作者：黃匯? 西南政法大學教授、博士生導師

　　我國2018年開始實施的《反不正當競爭法》第8條就“虛假宣傳”不正當競爭行為進行了規(guī)范，根據(jù)該條之規(guī)定，虛假宣傳行為實際上包括虛假宣傳行為、誤導宣傳行為和幫助實施虛假誤導宣傳行為三種情形。反法有關(guān)“虛假宣傳”的法律規(guī)定并不復雜，但有兩個疑難問題尚需從理論上加以進一步闡明：第一，“虛假宣傳”不正當競爭行為的認定是否需要以原被告雙方存在競爭關(guān)系為前提？競爭關(guān)系和競爭法律關(guān)系如何區(qū)分？“虛假宣傳”不正當競爭行為，原告的適格性如何判斷？其和損害賠償?shù)拇_認又是什么關(guān)系？第二，“虛假宣傳”不正當競爭行為的邊界究竟何在？它和經(jīng)營者正當?shù)纳虡I(yè)言論之間如何區(qū)分？和一般的夸張式宣傳又如何劃界限？反法如何在遏制不公平競爭的同時又有效促進自由競爭的實現(xiàn)？以下，筆者將就這兩個問題展開分析：

　　一、競爭關(guān)系和原告主體適格性問題之辨

　　近代以來，隨著人類社會從傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟向現(xiàn)代信息經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，市場主體的競爭關(guān)系亦從傳統(tǒng)的同業(yè)競爭開始向跨界競爭轉(zhuǎn)變，因此以傳統(tǒng)的競爭關(guān)系尤其是同業(yè)競爭關(guān)系為基礎(chǔ)來界定不正當競爭行為的做法正逐步退出歷史舞臺?，F(xiàn)代《反不正當競爭法》以行為為界定中心，具有一定經(jīng)營目的的市場主體之間，只要其行為違反了一般的商業(yè)德道和競爭原則，構(gòu)成了對他人競爭優(yōu)勢和商業(yè)機會的不當削弱或掠奪，就可以認定不正當競爭行為的成立，而無需再考慮原被告之間是否存在競爭關(guān)系，在此意義上《反不正當競爭法》成了名副其實的社會秩序法或者行為調(diào)控法。

　　盡管如此，需要我們特別注意的是：首先，雖然競爭關(guān)系并非不正當競爭行為的一般性構(gòu)成要件，但在民事侵權(quán)意義上，仍然是原被告之間能否成立不正當競爭行為的構(gòu)成要件。換而言之，在民事訴訟中，原告起訴的目的不在于被告是否構(gòu)成一般意義上的不正當競爭行為，而在于對原告是否構(gòu)成侵權(quán)意義上的具體不正當競爭行為，也即被告的行為是否構(gòu)成對原告侵權(quán)的不正當競爭行為[1]，它是原告發(fā)動反不正當競爭之訴的重要前提。

　　這也就是說，雖然競爭關(guān)系的存在不再是不正當競爭行為的判定前提和依據(jù)，但在不正當競爭民事訴訟中，原被告之間必須具有由不正當競爭行為所產(chǎn)生的競爭法律關(guān)系，而競爭法律關(guān)系的本質(zhì)是原被告之間在競爭利益上的損害與被損害關(guān)系[2]。競爭法律關(guān)系是指由特定法律事實所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。競爭法律關(guān)系和競爭關(guān)系存在本質(zhì)的不同，后者具有抽象性、概括性和整體性，而前者則具有現(xiàn)實性、特定性和個案針對性。針對虛假宣傳不正當競爭行為而言，雖然無需再考慮當事人之間是否存在抽象意義上的競爭關(guān)系，但仍應考慮是否存在因被告的虛假宣傳不正當競爭行為所引發(fā)的具體競爭法律關(guān)系。被告的虛假宣傳不正當競爭行為作為一種法律事實，它是引起原被告之間具體競爭法律關(guān)系的重要前提，如果被告的虛假宣傳行為不足以引起原被告雙方之間具體的競爭法律關(guān)系，或者原告不能對此加以充分地舉證證明，即無發(fā)動虛假宣傳不正當競爭之訴的前提。這也就是說，當原被告雙方并未因一個具體的虛假宣傳不正當競爭行為從而超越抽象的競爭關(guān)系進入到一個具體的競爭法律關(guān)系狀態(tài)時，即無原被告雙方之間利益損害與被損害，訴與被訴的引發(fā)關(guān)系，自然也就沒有原告提起虛假宣傳不正當競爭之訴的根本性前提。

　　其次，據(jù)民事訴訟法的基本原理，就虛假宣傳不正當競爭行為而言，能夠提起相關(guān)民事訴訟的還必須是一個適格的當事人。所謂當事人適格，是指對于具體的訴訟作為當事人起訴或應訴的資格，只有滿足當事人適格要求之主體才是正當當事人，而判斷正當當事人的標準之一就是原告具有請求司法救濟的利益，亦即具有訴的利益的人，才能視為是案件的正當當事人[3]。這無論是對于形成之訴、給付之訴還是確認之訴皆如此?？傊谔摷傩麄鞑徽敻偁幮袨榈恼J定中，我們應處理好泛化的競爭關(guān)系界定和特定原告對具體訴的利益之間的關(guān)系。擴大對競爭關(guān)系的認定絕不等于對原告資格認定的隨意突破，在具體的個案訴訟中，原告仍必須證明自己主體的適格性，必須證明自己和具體的訴之間具有法律上的牽連關(guān)系，必須證明自己因虛假宣傳不正當競爭行為受到了具體的利益侵害。因為，法律不應讓一個不適格的原告通過主張?zhí)摷傩麄髟V訟來遏制競爭對手的正常經(jīng)營，更不允許其因此而獲得不當?shù)美?。總之，不正當競爭行為損害既可以針對特定對象（如混淆、侵犯商業(yè)秘密和商業(yè)詆毀行為）進行，也可以指向不特定對象進行，但能夠提起民事訴訟的原告必須是直接的特定的受害者，即便是沒有特定指向的行為，如虛假宣傳行為，原告也必須證明其受到特定和具體的損害，即當事人之間的損害關(guān)系能夠特定化，才可以提起民事訴訟[4]。否則，如果簡單地將市場經(jīng)濟活動一般意義上的競爭關(guān)系等同于《民事訴訟法中》直接的利害關(guān)系，將實質(zhì)性地架空《民事訴訟法》的明文規(guī)定，使既有的民事訴訟的相關(guān)理論和實踐受到嚴重的沖擊[5]。

　　再次，就虛假宣傳不正競爭行為的損害認定來看，正如“哪里有競爭，哪里就有不正當競爭一樣”[6]，“哪里有競爭，哪里就有損害”，但我們不能因為有損害的存在就機械地推定競爭行為的非正當性，而是應對競爭行為本身做良性競爭還是惡意競爭，合法競爭還是非法競爭，公平性競爭還是掠奪性競爭的區(qū)分和判斷。而同樣是損害也必須區(qū)分是必須得到法律矯正的損害，還是競爭法基于自由競爭需要屬于其他經(jīng)營者必須容忍的損害。如果屬于后者，競爭法自無調(diào)整之必要。另外，就具體的虛假宣傳不正當競爭行為而言，起訴的主體還應當和虛假宣傳行為可能造成的結(jié)果之間存在因果聯(lián)系[7]。不存在因果關(guān)系的起訴主體顯然不是一個適格的主體。而且，這種因果聯(lián)系還必須是具體的、確鑿的和有據(jù)可考的，反之蓋然性的、想象的、或推定的因果關(guān)系，不能作為定案的依據(jù)。

　　最后，就具體的損害賠償額來看，即便是一個適格的原告具有主張被告從事虛假宣傳不正當競爭行為的具體事實和理由，其也未必能主張所有的損害賠償，而是應就自己的損失和被告虛假宣傳不正當競爭行為之間原因力的大小進行充分地舉證后，由法官按比例原則來加以科學地確定。當然，如果原告根本無以證明因被告的虛假宣傳行為使自己的合法利益受到了損害，或者即便證明了損害的存在，但因其和被告的虛假宣傳行為之間沒有直接的因果關(guān)系或者是二者的原因力關(guān)系微乎其微，那么即使被告的虛假宣傳行為的確存在，也不應負有向該不適格之原告承擔賠償損失的民事責任。

　　總之，對虛假宣傳行為的認定，我們既要防止對真實虛假宣傳不正當競爭行為的懲治不力，也要防止無直接因果關(guān)系和無實際損害者不當發(fā)起反不正當競爭之訴，從而造成司法資源的浪費。只有在二者之間保持科學和精妙的平衡，才能在維護公平競爭秩序的同時，激發(fā)經(jīng)營者參與市場競爭的積極性。

　　二、虛假宣傳不正當競爭行為認定的邊界

　　虛假宣傳不正當競爭行為認定中另一個重要的問題即是其邊界究竟何在？具體而言，我們認為，需要把握以下幾個問題：

　　第一，應科學區(qū)分虛假宣傳行為和正當商業(yè)言論之間的關(guān)系。虛假宣傳不正當競爭行為的認定中，虛假不是關(guān)鍵，欺騙和誤導才是核。因為，虛假宣傳只有達到了致人誤解的程度時，才會影響到消費者的消費抉擇，進而影響到公平競爭的市場秩序和權(quán)利人對顧客的壟斷權(quán)。換而言之，如果當事人僅僅是對自己商品質(zhì)量及其功能的一種虛構(gòu)性想象，一種憧憬式描述，一種詩情畫意式的展望，或系對商品所寓意的美好生活夢境般的憧憬式宣傳，都應當是競爭者的自由。此時，即便不同競爭者都使用了相同或近似的話語、符號、圖案、背景、或照片、場景、圖景、色彩來進行描述，只要這種描述本身不足以造成對消費者的欺騙或混淆誤認，該種使用行為也就不構(gòu)成不正當競爭。尤其是一些原本就具有某種固有含義的特定表述諸如“皇家享受”、“御府規(guī)格”、“宮廷御用”、“皇家配方”等語詞及其相關(guān)形象，如中外皇室宮廷雕梁畫棟、亭臺樓閣、鶯歌燕舞、富麗堂皇之造型及相關(guān)形象，因它代表的是人們對一種高品質(zhì)和尊貴典雅生活的理想化追求。這種語匯及其相關(guān)形象任何人都不能獨占，而是應當保留在公有領(lǐng)域共享的世界。這類符號及其相關(guān)形象類似于商標法上的“功能性”標志，任何人都不能通過任何手段和方式來進行私有和獨占。否則，它將增加其他經(jīng)營者的商業(yè)推廣成本和社會公眾的想象成本。經(jīng)營者使用這些標志只要不是基于不道德的商業(yè)競爭目的，不違反公平競爭的倫理要求，不會導致對消費者的欺騙誤認，都應當是行為人的自由，即它屬于經(jīng)營者商業(yè)言論自由的一部分。相反，對這些語詞的過度壟斷恰恰會帶來不正當競爭，從而限制其他競爭者的平等競爭權(quán)。

　　第二，虛假宣傳還應與具有一定藝術(shù)表達形式的夸張宣傳區(qū)別開來，《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條第2款明確規(guī)定：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳。”既然是宣傳，其往往都具有一定的藝術(shù)性、超現(xiàn)實性甚至是夸張性的成分存在，以引起消費者的想象性憧憬，并喚起其消費上的共情能力，進而引發(fā)消費者的消費欲望。這也是廣告宣傳的價值和功能之所在。比如，在乳品廣告上使用“親近陽光，新鮮自然”的宣傳語，在相機上使用“一切美好皆由您掌控”，將自己經(jīng)營的酒店形容成“東方威尼斯”、“東方維也納”，在洗發(fā)露上使用“青春永駐，煥然一生”，在化妝品上使用“去年二十，今年十八”等宣傳口號，其雖非事實，但因其不足以引起人們對產(chǎn)品性質(zhì)、質(zhì)量、功能等方面的誤解，此時亦不能認為存在虛假宣傳。因為原本經(jīng)營者都應具有一定程度商業(yè)上的言論自由，比如除了進行夸張式宣傳外，經(jīng)營主體還享有對他人的商業(yè)標識進行比較廣告或者戲謔模仿的權(quán)利，比如經(jīng)營者在燈泡上宣傳自己的產(chǎn)品為“燈泡中的勞斯萊斯”，在開關(guān)上使用“開關(guān)王國的寶馬”，只要其不會構(gòu)成對消費者的欺騙及其誤導，也不存在對商標權(quán)人合法商標權(quán)搭便車的行為，同樣不宜認定為虛假宣傳行為。反之，即便宣傳內(nèi)容確鑿無疑，但因內(nèi)容不準確或不完整全面，仍然容易導致消費者混淆誤認的，亦構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。

　　最后，對一些以地理區(qū)域進行冠名的商品，如巴西燒烤、日本料理、意大利面等，因使用者并非在嚴格的地理標志產(chǎn)品意義上使用這些地理名稱，而僅代表的是一種風味，一種制造技藝的集合，即只要其制作方法、制作流程、制作工藝及其最終產(chǎn)品體現(xiàn)了前述稱謂所代表的風味特色，就不能以其實際并非產(chǎn)自該地理區(qū)域，而認為其構(gòu)成了虛假宣傳。因為，消費者根據(jù)自己的消費經(jīng)驗、消費習慣和經(jīng)驗常識顯然不會被誤導，即消費者不可能認為這些產(chǎn)品直接源自或產(chǎn)自于巴西或日本，而更多會相信它們僅是一種制備工藝、制造流程和制作特色的別稱，其更多是一種產(chǎn)品風味特色的象征性集合。因此，即使經(jīng)營者使用了諸如此類表述，因其不可能引發(fā)消費者的混淆誤認。因此，在這種意義上使用前述地理名稱，也難以認定虛假宣傳行為的成立?？傊?，反不正當競爭法是一系列競爭自由濫用行為的遏制規(guī)則，其意在更公平的層面上促進自由競爭，而非遏制和打擊合法的自由競爭。競爭首先是自由的，自由競爭是市場效率的基石，也是市場優(yōu)化配置資源的重要前提和制度性源泉。因此，競爭者完全有權(quán)利以其認為合適的手段展開自由競爭，這也是競爭者平等的必然要求，否則過度強調(diào)所謂的公平競爭將會和對自由競爭的保護不力一樣有害。

　　因此，針對虛假宣傳行為，反法的適用需要在嚴格的反不正當競爭保護與一定程度的商業(yè)言論自由之間進行科學的權(quán)衡和抉擇。針對虛假宣傳行為的遏制，既不能對不誠信的違背商業(yè)倫理和商業(yè)道德的虛假宣傳行為放任自流，也不能對合理的正當商業(yè)言論進行過度的抑制，而是應在這二者之間劃清合理的邊界，并保持必要的彈性和張力。否則，過猶不及，其結(jié)果可能既不利于公平競爭的實現(xiàn)，也不利于對市場自由競爭的促進，更不利于對消費者福祉的增進。

　　注釋：

　　1 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚傉摚?，法律出版社2019年版，第215頁。

　　2 王艷芳：《反不正當競爭法中競爭關(guān)系的解構(gòu)與重塑》，載《政法論叢》2021年第2期，第25頁。

　　3 田平安主編：《民事訴訟法原理》，廈門大學出版社2015年版，第114-115頁。

　　4 王艷芳：《反不正當競爭法中競爭關(guān)系的解構(gòu)與重塑》，載《政法論叢》2021年第2期，第25頁。

　　5 孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略恚傉摚?，法律出版社2019年版，第218-219頁。

　　6 [德]服諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2016年版，第1頁。

　　7 宋曉敏、盧建莉：《反不正當競爭法對虛假宣傳行為如何判定》，載《中國商報》2020年10月15日第03版。