作者：

　　謝曉俊 上海市浦東新區(qū)人民法院知產(chǎn)庭審判員

　　林? ?巧 上海市浦東新區(qū)人民法院知產(chǎn)庭法官助理

　　【裁判要旨】

　　在審理侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，應(yīng)將判斷被訴標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用作為前提，在前提構(gòu)成的情況下再判斷權(quán)利商標(biāo)與被訴標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成相同或近似。在認(rèn)定相同或類似商品時(shí)，應(yīng)以商品的生產(chǎn)、銷售渠道及相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)作綜合判斷，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可作參考而非唯一判斷依據(jù)。最后，對(duì)于商標(biāo)權(quán)的合理使用， 必須滿足必要性、合理性和非混淆可能三個(gè)條件，否則被訴侵權(quán)人的相關(guān)抗辯不能成立。

　　【案號(hào)】（2023）滬0115民初3869號(hào)

　　【案情簡(jiǎn)介】

　　電影《流浪地球》于2019年2月5日于中國(guó)內(nèi)地上映，系由原告中國(guó)電影股份有限公司組織拍攝制作，該電影上映后票房累計(jì)高達(dá)46億多元，在中國(guó)內(nèi)地票房歷史排名中位居第三，獲得“中國(guó)第一部科幻大片”“開(kāi)啟中國(guó)科幻電影元年”等好評(píng)。2019年10月14日，原告經(jīng)申請(qǐng)后獲得第35101102A號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，核定使用類別為包括第28類“玩具；玩具娃娃；玩具小塑像等”。原告授權(quán)其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行電影周邊產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)，市場(chǎng)反響熱烈，在天貓、淘寶、京東等各大電商平臺(tái)均有銷售。2020年10月，原告發(fā)現(xiàn)被告焙甜貿(mào)易公司于其淘寶、天貓平臺(tái)經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)店中銷售一款名為“烘焙蛋糕裝飾 流浪地球宇航員玩偶擺件生日插牌”的商品，被告不僅在該被訴侵權(quán)商品標(biāo)題鏈接中使用文字“流浪地球”，并且在商品分類中將具體商品直接命名為“流浪地球（星星）”“流浪地球套裝1”“擺件-流浪地球A（星星）”等。據(jù)此，原告向法院起訴，要求被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為，即停止在對(duì)外銷售的商品名稱、商品分類中使用“流浪地球”標(biāo)識(shí)并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計(jì)15萬(wàn)元。被告辯稱：其在店鋪?lái)?yè)面、商品圖片和產(chǎn)品介紹中系使用其自有商標(biāo)“l(fā)ulushino”，未對(duì)“流浪地球”文字進(jìn)行商標(biāo)性使用。而根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，被告銷售的商品屬于第20類項(xiàng)下的“2008食品用塑料裝飾品”小類，和原告的28類玩具不構(gòu)成類似商品。此外，電影名稱《流浪地球》不構(gòu)成商標(biāo)，因此原告對(duì)“流浪地球”的純文字不享有商標(biāo)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)利益。同時(shí)，原、被告市場(chǎng)地位相差甚遠(yuǎn)，原告的受眾以影迷為主，對(duì)商品特性有較高要求，與在被告店鋪中購(gòu)買售價(jià)10元左右的蛋糕插件的用戶有區(qū)別。被告的月銷量極少，涉案行為沒(méi)有給原告帶來(lái)任何經(jīng)濟(jì)損失。綜上，請(qǐng)求駁回原告的全部訴請(qǐng)。

　　【法院審理】

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告在其銷售的商品名稱中使用“流浪地球”一詞屬于商標(biāo)性使用，該標(biāo)識(shí)與原告的涉案商標(biāo)構(gòu)成近似，被告銷售的商品與原告商標(biāo)核定使用的商品屬于類似商品，故被告的涉案行為屬于在類似商品上使用與原告注冊(cè)商標(biāo)近似商標(biāo)的行為，容易造成相關(guān)公眾的混淆，侵害了原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。被告的侵權(quán)行為持續(xù)至本案審理中，而《流浪地球2》也于2023年1月上映，被告自身與《流浪地球》系列電影或原著小說(shuō)無(wú)任何關(guān)聯(lián)，卻將“流浪地球”設(shè)置為商品鏈接、商品分類，主觀上具有攀附原告商譽(yù)，為己方商品獲取更多關(guān)注的故意。判決前，原告以被告已刪除涉案鏈接、更改商品分類為由撤回要求被告停止侵權(quán)的訴請(qǐng)。綜上，浦東新區(qū)法院判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支共計(jì)11,000元。宣判后，雙方均未上訴。本案判決已生效。

　　【案例評(píng)析】

　　一、商標(biāo)性使用的界定

　　商標(biāo)性使用，也即商標(biāo)法意義上的使用，規(guī)定在我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中,用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”。法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件中，首先要判斷被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。倘若所使用的與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形等標(biāo)識(shí)不具有區(qū)分商品來(lái)源的作用，也即不是用作商標(biāo)，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因?yàn)椴粫?huì)構(gòu)成對(duì)于他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。[1]因此，若法院認(rèn)為被控侵權(quán)行為非商標(biāo)性使用，則可以排除商標(biāo)侵權(quán)，“進(jìn)一步判斷被控行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”[2]。

　　商標(biāo)性使用一般認(rèn)為有三個(gè)構(gòu)成要件：一是標(biāo)識(shí)可被消費(fèi)者所感知。如果標(biāo)識(shí)無(wú)法被消費(fèi)者感知，就無(wú)法發(fā)揮指示商品或服務(wù)來(lái)源的作用；二是標(biāo)識(shí)用于商業(yè)活動(dòng)。關(guān)于商業(yè)活動(dòng)的認(rèn)定，法條的定義很寬泛。《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行了典型情況的列舉，并指出其他商業(yè)活動(dòng)均在此列，表明此處的商業(yè)活動(dòng)可以表現(xiàn)為任何形式?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第二條也規(guī)定，“除商標(biāo)法實(shí)施條例第三條所列舉的商標(biāo)使用方式外，在音像、電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等平面或立體媒介上使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)，使相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品及商品提供者有所認(rèn)識(shí)的，都是商標(biāo)的使用?！?；三是標(biāo)識(shí)發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源的作用。主要判斷被控行為使用的標(biāo)識(shí)是否具有向消費(fèi)者傳達(dá)有關(guān)商品或服務(wù)來(lái)源信息的功能[ 3]。如果他人雖然在相同或類似商品或服務(wù)上“使用”了相同或近似標(biāo)志，但并未使該標(biāo)志發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，這種行為不會(huì)影響商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能，不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為[4]。

　　就被告的涉案行為而言，其在經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)店中使用“烘焙蛋糕裝飾 流浪地球宇航員玩偶擺件”作為對(duì)外銷售的商品標(biāo)題，在商品分類中使用“流浪地球（星星）”“擺件—流浪地球A（星星）”“流浪地球套裝1”作為介紹，商品標(biāo)題、商品分類均處于消費(fèi)者容易感知的顯著位置。相關(guān)公眾在搜索、瀏覽被控侵權(quán)商品的頁(yè)面時(shí)會(huì)注意到“流浪地球”標(biāo)識(shí)。且被控侵權(quán)行為處于市場(chǎng)交易環(huán)節(jié)，被告顯然是將被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)用于商業(yè)活動(dòng)中。其次，關(guān)于認(rèn)定被控行為是否用于識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，被告辯稱其在店鋪?lái)?yè)面、商品圖片和產(chǎn)品介紹中使用其自有商標(biāo)“l(fā)ulushino”，未將“流浪地球”作為商標(biāo)使用。同一個(gè)商品上同時(shí)存在多個(gè)不同的商標(biāo)的情形很常見(jiàn)，它們可以各自獨(dú)立發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別作用，某一個(gè)標(biāo)識(shí)不侵權(quán)，不代表另一個(gè)標(biāo)識(shí)不侵權(quán)。被告所使用的“烘焙蛋糕裝飾”“宇航員玩偶擺件”“星星”均系表明被告提供商品類別的詞語(yǔ)或常見(jiàn)的一般詞匯，而“流浪地球”并非早已進(jìn)入公有領(lǐng)域的常用詞語(yǔ)。因此被告以“商品類別詞匯（或常用詞匯）+流浪地球”的形式，將“流浪地球”通過(guò)緊密、直接的方式使用在上述商品的標(biāo)題、分類中，實(shí)際是以一種向消費(fèi)者傳遞商品來(lái)源的方式使用“流浪地球”標(biāo)志，起到了傳遞來(lái)源信息的作用。被告使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為易使消費(fèi)者誤以為被告與原告之間存在授權(quán)關(guān)系或其他商業(yè)聯(lián)系，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的誤購(gòu)。

　　綜上，法院認(rèn)為，被告在商品標(biāo)題、分類等均使用了“流浪地球”作為標(biāo)識(shí)，其僅在網(wǎng)店的商品介紹中非顯著性地標(biāo)注“品牌：lulushino”，因此不足以更改被告將“流浪地球”作為商標(biāo)使用的客觀狀況，故對(duì)其抗辯不予支持。

　　二、商標(biāo)近似及商品類似的判斷

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)法第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。因此判斷侵權(quán)標(biāo)識(shí)和權(quán)利商標(biāo)是否構(gòu)成近似，主要從視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)和含義三個(gè)層面進(jìn)行，即商標(biāo)的形、音、義。形的近似，是指商標(biāo)的構(gòu)成要素整體視覺(jué)效果近似?！端痉ń忉尅返谑畻l規(guī)定：商標(biāo)近似的比對(duì)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；還應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。在比較時(shí)，強(qiáng)調(diào)對(duì)主要識(shí)別部分的比對(duì)，是因?yàn)橄M(fèi)者通常不會(huì)牢記商標(biāo)的所有細(xì)節(jié)，只對(duì)商標(biāo)的主要識(shí)別部分印象留下深刻印象。故商標(biāo)的主要識(shí)別部分相較于其他部分更能影響商標(biāo)的整體視覺(jué)效果。因此，單個(gè)要素的近似雖然不意味著商標(biāo)的整體視覺(jué)效果近似，但若是主要識(shí)別部分近似則很可能使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。音的近似，是指基于一般消費(fèi)者的認(rèn)知商標(biāo)讀音的近似。這種認(rèn)知需要結(jié)合相關(guān)地區(qū)的語(yǔ)言環(huán)境、文化背景等綜合考慮。一般來(lái)說(shuō)，外語(yǔ)更難起到識(shí)別作用。義的近似，是指商標(biāo)所傳達(dá)的含義近似，兩個(gè)商標(biāo)的讀音和外觀均不近似，也有可能因?yàn)楹x的近似而構(gòu)成商標(biāo)近似，例如皇冠與王冠、三星與Three Star等。極端情況下，文字商標(biāo)還可能與傳達(dá)相同含義的圖形商標(biāo)構(gòu)成近似，如“佩加索斯（Pegasus，含義為有雙翼的飛馬）”文字商標(biāo)與飛馬圖形商標(biāo)[5]。

　　本案中就原告涉案商標(biāo)“”而言，從中英文部分的比例來(lái)看，中文較大，英文較小，加之國(guó)內(nèi)公眾的語(yǔ)言習(xí)慣，該商標(biāo)中起主要識(shí)別作用的是中文部分“流浪地球”，與被告使用的“流浪地球”標(biāo)識(shí)在文字、含義、讀音上一致。因此，被告使用“流浪地球”標(biāo)識(shí)與原告的涉案商標(biāo)構(gòu)成近似。

　　“流浪地球”由“流浪”與“地球”兩個(gè)詞匯組合而成，并非公有領(lǐng)域的常用語(yǔ)。在科幻小說(shuō)《流浪地球》發(fā)表之前，并不存在“流浪地球”這一說(shuō)法，其作為商標(biāo)具有固有的顯著性。自影片《流浪地球》于2019年初公映以來(lái)，廣受好評(píng)，在國(guó)內(nèi)具有極高的知名度，相關(guān)的電影衍生周邊產(chǎn)品（如影片人物的卡通玩偶、道具模型等）也隨著電影的熱映而掀起一波消費(fèi)熱潮。原告作為電影的出品方，也是涉案商標(biāo)的權(quán)利人，其在電影周邊產(chǎn)品上對(duì)于“”的持續(xù)宣傳、使用，不斷強(qiáng)化“”與原告的聯(lián)系，使該商標(biāo)被消費(fèi)者所認(rèn)識(shí)，“”也得以充分發(fā)揮識(shí)別功能，積極地影響消費(fèi)者購(gòu)買決策，故而可以認(rèn)定原告的涉案商標(biāo)在第28類的玩偶、玩具模型上具有較高的知名度。

　　對(duì)于是否構(gòu)成類似商品而言，被告主張其出售的商品屬于食品用塑料裝飾品，在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中屬于第20類，而原告、涉案商標(biāo)所核定使用的玩具玩偶屬于第28類，故兩者不構(gòu)成相同或類似商品。法院認(rèn)為，認(rèn)定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可作為參考而非唯一判斷依據(jù)。被告對(duì)外出售的卡通形象擺件，既可以如被告所稱置于蛋糕上作為裝飾點(diǎn)綴，也可以作為玩偶、玩具供人欣賞或把玩，故被告銷售的商品實(shí)際與原告涉案商標(biāo)所核定使用的商品類別中的玩具模型、玩偶在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象基本相同，沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。此外，被告并未舉證所售商品系采用食品用塑料材質(zhì)還是一般的塑膠材質(zhì)。故對(duì)被告的上述抗辯不予支持。

　　綜上，法院認(rèn)定原告的涉案商標(biāo)“”在玩具、玩偶上具有較高的知名度，被告的涉案行為將造成相關(guān)公眾混淆商品來(lái)源，即認(rèn)為涉案產(chǎn)品系來(lái)自原告或使相關(guān)公眾產(chǎn)生被告與涉案商標(biāo)或商標(biāo)注冊(cè)人之間具有某種關(guān)聯(lián)的不正確聯(lián)想。被告的涉案行為屬于未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。

　　三、對(duì)于攀附商譽(yù)故意的認(rèn)定

　　被告提出其使用“流浪地球”系因在出售宇航員擺件時(shí)讓被告想到了劉慈欣的知名小說(shuō)《流浪地球》，故其使用“流浪地球”主觀上不具有傍原告注冊(cè)商標(biāo)名牌、搭便車的故意。即被告認(rèn)為自己是善意的，應(yīng)構(gòu)成合理使用。對(duì)商標(biāo)權(quán)的合理使用，必須滿足必要性、合理性和非混淆可能三個(gè)條件：第一，如果不使用他人的商標(biāo)，自己的產(chǎn)品或服務(wù)將難以描述；第二，商標(biāo)的使用必須限制在適度與合理的范圍內(nèi)；第三，使用者不能進(jìn)行任何關(guān)于得到商標(biāo)持有人贊助或支持等暗示的行為。[6]即不能使得相關(guān)公眾對(duì)商品與被使用的商標(biāo)或其權(quán)利人之間產(chǎn)生不當(dāng)聯(lián)想，產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系上的誤解。

　　經(jīng)查，被告自認(rèn)其上架涉案商品的時(shí)間大致是2020年1月，而小說(shuō)《流浪地球》在2000年前就已發(fā)表，間隔20年。同時(shí)，電影《流浪地球》自2019年公映后取得了較好的票房，使得圍繞影片內(nèi)容產(chǎn)生的周邊，如人物玩偶、玩具模型等商品獲得了良好的市場(chǎng)反響，也帶動(dòng)了原告的涉案商標(biāo)在第28類玩具、玩偶上累積了知名度?！傲骼说厍颉奔确枪蓄I(lǐng)域的詞匯，也非描述性詞匯，被告作為與涉案小說(shuō)、影片、涉案商標(biāo)及其權(quán)利人毫無(wú)任何關(guān)聯(lián)的主體，在其出售的卡通玩偶擺件上使用“流浪地球”作為商品標(biāo)題、分類選項(xiàng)，不具有必要性和合理性，其出于商業(yè)目的使用“流浪地球”標(biāo)識(shí)，主觀上具有攀附知名商標(biāo)商譽(yù)，或借助《流浪地球》系列電影的高知名度，為自己出售的商品引發(fā)公眾興趣，獲取更多關(guān)注以增加交易機(jī)會(huì)。故對(duì)被告的上述抗辯意見(jiàn)法院未予采納。

　　結(jié)語(yǔ)

　　需要特別指出的是，電影屬于視聽(tīng)作品中具有較高獨(dú)創(chuàng)性的一類客體，尤其類似本案的《流浪地球》系列科幻電影，其主題鮮明，制作精良，市場(chǎng)反響熱烈，經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高。同時(shí)電影的價(jià)值并不局限于內(nèi)容本身，尤其對(duì)于熱映的電影，制作方往往會(huì)利用熱映期，助推與電影有關(guān)的衍生周邊產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)銷售，以獲取較好的市場(chǎng)反響和經(jīng)濟(jì)利益，這屬于在付出較大人力及經(jīng)濟(jì)成本后，制片方的合法權(quán)益與合理預(yù)期。對(duì)于本身與熱映影片無(wú)關(guān)的主體，如為商業(yè)目的，通過(guò)“蹭熱度”的方式攀附他人商譽(yù)，吸引公眾關(guān)注并促進(jìn)自身商品銷售或商譽(yù)積累，屬于應(yīng)予以禁止的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，本案被告實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)行為正屬于上述應(yīng)予禁止的行為。在具體司法實(shí)踐中，可依據(jù)原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，通過(guò)商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法施以適當(dāng)?shù)乃痉ūＷo(hù)，及時(shí)保護(hù)制作方的合法權(quán)益，遏制“搭便車”“傍名牌”的非法商業(yè)行為，規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，維護(hù)中國(guó)電影產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

　　注釋：

　　[1]孔祥?。骸渡虡?biāo)法適用的基本問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社，2014年8月出版，第134頁(yè)。

　　[2]凌宗亮：《商標(biāo)性使用在侵權(quán)訴訟中的作用及其認(rèn)定》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第9期。

　　[3]同2。

　　[4]王遷，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第七版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021年8月，第621頁(yè)。

　　[5]彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社，2007年5月，第232頁(yè)。

　　[6]張玉敏、凌宗亮：《商標(biāo)權(quán)效力范圍的邊界與限制》，《人民司法》，2012年17期。