強(qiáng)烈。根本原因在于，1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定從條文表述上將知名商品作為一個(gè)單獨(dú)要件，獨(dú)立于商品名稱、包裝、裝潢。相關(guān)部門規(guī)章、司法解釋、實(shí)踐判決和學(xué)理分析也都采用了這種思路。例如，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條將知名商品表述為“指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。2001年3月國(guó)家工商總局公平交易局發(fā)布的《依法認(rèn)定和保護(hù)知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》還詳細(xì)規(guī)定了知名商品認(rèn)定中需要把握的三個(gè)要點(diǎn)，即１.知名商品是具有一定知名度的商品；２.知名商品是相對(duì)于特定的市場(chǎng)情況；３.知名商品是執(zhí)法時(shí)使用的法律概念而非榮譽(yù)稱號(hào)。這些規(guī)定都明確了“商品”的“知名”要件，與商品上的標(biāo)識(shí)是不同的。

　　《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條將知名商品界定為“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”，還進(jìn)一步明確了“人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任。”司法解釋也強(qiáng)調(diào)“商品”的“知名”。遵循這樣的思路，在河北衡水老白干酒業(yè)股份有限公司與衡水甘陵酒業(yè)有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中，法院也是先認(rèn)定“衡水老白干”是知名商品，再認(rèn)定“衡水老白干藍(lán)淡雅38度”白酒外包裝構(gòu)成具有區(qū)別來源的顯著特征，然后再比較原被告產(chǎn)品包裝的近似度、考慮普通消費(fèi)者注意程度、雙方存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系等，判定被告使用的包裝使消費(fèi)者誤認(rèn)為商品來源于原告，是典型的傍名牌、搭便車行為，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)?！?〕學(xué)理分析中，相關(guān)著作和文獻(xiàn)也認(rèn)為，知名商品是指為相關(guān)公眾所熟悉的商品，商品的知名性是指在市場(chǎng)上的一種知名度，這種知名度主要涉及市場(chǎng)的地域因素和人的因素，對(duì)于在特定地區(qū)知名的商品，其保護(hù)范圍也限于其具有知名度的范圍?！?〕

　　除“知名商品”要件外，1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)還規(guī)定了知名商品的名稱、包裝、裝潢要符合“特有”要件，這也基本上為部門規(guī)章、司法解釋、實(shí)踐判決和學(xué)理分析所認(rèn)可。例如，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，特有是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。2001年3月國(guó)家工商總局公平交易局發(fā)布的《依法認(rèn)定和保護(hù)知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》中對(duì)特有的商品名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定的基本內(nèi)容作出了歸納，指出特有的商品名稱、包裝、裝潢是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。特有的商品名稱是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。在外語教學(xué)與研究出版社有限責(zé)任公司與北京理工大學(xué)出版社有限責(zé)任公司、吉林省長(zhǎng)春新華書城有限責(zé)任公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，法院指出，《新概念英語》圖書封面的設(shè)計(jì)，無論從局部的圖案繪畫風(fēng)格、文字字體顏色等細(xì)節(jié)，還是整體的色彩搭配、構(gòu)圖布局等方面，均呈現(xiàn)出統(tǒng)一的風(fēng)格，具有顯著的識(shí)別性及增強(qiáng)圖書美觀的功能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其使用的名稱、裝潢系知名商品特有的名稱、裝潢?！?〕學(xué)理分析認(rèn)為，“知名商品特有的名稱是商品的特有標(biāo)記，是指生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者為自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品所獨(dú)創(chuàng)的、具有顯著特征的名稱”；〔5〕“商品的通用名稱和特有名稱區(qū)別在于商品的通用名稱是用來區(qū)別不同種類的商品，而特有名稱是用來區(qū)別同種類商品中的不同商品（特定商品、特定物）標(biāo)志”?！?〕

　　綜上所述，立法規(guī)定的表述、部門規(guī)章的細(xì)化規(guī)定、司法解釋、實(shí)踐判例和學(xué)理分析，基本上都將“知名商品”要件與“特有”的名稱、包裝、裝潢要件分立。這就造成了適用中的理解困境，即“知名”與“特有”的關(guān)系如何處理？知名的究竟是商品還是商品的名稱、包裝、裝潢？有學(xué)者提出不應(yīng)將知名商品和特有名稱割裂開來，認(rèn)為法律規(guī)定中的“知名商品特有名稱”這一表述中“特有”是與“通用”相對(duì)應(yīng)的概念，認(rèn)為按照邏輯的對(duì)稱，應(yīng)該將其理解為知名的“商品特有名稱”。并指出《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)的定義完全涵蓋了知名商品特有名稱，并無對(duì)知名商品特有名稱另行規(guī)定的必要和依據(jù)。〔7〕也有學(xué)者認(rèn)為，“知名”的門檻會(huì)使現(xiàn)實(shí)中一些商品并不知名，但名稱產(chǎn)生了市場(chǎng)知名度，可以標(biāo)示商品來源的標(biāo)識(shí)無法受到保護(hù)。也可能使一些商品很有名，但其上名稱并不知名的標(biāo)識(shí)獲得保護(hù)。只要特有名稱、包裝、裝潢具備一定的市場(chǎng)影響力，在相關(guān)公眾中具有知名度，就符合保護(hù)的條件，立法不如直接將保護(hù)對(duì)象確定為具有一定影響力的特有名稱、包裝、裝潢，摒棄知名商品的要件。〔8〕實(shí)踐中，各級(jí)法院掌握的知名標(biāo)準(zhǔn)并不一致，即使那些有區(qū)域性知名度的商業(yè)標(biāo)識(shí)，常常也被法院認(rèn)為達(dá)不到“知名”而拒絕保護(hù)?！?〕也有人提出，“知名商品+特有”的雙重限制，在一定程度上會(huì)抬高反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法禁止仿冒行為的門檻，使許多仿冒行為逃逸該法的規(guī)制。〔10〕因此，有學(xué)者建議，立法將特有名稱的保護(hù)對(duì)象確定為具有一定市場(chǎng)知名度的名稱、包裝、裝潢等識(shí)別性標(biāo)識(shí)，而非商品本身。只要權(quán)利人能夠證明其商品之上的名稱、包裝、裝潢具備一定的市場(chǎng)知名度，即可受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)?！?1〕

　　2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》充分吸收了學(xué)者意見，刪除了“知名商品”要件。同時(shí)消失的還有“特有”要件。根據(jù)上述部門規(guī)章以及司法解釋的規(guī)定，“特有”應(yīng)當(dāng)解釋為具有區(qū)別來源的顯著性，包括名稱、包裝、裝潢本身的固有顯著性以及通過不斷使用獲得第二含義而具有的顯著性。如果將“特有”定義為商品名稱包裝裝潢發(fā)揮商品來源識(shí)別功能，單獨(dú)將其列為一個(gè)要件就不具有特別意義。因?yàn)椤耙欢ㄓ绊憽币旧砭蛢?nèi)含了這樣一種要求。職是之故，我們也可以說，“特有”要件并非在新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中消失了，而是合并到“一定影響”要件中。質(zhì)言之，新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將原來的“知名商品+特有”要件統(tǒng)合后調(diào)整為“一定影響”要件。

　　那么，如何理解“一定影響”概念？“一定影響”在《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款中均有規(guī)定，出于一體化解釋的要求，兩條款對(duì)同一表述應(yīng)該采取相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第32條的“一定影響”用于阻卻商標(biāo)注冊(cè)，而第59條第3款用于對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)人侵權(quán)抗辯，前者的使用強(qiáng)度似乎應(yīng)該高于后者?！?2〕《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)的“一定影響”究竟應(yīng)該基于何種立場(chǎng)、做出什么樣的解釋，目前尚不明朗。從文面解釋的角度分析，“一定影響”的門檻應(yīng)該低于“知名商品”的要求，這樣會(huì)把以前被“知名商品”要件排除的標(biāo)志劃進(jìn)保護(hù)范圍，符合此次修法的立法本義。

　　三、從“商品名稱包裝裝潢”到“商品名稱包裝裝潢等標(biāo)識(shí)”

　　1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)將經(jīng)營(yíng)者實(shí)施混淆行為的對(duì)象規(guī)定為“商品名稱、包裝、裝潢”。通過具體案例，司法實(shí)踐也對(duì)何為商品名稱、包裝、裝潢在法律適用中做出了進(jìn)一步分析。例如，在江西天佑醫(yī)藥科技有限公司與江西康美醫(yī)藥保健品有限公司、原審被告江西藥都順發(fā)生物保健有限公司仿冒知名商品特有名稱糾紛上訴案中，法院指出，在認(rèn)定知名商品的特有名稱時(shí)，通常應(yīng)考慮以下因素：1.該名稱一般應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性或在該類商品中最先使用，或者雖然不屬最先使用但通過經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)運(yùn)作和行銷策略，使該名稱從不知名到知名、從不顯著到顯著，具有了新的特定的含義。2.具有顯著性與通用名稱可區(qū)分。該名稱未直接表示商品的成份、功能、用途，在相關(guān)行業(yè)或產(chǎn)品目錄或百科全書中并無該產(chǎn)品名稱，該名稱在某類商品中不具有壟斷性。3.相關(guān)公眾是否將該名稱和商品的來源產(chǎn)生聯(lián)想。如果通過經(jīng)營(yíng)者的使用使相關(guān)公眾一看到該名稱就知道是某一特定廠家的特定品牌（不一定要知道廠家的確切名稱），就可以認(rèn)定該名稱具有“特有”屬性。4.經(jīng)營(yíng)者自使用該名稱以來是否一直在排他性使用，通過合法有效的管理未使該名稱淡化，由特有名稱轉(zhuǎn)化為通用名稱。法院通過這些因素的考慮認(rèn)定“婦炎潔”為知名商品的特有名稱?！?3〕在瑪氏食品(中國(guó))有限公司與長(zhǎng)沙瑋鑫食品有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案中，法院認(rèn)為，盛裝或者保護(hù)商品的容器等為包裝，在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合構(gòu)成裝潢?！?4〕在梧州市吉美吉調(diào)味食品有限公司與上海味好美食品有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院指出，涉案“味好美”粉狀的五香粉、咖喱粉、白胡椒粉和整粒狀的八角、花椒、小茴香調(diào)味品所使用的外包裝均為普通的長(zhǎng)方形塑料袋，系調(diào)味品生產(chǎn)行業(yè)所通用，不屬于特有包裝；但其包裝袋的裝潢在文字、圖案及色彩的排列組合等方面設(shè)計(jì)獨(dú)特，具有鮮明的特征，且經(jīng)過味好美公司多年的持續(xù)使用及廣告宣傳，使用涉案包裝裝潢的商品已經(jīng)與味好美公司產(chǎn)生了特定聯(lián)系?！?5〕該案對(duì)何為包裝、裝潢做出了分析。

　　但1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)明確規(guī)定“商品名稱、包裝、裝潢”的局限性很快被學(xué)者和司法實(shí)踐認(rèn)識(shí)到，司法解釋和法院判決都試圖進(jìn)行范圍上的突破?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“裝潢”擴(kuò)大到由經(jīng)營(yíng)者營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的裝飾、營(yíng)業(yè)用具的式樣、營(yíng)業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象。這和學(xué)者主張包裝裝潢應(yīng)該屬于廣義解釋下的“商業(yè)外觀”的觀點(diǎn)一致?！?6〕在寧波微亞達(dá)制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司、原審被告寧波微亞達(dá)文具有限公司、原審被告上海成碩工貿(mào)有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中，最高人民法院指出，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，其中也包括形狀構(gòu)造類裝潢?！?7〕也有一些司法判決明確分析了包裝裝潢與商業(yè)標(biāo)識(shí)的關(guān)系。例如，在啟東清泉有限公司與上海解放飲用水有限公司啟東分公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，判決將商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上的包裝裝潢規(guī)定為能夠識(shí)別商品來源的盛裝或保護(hù)商品的容器，并指出裝潢是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！?8〕判決書的論述本身即體現(xiàn)了對(duì)廣義的商業(yè)標(biāo)識(shí)所表達(dá)的區(qū)分和識(shí)別商品來源的作用的重視和應(yīng)用。而在上海鼎豐釀造食品有限公司與姚林江、梁炳剛擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案中，法院指出鼎豐公司“鼎豐”牌白醋產(chǎn)品標(biāo)貼上的整體裝潢自1999年即申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，在其長(zhǎng)期使用中，該裝潢與“鼎豐”牌白醋這一知名商品形成密切聯(lián)系，是鼎豐公司用于區(qū)分和識(shí)別商品來源的商業(yè)標(biāo)識(shí)，也是消費(fèi)者據(jù)此判斷和識(shí)別商品來源的依據(jù)，〔19〕消費(fèi)者可以據(jù)此判斷和識(shí)別帶有該裝潢的白醋產(chǎn)品為鼎豐公司生產(chǎn)，故可以認(rèn)定為鼎豐公司白醋這一知名商品所特有的裝潢?！?0〕這個(gè)案例也是從廣義的商業(yè)標(biāo)識(shí)概念出發(fā)，對(duì)包裝裝潢概念進(jìn)行的理解。

　　從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的定位來看，它本身是對(duì)商標(biāo)法等專門法保護(hù)不足提供補(bǔ)充保護(hù)，對(duì)于包裝和裝潢如再行增加限制，就會(huì)導(dǎo)致無法使其真正圓滿地發(fā)揮兜底保護(hù)的作用。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法正是對(duì)市場(chǎng)中大量存在的，名稱、包裝、裝潢等形態(tài)存在的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，是對(duì)商標(biāo)法側(cè)重保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的有效補(bǔ)充?！?1〕正如有學(xué)者指出，知名商品特有的包裝、裝潢實(shí)質(zhì)上就是具有較高知名度的未注冊(cè)商標(biāo)，只是由于使用人未申請(qǐng)并獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)，而商標(biāo)法對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度較小，國(guó)家才需要通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來提高其保護(hù)力度。〔22〕因此，如果對(duì)商品名稱、包裝、裝潢做過于狹義的解釋，會(huì)影響該條款發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。由是觀之，商品包裝裝潢歸入“商業(yè)標(biāo)識(shí)”概念之中，既能從內(nèi)部統(tǒng)一對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)框架下的內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，解決他們之間的權(quán)利沖突，又可以把不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的范圍擴(kuò)大到仿冒注冊(cè)商標(biāo)和企業(yè)名稱以外的其他商業(yè)標(biāo)識(shí)?！?3〕2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行廣義的理解，將“名稱包裝裝潢”擴(kuò)展到“名稱包裝裝潢等標(biāo)識(shí)”，體現(xiàn)了立法在明確價(jià)值目標(biāo)和所保護(hù)的法益后做出的制度完善。

　　四、從“混淆+誤認(rèn)”到“誤認(rèn)為或存在特定聯(lián)系”

　　1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)關(guān)于混淆要件采用的是“造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”的表述，而2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》則采用了“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述?；煜暮x是多方面的，其中使消費(fèi)者將侵權(quán)人產(chǎn)品誤認(rèn)為是權(quán)利人產(chǎn)品的混淆，是商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的核心問題?！?4〕當(dāng)然，我國(guó)《商標(biāo)法》在不同語境下，分別使用了“誤認(rèn)”“誤導(dǎo)”與“混淆”等不同表述，實(shí)際上其含義相近，對(duì)應(yīng)的都是“混淆可能性”這一概念?！?5〕因此，筆者下文以“混淆可能性”統(tǒng)領(lǐng)這些概念。

　　從表述的轉(zhuǎn)變來看，新法降低了混淆可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了混淆可能性的范圍，解釋上既包括來源混淆，也包括贊助混淆或關(guān)聯(lián)混淆?！?6〕可以說，此次修法吸收了1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》實(shí)施后司法實(shí)踐和學(xué)理解釋沉淀下來的成果，并以立法的形式加以明確。

　　關(guān)于混淆可能性的判斷，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營(yíng)者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”。實(shí)際上，該條規(guī)定已經(jīng)將“特定聯(lián)系”納入到了混淆可能性擴(kuò)大解釋的范圍。北京市高級(jí)人民法院2004年2月18日發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》對(duì)如何判斷造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)規(guī)定為，“造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是指已經(jīng)或可能對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，已經(jīng)或可能對(duì)商品的生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)的提供者與商標(biāo)注冊(cè)人之間存在某種聯(lián)系產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”；對(duì)如何判斷足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)問題，規(guī)定“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是指相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來自同一市場(chǎng)主體，或者雖然認(rèn)為兩者所標(biāo)示的商品來自不同的市場(chǎng)主體，但是誤認(rèn)為使用兩者的市場(chǎng)主體之間存在經(jīng)營(yíng)上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)”；由此，明確將“關(guān)聯(lián)混淆”納入混淆可能性的范圍。2009年，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條亦規(guī)定，足以使相關(guān)公眾對(duì)使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于《商標(biāo)法》第13條第一款規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”，也明確將關(guān)聯(lián)混淆納入到混淆可能性的范圍。

　　在司法實(shí)踐中，法院也將上述司法解釋的規(guī)定適用于具體案件裁判中。例如，在瑪氏食品與長(zhǎng)沙瑋鑫食品有限公司擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案中，法院明確指出，混淆、誤認(rèn)是指足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營(yíng)者具有許可許用，關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系?！?7〕在金紅葉紙業(yè)集團(tuán)有限公司與常熟市尚湖鎮(zhèn)寶富達(dá)衛(wèi)生用品廠擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案，法院也援引了同一條款?！?8〕

　　在很多案件中，法院并不對(duì)來源混淆和關(guān)聯(lián)混淆做明確的區(qū)分，而是籠而統(tǒng)之放在一起。例如，在普天公司與安亞公司、陸新強(qiáng)侵犯商標(biāo)專用權(quán)、擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛及擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案中，法院判決指出，被告對(duì)標(biāo)識(shí)的使用與原告的使用“在視覺上差別不大，因而在相關(guān)公眾施以一般注意力的情況下，極易對(duì)兩者商品的來源產(chǎn)生混淆，或者誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營(yíng)者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”?！?9〕但在特定案件中，法院會(huì)根據(jù)具體案情強(qiáng)調(diào)容易產(chǎn)生來源混淆還是關(guān)聯(lián)混淆，例如，在車王二手車與淄博道成商貿(mào)有限公司擅自使用知名商品特有名稱、裝潢糾紛案中，法院認(rèn)為，被告使用了原告近似的英文名稱和裝潢，被告的名稱和裝潢容易導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)，雖然二者有所差別，但這并不足以排除相關(guān)公眾對(duì)兩者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性，尤其是相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系的可能性，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！?0〕

　　上述案件判決都在混淆和誤認(rèn)的判斷中加入了“使消費(fèi)者產(chǎn)生兩者存在特定聯(lián)系印象的可能性”，而非嚴(yán)格要求消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；質(zhì)言之，司法實(shí)踐通過放寬理解，事實(shí)上將消費(fèi)者混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)放寬至相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生兩者存在特定聯(lián)系的認(rèn)識(shí)可能。2018年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條第1項(xiàng)吸收了這些成果，將混淆可能性構(gòu)成要件的要求進(jìn)一步放寬，據(jù)此，即使商品名稱包裝裝潢等標(biāo)識(shí)的使用不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，若致使相關(guān)公眾以為商品或服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，也依然構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　關(guān)于混淆可能性的判斷方法和原則，依然需要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第3款之規(guī)定，參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在隔離狀態(tài)下對(duì)包裝、裝潢進(jìn)行整體比對(duì)，要部比對(duì)，考慮涉案包裝、裝潢的顯著性和知名度。

　　關(guān)于混淆誤認(rèn)的舉證負(fù)擔(dān)，也有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要原告舉證證明被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似，就應(yīng)當(dāng)推定會(huì)造成混淆，如果被告認(rèn)為不會(huì)造成混淆，則應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照誰主張誰舉證的原則，原告不僅要對(duì)被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔(dān)舉證責(zé)任，而且也應(yīng)當(dāng)對(duì)這種使用是否會(huì)造成混淆誤認(rèn)承擔(dān)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第2款基本采納了第二種觀點(diǎn)?！?1〕

　　注釋：

　　〔1〕參見孔祥俊 ：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 2005 年版，第 118 頁(yè)。

　　〔2〕參見河北省衡水市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）衡民三初字第 43 號(hào)。

　　〔3〕同注〔1〕，第 120 頁(yè)。

　　〔4〕參見吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院民事判決書（2014）長(zhǎng)民三初字第 176 號(hào)。

　　〔5〕參見倪振峰 ：《競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則與策略——反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法活用》，復(fù)旦大學(xué)出版社 1996 年版，第 317 頁(yè)。

　　〔6〕參見李國(guó)光 ：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟》，人民法院出版社 1999 年版，第 683 頁(yè)。

　　〔7〕參見林華 ：“知名商品特有名稱與商標(biāo)”，載《中華商標(biāo)》2008 年 6 期，第 45 頁(yè)。

　　〔8〕參見姚鶴徽：“知名商品特有名稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)制度辯證與完善——兼評(píng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016 年第 3 期，第 131 頁(yè)。

　　〔9〕參見劉麗娟 ：“探析《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案送審稿）》第 5 條——兼論反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)”，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016 年第 6 期，第 27 頁(yè)。

　　〔10〕參見鄭友德、伍春燕 ：“我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂十問”，載《法學(xué)》2009 年第 1 期，第 67 頁(yè)。

　　〔11〕同注〔8〕，第 126 頁(yè)。

　　〔12〕參見杜穎：“商標(biāo)先使用權(quán)解讀——《商標(biāo)法》第 59 條第 3 款的理解與適用”, 載《中外法學(xué)》2014 年第 5 期，第 1373 頁(yè)。

　　〔13〕參見江西省高級(jí)人民法院民事判決書（2005）贛民三終字第 33 號(hào)。

　　〔14〕參見湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）長(zhǎng)中民三初字第 0239 號(hào)。

　　〔15〕參見山東省高級(jí)人民法院民事判決書（2012）魯民三終字第 150 號(hào)。

　　〔16〕參見李春芳、倫佩明 ：“試論我國(guó)商業(yè)外觀保護(hù)之‘知名性’的重構(gòu)”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013 年第 7 期，第 55 頁(yè)。

　　〔17〕參見最高人民法院民事裁定書（2010）民提字第 16 號(hào)。

　　〔18〕參見江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書（2012）蘇知民終字第 0201 號(hào)。

　　〔19〕參見江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院民事判決書（2014）吳江知民初字第 0014 號(hào)。

　　〔20〕參見江蘇省無錫市中級(jí)人民法院民事判決書（2013）錫知民初字第 0167 號(hào)。

　　〔21〕同注〔8〕，第 129 頁(yè)。

　　〔22〕參見錢光文 ：“‘知名商品’的認(rèn)定”，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011 年第 6 期，第 80 頁(yè)。

　　〔23〕參見徐士英 ：“仿冒混淆行為法律規(guī)制的完善——對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》引入商業(yè)標(biāo)識(shí)的思考”，載《中國(guó)工商管理研究》2011 年第 4 期，第 34 頁(yè)。

　　〔24〕參見郭壽康、陳霞 ：“對(duì)‘哈啤’案的幾點(diǎn)思考——兼論商品特有名稱的法律性質(zhì)及其保護(hù)”，載《政法論叢》2005 年第5期，第 94 頁(yè)。

　　〔25〕參見彭學(xué)龍 ：“論‘混淆可能性’——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修改草稿》（征求意見稿）”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2008 年第 1 期，第 132 頁(yè)。

　　〔26〕有學(xué)者指出，美國(guó)法院強(qiáng)調(diào)任何可能造成混淆、誤認(rèn)或欺騙的行為都應(yīng)予以制止。混淆內(nèi)容不再限于商品的出處或來源。由此，商標(biāo)混淆從出處混淆擴(kuò)大到聯(lián)營(yíng)、贊助或關(guān)聯(lián)混淆，統(tǒng)稱為贊助混淆。參見彭學(xué)龍 ：“商標(biāo)混淆類型分析與我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)制度的完善”，載《法學(xué)》2008 年第 5 期，第 108 頁(yè)。質(zhì)言之，在美國(guó)，盡管混淆不僅僅包括來源混淆，還包括就隸屬、聯(lián)系、贊助關(guān)系發(fā)生的混淆，但是單純地讓消費(fèi)者想到了另外一個(gè)商標(biāo)則不構(gòu)成混淆。參見杜穎 ：《社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念 ：商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來》，北京大學(xué)出版社 2012 年版，第 144 頁(yè)。當(dāng)然，贊助、許可的定義范圍既廣泛又模糊。參見杜穎 ：“商標(biāo)法律制度的失衡及其理性回歸”，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第 3 期，第 124 頁(yè)。

　　〔27〕同注〔14〕。

　　〔28〕參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院民事判決書（2016）蘇 05 民終 9132 號(hào)。

　　〔29〕參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院民事判決書（2008）寧民三初字第 24 號(hào)。

　　〔30〕參見山東省淄博市中級(jí)人民法院民事判決書（2014）淄民三初字第 172 號(hào)。

　　〔31〕參見蔣志培、孔祥俊、王永昌：“《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載《法律適用》2007 年第 3 期，第 24 頁(yè)。

　　作者簡(jiǎn)介：

　　杜? 穎，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師 ；

　　趙乃馨，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生。