作者：熊文聰?中央民族大學法學院副教授

　　引? 言

　　信息是市場經(jīng)濟的基本要素，信息內(nèi)容的全面客觀和信息傳遞的及時暢達，是理性判斷和行動決策的前提，能夠最大程度地降低交易成本，促使市場這只無形之手將資源配置最優(yōu)化。誠實信用原則之所以被奉為民法的帝王條款，用以指導和規(guī)范一切民商事活動，并不在于其至高無上的道德標桿，而在于它保障了信息的公開透明，自愿公平的交易才得以達成。但另一方面，如果過分苛求信息的真實性和精準度，對所有夸張表達或模糊信息的制造者予以嚴厲打擊，又可能大大抬升執(zhí)法成本，并產(chǎn)生寒蟬效應，導致信息不對稱問題更加惡化，乃至市場上沒有任何信息可言。藉此，《反不正當競爭法》項下的“虛假宣傳”條款扮演著平衡兩方價值的重要角色，本文擬從對“皇冠曲奇”案展開學理辨析出發(fā)，探討商業(yè)信息的規(guī)制邊界。

　　一、不正當競爭訴訟中的適格原告

　　反不正當競爭法原則上屬于私法范疇，調(diào)整的是經(jīng)營者之間基于市場競爭活動而形成的法律關(guān)系。消費者由于經(jīng)營者的欺詐行為、商品瑕疵等原因產(chǎn)生損害的，難以尋求反不正當競爭法的救濟，他只是該法的間接受益者。不僅如此，由于市場中各類經(jīng)營者數(shù)量眾多、五花八門，且都以逐利為最大目標，而反不正當競爭的法律規(guī)范又具有天然的抽象性和高度的靈活性，如果不設(shè)置任何起訴門檻，則很可能鼓勵或縱容了濫用訴權(quán)，借打官司、敲竹杠來扼殺競爭對手的惡劣行徑，即以反不正當競爭之名來實施不正當競爭。為防止出現(xiàn)這一弊端，《反不正當競爭法》第二條明確給出了“不正當競爭行為”和“經(jīng)營者”概念的內(nèi)涵與外延。有研究者經(jīng)過調(diào)查、梳理發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中絕大多數(shù)判例將“存在競爭關(guān)系”作為適用《反不正當競爭法》的邏輯基點和認定當事人是否適格的重要標準，對原告與被告之間的競爭關(guān)系進行了明確闡述。[1]

　　最高人民法院在2011年進一步明確要求：“既要充分利用原則規(guī)定的靈活性和適應性，有效制止各種花樣翻新、層出不窮的不正當競爭行為，又要防止原則規(guī)定適用的隨意性，避免妨礙市場自由公平競爭”。[2]當然，隨著商業(yè)模式的創(chuàng)新和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的引入，競爭的形態(tài)也逐漸多樣化且變動不居，司法實踐對“存在競爭關(guān)系”的認定也開始從僅限于同業(yè)競爭解釋為包括非同業(yè)競爭；從僅限于直接競爭解釋為包括間接競爭；從狹義競爭關(guān)系解釋為廣義競爭關(guān)系（如只要原告認為被告的涉訴行為與其存在所謂“可推測的競爭利益”，便判定二者具有競爭關(guān)系）。這種泛化趨勢雖然回應了現(xiàn)實需求，但也使得“存在競爭關(guān)系”喪失了作為訴訟前置要件的限定功能，為濫訴提供可乘之機。

　　對此，不少學者紛紛建議應當以《民事訴訟法》第一百一十九條第（一）項“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”作為提起不正當競爭之訴的必要條件，即只有與爭議的民事實體權(quán)利義務(wù)存在直接利害關(guān)系的人才能以自己的名義提起訴訟。具體到虛假宣傳不正當競爭糾紛案件中，有權(quán)提起訴訟的原告需要以其因被訴行為遭受實際損害為前提，否則該訴訟就變成了公益訴訟，而我國《反不正當競爭法》并沒有規(guī)定公益訴訟。[3]這一學理主張也得到了司法的肯定性回應。如在2007年的北京黃金假日旅行社有限公司與上海攜程商務(wù)有限公司、河北康輝國際航空服務(wù)有限公司虛假宣傳糾紛案中，二審最高人民法院指出：“只有因該經(jīng)營者的行為同時違反反不正當競爭法的規(guī)定,并給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害時,其他經(jīng)營者才有權(quán)提起民事訴訟,才涉及該經(jīng)營者應否承擔不正當競爭的民事責任問題。即使是對反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為,也并非都是經(jīng)營者可以主張民事權(quán)利的行為,也應當符合經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件?！盵4]而在2015年的加多寶（中國）飲料有限公司與廣州醫(yī)藥集團有限公司虛假宣傳糾紛案，二審北京市高級人民法院也明確指出：“如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經(jīng)濟活動中一般意義上的競爭關(guān)系等同于《民事訴訟法》中的直接利害關(guān)系,則既有可能使經(jīng)營者面臨不可預測的訴訟風險,難以激發(fā)經(jīng)營者參與市場競爭的積極性和主動性；也將架空《民事訴訟法》的明文規(guī)定,使既有的民事訴訟法理論和訴訟實踐受到嚴重沖擊。因此,對于包括虛假宣傳糾紛在內(nèi)的不正當競爭糾紛,仍然應當嚴格按照《民事訴訟法》的規(guī)定,審查原告的訴訟主體資格?！盵5]

　　值得注意的是，這里的“直接利害關(guān)系”應當由原告在起訴階段提供證據(jù)初步證明，并且至少是能夠基于這些初步證據(jù)加以合理推定的，否則的話便會流于形式，架空這一法律規(guī)范的應然效力。誠如北京知識產(chǎn)權(quán)法院劉義軍法官所言：“立案制度的功能并不僅局限于保護當事人的訴權(quán)，亦隱含著對當事人濫用訴權(quán)的規(guī)制。應當說，立案登記制并非是絕對的形式登記，強化法院對立案要件的審查管理，摒棄法律范圍之外的利益訴求才是該制度的理論精髓。”[6]在2017年的北京搜狗信息服務(wù)有限公司等與北京奇虎科技有限公司虛假宣傳糾紛案中，二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院便認為：“提起反不正當競爭民事訴訟的原告應當是與不正當競爭行為具有直接利害關(guān)系的經(jīng)營者，也就是因不正當競爭行為而受到損失的經(jīng)營者。原告應當為因不正當競爭行為受到直接或間接損害的經(jīng)營者，即原告應當證明自己因不正當競爭行為所受到的損害是現(xiàn)實存在的，且其所受損害直接來源于不正當競爭行為本身。這種現(xiàn)實存在的損害應體現(xiàn)為競爭優(yōu)勢被其他經(jīng)營者利用或削弱，或不能公平地參與市場競爭。”[7]

　　而在“皇冠曲奇”案中，一審法院回避了“原告是否與涉訴行為存在直接利害關(guān)系”這一焦點問題，而僅僅是認為原被告同為存在市場競爭關(guān)系的經(jīng)營者，故尤益嘉公司是本案的適格被告。[8]二審法院則認為：“尤益嘉公司在宣傳中涉及到的‘皇家’‘御制配方’‘皇室御制’等宣傳用語，可能會讓相關(guān)公眾對皇冠曲奇產(chǎn)品是否亦獲得‘丹麥皇室御用品牌’產(chǎn)生誤認，從而稀釋丹麥藍罐公司的藍罐曲奇產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)‘丹麥皇室御用品牌’的品牌價值，進而影響藍罐曲奇產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)的市場占有率。故尤益嘉公司和丹麥藍罐公司之間系存在直接利害關(guān)系，二者系同行業(yè)內(nèi)具有市場競爭關(guān)系的經(jīng)營者。尤益嘉公司和丹麥藍罐公司均系本案的適格主體?！盵9]可見，這只是二審法院基于原告的主張及相關(guān)證明材料得出的推論——被告的行為可能給原告的市場占有率帶來負面影響，故二者存在直接利害關(guān)系，而沒有像前述“搜狗v.奇虎”案判決那樣，要求原告必須證明自己因被訴行為所受到的損害是現(xiàn)實存在的，且所受損害直接來源于被訴行為本身。這種推理思路顯然沒有與同一家法院在先作出的生效判決保持裁判標準上的一致性。

　　二、“虛假宣傳”的構(gòu)成要件

　　如果說“訴訟主體是否適格”這一要件在“皇冠曲奇”案中暴露的還只是評價尺度不統(tǒng)一問題，那對于本案被訴行為是否真的構(gòu)成反不正當競爭法視域下的虛假宣傳，進而必須予以規(guī)制，則是更為關(guān)鍵的實體問題。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。”由此不難得出，無論是虛假的商業(yè)宣傳還是引人誤解的商業(yè)宣傳，都必須以實質(zhì)上“欺騙、誤導了消費者”為認定標準。這里有幾個要點需要細究，即何謂“消費者”？消費者應當具有什么樣的認知水平和判斷能力？“欺騙、誤導”要達到何種程度才需要由法律加以規(guī)制？

　　首先，雖然《反不正當競爭法》并沒有明確給出“消費者”的定義及其范圍，但理論通說認為，消費者應當為經(jīng)營者所提供商品或服務(wù)的購買者，即對相關(guān)商品或服務(wù)有現(xiàn)實或潛在需求，并愿意為此付費的人。一般情況下，社會大眾都是法律意義上的消費者（如曲奇餅干的消費者即社會大眾），但對于特定領(lǐng)域的商品或服務(wù)（如農(nóng)用機械），其消費者的范圍便要根據(jù)其年齡、性別、職業(yè)、經(jīng)濟條件、民族習慣、消費觀念乃至所處地域等影響需求偏好的因素進行一定的聚焦或限定（比如酥油茶的消費者可能就不包含長期生活在沿海地區(qū)的居民）。說白了，消費者的內(nèi)涵與外延是由相關(guān)市場決定的。

　　其次，消費者應當具有什么樣的認知水平和判斷能力？這其實也需要結(jié)合個案具體語境來談，而沒有一刀切的普適標準。舉個例子來說，如果所欲購買的商品的價格非常高，則可以想象消費者在做出購買決定前是極其慎重的，他會仔細、全面了解每一個信息，權(quán)衡利弊得失，也就不容易被誤導或上當受騙。如在審理商品房買賣合同糾紛時，法院一般會強調(diào)消費者負有相當?shù)膶徤髯⒁饬x務(wù)，對《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定情形外的其他虛假宣傳行為通常并不認定為欺詐，而是選擇《合同法》路徑解決問題。[10]相反，如果是價格偏低、需要頻繁購買的日常生活用品，則推定消費者不會也不必精明到去用心觀察、比較欲購商品的每一處細節(jié)。在同類商品的貨架上，消費者會憑借之前對購買過商品的外形、包裝和商標等顯著標識的大致記憶來快速搜索和拿取商品。當然，消費者也會出于好奇心和新鮮感而嘗試一個之前沒用過的品牌，但即便是這樣，其用以判斷和選擇的依據(jù)也只是當初他人推薦的商標標志和選購時商品包裝的顯著部分。而正是在商標、商品外包裝上的文字、顏色及圖案等顯著識別部分，皇冠曲奇與藍罐曲奇給人以迥然不同的視覺沖擊和感官印象，消費者并不會產(chǎn)生混淆或誤認。

　　這里有兩個標識的影響力值得進一步思考，即商品產(chǎn)地信息和特定品質(zhì)信息。

　　其一，所謂產(chǎn)地，即商品的實際生產(chǎn)地，在工藝標準化和貿(mào)易全球化如此發(fā)達的今天，人們早已不關(guān)心一雙耐克運動鞋是哪里生產(chǎn)的，只要它是正品，其品質(zhì)同一性就是有保證的。當然，地理標志語境下的產(chǎn)地則另當別論，因為地理標志產(chǎn)品的品質(zhì)主要是由特定地域的自然因素或人文因素決定的，具有不可遷移性，但并不是所有產(chǎn)地都是地理標志，如意大利面、日本壽司，人們不會因為超市里賣的通心粉或壽司不是原產(chǎn)自意大利或日本，而不予購買。退一步講，即使商品的實際產(chǎn)地標記有誤，但只要該產(chǎn)地標識對消費者做出購買決定沒有影響或影響不大，便不應當受到反不正當競爭法的規(guī)制（應當交由市場行政監(jiān)管之類的公法調(diào)整），因為反不正當競爭法是私法、是市場法則，當錯誤的或夸大其詞的信息并不影響消費者的購買決定時，就意味著該經(jīng)營者并沒有就此獲得不當?shù)母偁巸?yōu)勢，也就意味著其他競爭對手并沒有就此遭受損失。

　　就“皇冠曲奇”案而言，“丹麥曲奇”同意大利面、日本壽司一樣，并不必然表示經(jīng)營者所售丹麥曲奇就一定產(chǎn)自丹麥。曲奇是按照某種配方和技術(shù)程序加工制作的一類餅干，而非出產(chǎn)自丹麥特定地域環(huán)境下的原材料或地理標志產(chǎn)品，這也就意味著，只要制作配方或加工工藝源于丹麥，或口感風味上與丹麥出產(chǎn)的傳統(tǒng)曲奇相同或接近，即使其原料均不來自丹麥或整個制作過程均不在丹麥完成，也可以叫做“丹麥曲奇”。尤益嘉公司所銷售的“皇冠丹麥曲奇”，要么生產(chǎn)自丹麥本土的工廠（2014年9月收購丹麥卡哲公司用于制作曲奇餅干）；要么是經(jīng)丹麥丹尼詩公司授權(quán)，使用丹麥獨特配方制作，并且標注了原產(chǎn)地是印度尼西亞，且附有印尼國旗圖案。這兩種情形下使用“丹麥曲奇”字樣，均是對客觀事實的描述，并不存在虛假宣傳行為。

　　其二，特定品質(zhì)信息，其是否足以影響消費者的購買決定，也需要結(jié)合個案語境具體分析?！暗溁适矣谩睒酥敬_實表明了丹麥藍罐公司生產(chǎn)的曲奇在認證當時的品質(zhì)獲得丹麥王室的認可，但也僅此而已。從法律上來講，原告并不能就此排斥其他曲奇制造商或經(jīng)銷商使用宮廷人物聚會風格的圖畫、“皇家”“皇家般的享受”等宣傳標識。此外，皇冠曲奇廣告中使用的聚會風格圖畫相當虛構(gòu)、抽象而沒有直接使用與丹麥王室密切相關(guān)的特定人物或場景?！盎始摇薄盎始野阆硎堋薄坝啤钡茸盅蹌t僅僅是一些寓意美好的修辭表達，早已被廣泛應用于許多商家的宣傳推廣中，成為一種商業(yè)慣例（中國廣告協(xié)會出具咨詢意見認為，帶有“皇家般的享受”用語的廣告內(nèi)容不違背《廣告法》，可以刊播），且并沒有受到行政部門或司法機關(guān)的否定或責罰。縱觀當前世界，丹麥也并非唯一的君主立憲制國家，其他如英國、日本、泰國、沙特也有各自的皇室或王室。丹麥王室沒有也不應當就宮廷人物聚會風格圖畫、“皇家”“御制配方”“皇家御制”等符號表達享有壟斷利益，也未與上述符號表達形成唯一對應關(guān)系。因此，中國消費者并不會誤認為皇冠曲奇的配方及其品質(zhì)是來自丹麥王室的授權(quán)許可或與此相關(guān)。

　　退一萬步講，“丹麥皇室御用”并不是政府指定或行業(yè)公認的有關(guān)曲奇餅干品質(zhì)等級的劃分標準，即便它是某種意義上的品質(zhì)等級標準，中國消費者也不一定知道，更談不上認可。這里存在“語義轉(zhuǎn)化”的問題，因為一談到“皇室”“御用”等字眼，中國人首先聯(lián)想到的至少是有百年歷史的朝廷貢品。而原告丹麥藍罐公司雖然聲稱其于1933年成立，但卻是在2009年才拿到丹麥王室的“御用”認證。并且，這一標志并不只是授予原告一家，它僅僅是丹麥王室為了增加王室收入而創(chuàng)設(shè)的一種交換籌碼，其公信力和權(quán)威性是有限的。當然，中國消費者早已因所處的市場環(huán)境狀況對這類過度宣傳產(chǎn)生免疫力，見怪不怪了。恰如前文所言，中國公眾是具有常識、充滿理性、思維成熟、經(jīng)驗豐富的消費群體，他們能夠作出獨立、冷靜且合理的判斷與取舍，他們在選購商品時，看重的不是花里胡哨的所謂“皇室御用”，而是商品固有的品質(zhì)和值得信任的口碑。也因此，這些附加的額外宣傳并不足以影響中國消費者的購買決定。

　　最后，“欺騙、誤導”要達到何種程度才需要由法律加以規(guī)制？其實，上文的闡述已經(jīng)給出了答案，即虛假宣傳必須達到足以影響消費者的購買決定之程度，才需要由反不正當競爭法加以規(guī)制，因為只有在這時，發(fā)布虛假廣告的經(jīng)營者才謀取到了不應有的交易機會或者不正當?shù)母偁巸?yōu)勢；也只有在這時，其他與此具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者也才因此蒙受了損失（如品牌價值的稀釋）。2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定”。

　　“皇冠曲奇”案一審法院認為：“當相關(guān)公眾接觸到‘皇家’‘御制配方’‘皇家御制’等廣告內(nèi)容時，自然會將宣傳的皇冠曲奇產(chǎn)品與丹麥皇室產(chǎn)生聯(lián)系，進而會認為皇冠曲奇產(chǎn)品的配方或生產(chǎn)來自丹麥皇室的授權(quán)許可，但是在本案中并無皇冠曲奇產(chǎn)品與丹麥皇室相關(guān)聯(lián)的證據(jù)，故在上述電商及電視臺的廣告中對皇冠曲奇產(chǎn)品質(zhì)量的宣傳存在虛假成分?！倍彿ㄔ撼窒嗤^點。然而，這可能僅僅是審判法官的主觀臆測和簡單推論，其把消費者的認知水平和分辨能力想象得過低，甚至欠缺基本的生活常識和購物經(jīng)驗。一份由被告尤益嘉公司提交的《皇冠&藍罐品牌認知度研究項目報告》顯示，產(chǎn)地并非消費者選擇曲奇產(chǎn)品的重要考量因素，超過90%的北上廣受訪消費者能夠識別不同品牌的產(chǎn)地和生產(chǎn)商，超過90.0%的北上廣受訪消費者認為皇冠廣告片與現(xiàn)實意義中的“丹麥皇室”“皇室授權(quán)”“皇室御用”沒有直接聯(lián)系。

　　除此之外，一審法院還認為：“在皇冠曲奇微信公眾號發(fā)布的文章中使用‘最’‘NO.1’‘第一名’‘皇冠曲奇終于超越所有競爭者，成為市場的領(lǐng)先者，成為中國消費者最喜愛的曲奇產(chǎn)品！’等詞匯和宣傳語。然而，尤益嘉公司提交的證據(jù)僅能證明皇冠曲奇產(chǎn)品連續(xù)多年在上海同類市場銷售額市場占有率排名第一的事實，并無在全國范圍內(nèi)取得領(lǐng)先和全國相關(guān)公眾喜愛歡迎的證據(jù)在案佐證，故在上述廣告文章中對皇冠曲奇產(chǎn)品質(zhì)量的宣傳存在虛假成分”，二審法院對此予以了確認。然而，歐睿國際（一家全球性的戰(zhàn)略市場信息提供商）網(wǎng)站有關(guān)曲奇類銷量數(shù)據(jù)顯示，2012年-2017年“皇冠曲奇”品牌份額均為中國市場第一名。不僅如此，皇冠曲奇獲得由《FMCG快速消費品》雜志評選的“2009快速消費品暢銷金品”“2011暢銷金品”“2012暢銷金品”“2013暢銷金品”“2014暢銷金品”“2015暢銷金品”等多項年度榮譽稱號，其中在2013年及2014年的上述同一獎項評比中，皇冠曲奇市場占有率排名第一，藍罐曲奇排名落后于皇冠曲奇。根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則或高度蓋然性的證明標準，上述證據(jù)理應被采信。

　　這里有一點值得探討——是不是在廣告宣傳中使用“最”“第一”等極限詞便當然違法？根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》第九條的規(guī)定，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。然而，廣告法保護的是以消費者權(quán)益為核心的公共利益，屬于行政法或公法，其違法性認定不以當事人是否存在主觀過錯、是否給其他經(jīng)營者造成實際損害、是否存在必然的因果聯(lián)系為考量要件，而反不正當競爭法具有更強的私法屬性，必須依照民事侵權(quán)歸責四要件來判定是否構(gòu)成不正當競爭行為。因此，如果經(jīng)營者在廣告宣傳中使用前述極限詞有依據(jù)佐證，是對客觀事實的描述，且不會欺騙、誤導消費者，則這種商業(yè)言論表達理應被允許。誠如諸多研究者指出的，商業(yè)言論自由是一種政治性權(quán)利，更是市場經(jīng)濟的必然要求。沒有自由，就不可能有市場主體的意思自治和真正的市場競爭，市場經(jīng)濟就不可能保持其競爭與效率的強大生命力。商業(yè)言論的自由流動是與市場經(jīng)濟的自由本質(zhì)相契合的，它是實現(xiàn)自由選擇和分散化決策的不可或缺的條件。[11]無論是以英美為代表的普通法系國家還是以德法為代表的大陸法系國家，一個基本共識是，對商業(yè)言論進行限制，需要有充分的重要的公共利益或第三人需要保護的利益理由為前提條件，且在程序上必須接受嚴格的合憲性審查。[12]因為雖然言論自由應當比個人為獲取利潤而控制其產(chǎn)品的權(quán)利更為重要，但所有權(quán)趨向具體化，而政治性權(quán)利則是典型的抽象化，在一對一的觀念對抗中，具體化的東西往往比抽象化的更有優(yōu)勢。這使得政治性權(quán)利之重要性作為一個更寬泛的原理，往往就在法律混戰(zhàn)中敗下陣來。[13]由于中國的法院缺乏合憲性審查的權(quán)力，所以一個更加切實可行的做法是，當法官在審理涉及商業(yè)言論自由的案件時，應當首先意識到這里面的憲法問題，然后再采取一種多維度的、更高要求的評判標準，比如，該商業(yè)言論表達是否合乎商業(yè)慣例；是否關(guān)涉重要的公共利益；是否已經(jīng)或足以造成消費者的混淆、誤導或其他競爭對手的不應有損失；限制該商業(yè)言論是否能直接推進私人權(quán)益和重大社會利益的實現(xiàn)；限制的尺度是否遵循比例原則，等等。

　　三、虛假宣傳者須承擔何種民事責任？

　　在不正當競爭糾紛案件中，一旦認定被訴行為構(gòu)成虛假宣傳，實施者是否必須承擔《侵權(quán)責任法》第十五條項下的停止侵害、賠償損失、消除影響及恢復名譽等各種民事責任，且受虛假宣傳影響的經(jīng)營者，其損失該如何計算，也是兩個值得深入探討的焦點問題。

　　對于第一個問題，“皇冠曲奇”案一審法院認為：“相關(guān)公眾在接觸到尤益嘉公司關(guān)于皇冠曲奇產(chǎn)品產(chǎn)地和質(zhì)量的虛假廣告內(nèi)容后，一般會先入為主的認為該產(chǎn)品好于市場中其他經(jīng)營者生產(chǎn)銷售的同類產(chǎn)品，進而很可能放棄對同類其他產(chǎn)品的進一步的考察比較，故將導致與尤益嘉公司具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者在未參與競爭的情況下而喪失與相關(guān)公眾的交易機會；另據(jù)2016年3月11日《新民晚報》A11版和《南方都市報》A09版關(guān)于皇冠曲奇產(chǎn)品在全國范圍的銷售額報道，尤益嘉公司確實通過涉案虛假宣傳的不正當競爭行為，提升了其市場競爭優(yōu)勢，獲得了更多的交易機會，在一定程度上損害了其他同行業(yè)競爭者的利益，特別是與之具有相同市場的丹麥藍罐公司，故尤益嘉公司除停止對皇冠曲奇產(chǎn)品的產(chǎn)地及質(zhì)量進行虛假宣傳的不正當競爭行為以外，還應當承擔一定的賠償責任。”二審判決對此予以確認。

　　管見認為，事實是否存在、結(jié)論是否成立，應當由證據(jù)說話，而不能僅憑一種假設(shè)的所謂生活經(jīng)驗加以推導。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，作為不正當競爭之訴中的原告，丹麥藍罐公司負有證明尤益嘉公司實施了被訴虛假宣傳行為，并且由此誤導了消費者的購買決定的舉證責任。在該案一審階段，原告提交了一份有關(guān)黃油成分的鑒定報告，用以證明被告對所售曲奇的加工配料存在虛假宣傳。不過，這份報告并未被法院采信，原因是原告自行委托鑒定機構(gòu)進行司法鑒定，既未通知被告也未通知法院，剝奪了其他當事人選擇鑒定機構(gòu)并發(fā)表意見的權(quán)利，且送鑒材料未經(jīng)其他當事人質(zhì)證，真實性無法確認，違反了《民事訴訟法》關(guān)于司法鑒定的規(guī)定。然而，原告提交的《中國曲奇市場調(diào)查研究》《MMR品牌資產(chǎn)報告》同樣是其自行委托相關(guān)機構(gòu)實施，同樣未通知被告也未通知法院，照前述裁判思路及法律依據(jù)，同樣也不應被采信，法院卻都予以了采信。

　　不僅如此，尤益嘉公司還主張，由北京益普索市場咨詢有限公司出具的《中國曲奇市場消費者研究》顯示，該研究報告委托人為金寶湯公司，明確寫明僅供客戶（金寶湯公司）作內(nèi)部參考之用；如客戶（金寶湯公司）將該研究報告用于處理爭議解決的訴訟、仲裁等法律程序，應事先取得益普索書面同意，而原告未提供益普索的書面同意。同時，這份研究報告系原告前股東金寶湯公司提供咨詢費為其作的報告，迎合了金寶湯公司的需求，研究報告問題設(shè)計很不科學，結(jié)論無客觀依據(jù)且明顯不公平，不具有可信度。此外，該研究報告未涉及丹麥王室授權(quán)許可問題，但一審法院卻引用該報告認定皇冠曲奇產(chǎn)品會被誤認為與丹麥王室授權(quán)許可相關(guān)，屬于認定錯誤。

　　同樣地，一審判決引用邁茂睿公司的《MMR品牌資產(chǎn)報告》來認定被告存在虛假宣傳，構(gòu)成引人誤解。尤益嘉公司上訴主張，這份“品牌資產(chǎn)報告”沒有調(diào)查時間、報告時間等具體細節(jié)，其內(nèi)容也只是對皇冠曲奇產(chǎn)地的猜想。并且，邁茂睿全稱為邁茂睿管理咨詢（上海）有限公司，其經(jīng)營范圍為企業(yè)管理咨詢和商務(wù)信息咨詢，并不包括市場調(diào)研，也就意味著其并不具備市場調(diào)研的資質(zhì)與能力，故對該報告的真實性、合法性及有效性不予認可。然而，二審判決對前述主張均未予置評。

　　另外，對于原告賠禮道歉、消除影響之主張，一審法院認為：“尤益嘉公司涉案虛假宣傳的不正當競爭行為并未損害丹麥藍罐公司的商業(yè)信譽或藍罐曲奇的商品聲譽，故登報賠禮道歉的訴訟請求，缺乏法律依據(jù)，不予支持；但是尤益嘉公司的涉案虛假宣傳的不正當競爭行為誤導了相關(guān)公眾，對丹麥藍罐公司產(chǎn)生了不良影響，登報消除影響的訴訟請求，具有必要性和合理性?！倍彿ㄔ赫J為該判項并無不當，對此予以確認。該司法見解的邏輯恐怕是混淆了財產(chǎn)損害之債與人格權(quán)請求權(quán)，因為即便如法院所言“尤益嘉公司在對皇冠曲奇產(chǎn)品的虛假宣傳行為，提升了其在曲奇產(chǎn)品市場上的競爭力，同時稀釋了藍罐曲奇產(chǎn)品‘丹麥皇室御用品牌’的品牌認證價值，從而獲得更多的消費者關(guān)注，并得到更多的交易機會，一定程度上損害了丹麥藍罐公司的利益”，這種品牌認證價值的稀釋或市場競爭力上的所謂“不良影響”，完全是物質(zhì)財產(chǎn)意義上的損失，而不包括商業(yè)聲譽上的貶損，因為虛假宣傳并不是商業(yè)詆毀，除非丹麥藍罐公司能夠證明皇冠曲奇廣告宣傳中使用“皇家”“皇家般的享受”“御制”等用語對于“丹麥皇室御用”認證標志具有貶低效果，或消費者在食用皇冠曲奇后會認為經(jīng)過“丹麥皇室御用”認證的曲奇餅干的品質(zhì)徒有其表、不過如此。根據(jù)民法原理，消除影響是采用一定形式公開消除因侵權(quán)行為造成的不良影響以恢復受害人固有人格形象的一種民事責任方式，[14]恢復名譽、消除影響的請求權(quán)，直接針對的是受到損害的人格權(quán)本體，人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷因此得到平復，系其反射作用。[15]而既然“皇冠曲奇”兩審判決均認為尤益嘉公司涉案虛假宣傳行為并未損害藍罐公司的商業(yè)信譽或商品聲譽，也就意味著其人格利益（企業(yè)名譽權(quán)）并未遭受不良影響，又何來支持其“消除影響”主張之基礎(chǔ)呢？從另一個角度講，我們不能小覷“登報聲明消除影響”這一責任承擔方式的殺傷力。雖然其篇幅極短、成本很低，但公眾可能不明就里，讓一家公司在道義上向其競爭對手公開承認自己做錯了，其品牌形象和商業(yè)信譽上帶來的負面影響往往遠超物質(zhì)利益的實際損失。

　　對于第二個問題，如何計算受虛假宣傳影響的其他經(jīng)營者的損失？“皇冠曲奇”案一審判決載明：“由于丹麥藍罐公司未舉證證明尤益嘉公司侵權(quán)所獲得的實際利益或者其作為被侵權(quán)人所受到的實際損失，法院將根據(jù)涉案事實，綜合考慮藍罐曲奇及皇冠曲奇產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)的市場知名度及排名、尤益嘉公司實施涉案不正當競爭行為的方式、內(nèi)容、持續(xù)時間、影響范圍、對丹麥藍罐公司可能造成的損害等因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合其主觀過錯程度、已停止部分不正當競爭行為的情節(jié)及其經(jīng)營規(guī)模，并根據(jù)丹麥藍罐公司全部訴訟請求的支持比例，予以酌情確定，最終判令被告賠償?shù)溗{罐公司經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計204萬元。”二審法院對此予以支持和認可。

　　筆者認為，雖然我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償”，但這并不意味著完全免除了原告必須舉證證明其因涉案虛假宣傳行為遭受了實際損失，并提供損失賠償數(shù)額的合理計算依據(jù)之責任。根據(jù)訴訟法原理，誰負有相關(guān)要件事實的舉證責任及證明力標準如何，都是基于特定案件類型中證明的難易程度及成本大小來分配或確立的。

　　就“皇冠曲奇”案而言，被告使用的僅僅是虛構(gòu)的人物聚會風格之圖畫，以及“皇家”“皇家般的享受”“御制”等宣傳用語，誠然，這可能會正面促進該曲奇產(chǎn)品的銷售，但并不能就此推定“皇冠曲奇”增加的銷量就是“藍罐曲奇”減少或稀釋的銷量。因為原告藍罐曲奇的外包裝上多處附有醒目的、與前述“皇冠曲奇”宣傳符號明顯有別的“丹麥皇室御用”圖文標志，加之部分“皇冠曲奇”產(chǎn)品標注的產(chǎn)地是印度尼西亞而非丹麥，消費者一眼就能分辨二者的差異，甚至有可能因認識到“皇冠曲奇”并沒有得到丹麥皇室的認證而棄“皇冠”選“藍罐”（假如“丹麥皇室御用”對消費者的影響真有那么大的話）。因此，原告的損失是否實際存在（有證據(jù)顯示藍罐曲奇的營業(yè)額一直在逐年上升），且該損失是否是因其主張的被告虛假宣傳行為所致，的確需要拿出有充分說服力的證據(jù)。至少，原告理應也完全可以提供被告尤益嘉公司使用“皇家”“皇家般的享受”“御制”等用語進行廣告宣傳前后相比，“藍罐曲奇”產(chǎn)品銷量呈現(xiàn)顯著下降的證據(jù)；或者以自己使用“丹麥皇室御用”標志前后相比，“藍罐曲奇”產(chǎn)品銷量呈現(xiàn)顯著提升的證據(jù)作為參考性的替代計算方案。如果不要求原告負有相應的舉證責任，而是直接適用酌定賠償或法定賠償，則不僅違背了《反不正當競爭法》第十七條清晰文義所指明的損害賠償額計算順序及立法者原意，更可能為借反不正當競爭之名而行不正當競爭之實的各種濫訴、惡意訴訟情形大開方便之門。

　　結(jié)? 語

　　綜上所述，無論是在不正當競爭之訴的主體適格性認定上，還是在虛假宣傳的構(gòu)成要件與裁判標準的拿捏上，抑或在舉證責任的分配和調(diào)研報告的采信上，以及在責任承擔方式和損失賠償計算的處置上，“皇冠曲奇”案一、二審判決均存在諸多值得商榷之處。而這些問題的根源就在于，審理法官先入為主地認為，只要經(jīng)營者在其商品或服務(wù)的宣傳推廣中存在任何夸大其詞的修辭表達，就一定帶有不良的動機，且相關(guān)公眾就一定會因此做出錯誤的購買決定。然而，這僅僅是停留于法律字面上的簡單邏輯推演，而沒有模擬或還原到消費者選購商品的真實場景之中。消費者是理性的，也可以說是這個世界上最挑剔的動物，他能夠甄別各類信息并作出合乎自身利益的決策，法官不能也沒有必要充當消費者的保姆或監(jiān)護人。相關(guān)公眾在選購曲奇商品時，通常情況下貨架上會同時存在丹麥藍罐公司生產(chǎn)的曲奇、尤益嘉公司經(jīng)銷的皇冠曲奇以及其他生產(chǎn)經(jīng)營者提供的曲奇，在存在明顯的區(qū)分曲奇的商標、包裝裝潢、包裝上標明的產(chǎn)地、丹麥藍罐曲奇包裝側(cè)面明顯存在“丹麥皇室御用”標志的情況下，消費者并不容易會因為尤益嘉公司的人物聚會風格的圖畫、“皇家”“皇家般的享受”等宣傳符號而發(fā)生混淆誤購，或誤認為皇冠曲奇也是經(jīng)丹麥皇室授權(quán)許可生產(chǎn)的。

　　注釋：

　　1 參見王永強：《網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的司法界定》，載《法學》2013年第11期。

　　2 最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18 號）。

　　3 參見劉義軍：《不正當競爭糾紛中原告適格問題的司法認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12期。

　　4 最高人民法院（2007）民三終字第2 號民事判決書。

　　5 北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第879號民事判決書。

　　6 劉義軍：《不正當競爭糾紛中原告適格問題的司法認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12期。

　　7 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終678號民事判決書。

　　8 北京市石景山區(qū)人民法院（2016）京0107民初1884號民事判決書。

　　9 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民終538號民事判決書。

　　10 參見深圳市羅湖區(qū)人民法院（2003）深羅法民三初字第1730號民事判決書。

　　11 參見趙娟、田雷：《論美國商業(yè)言論的憲法地位》，載《法學評論》2005年第6期；鄧輝：《言論自由原則在商業(yè)領(lǐng)域的拓展》，載《中國人民大學學報》2004年第4期。

　　12 參見蔡祖國、鄭友德：《不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由》，載《法律科學》2011年第2期。

　　13 [美]約納森羅森諾：《網(wǎng)絡(luò)法——關(guān)于因特網(wǎng)的法律》，張皋彤等譯，中國政法大學出版社2003年版，第45頁。

　　14 蔣建社、劉國林：《民事責任中的消除影響》，載《法學》1992年第9期。

　　15 崔建遠：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2003年第4期。