作者：

　　李? ? 楠? 合肥市中級人民法院合肥知識產(chǎn)權(quán)法庭四級高級法官

　　祁晨娉? 合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院三級法官助理

　　內(nèi)容提要

　　宣傳是商家為其銷售的商品或提供的服務(wù)提升人氣、促進銷售的一種手段，在競爭日益激烈的市場環(huán)境中，宣傳的必要性和重要性已無需多言。經(jīng)營者在宣傳中應(yīng)當(dāng)向相關(guān)公眾傳遞有關(guān)商品或服務(wù)真實的信息，如在宣傳中進行虛假宣傳，就會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。本案中行政機關(guān)針對培訓(xùn)機構(gòu)在經(jīng)營活動中的虛假描述教師人數(shù)、學(xué)歷和升學(xué)率的亂象，通過行政處罰等方式全面履行監(jiān)管職責(zé)，不僅推動培訓(xùn)機構(gòu)經(jīng)營主體規(guī)范自身競爭行為，更是全方位保護消費者的合法權(quán)益，對行政機關(guān)的執(zhí)法具有一定的指導(dǎo)意義。

　　關(guān)鍵詞

　　不服行政處罰和行政爭議 不正當(dāng)競爭 虛假宣傳 混淆行為虛假廣告 決定程序

　　裁判要旨

　　培訓(xùn)機構(gòu)在宣傳展板中關(guān)于教師人數(shù)、學(xué)歷和升學(xué)率的描述也與實際不符，其行為符合《反不正當(dāng)競爭法》對于虛假宣傳行為規(guī)定的構(gòu)成要件，同時培訓(xùn)機構(gòu)主觀存在借由其他經(jīng)營者的聲譽提升自身的競爭優(yōu)勢以增加交易機會的意圖，客觀上采用了虛假的內(nèi)容用語宣傳，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為。

　　基本案情

　　2021年7月23日，行政機關(guān)對某培訓(xùn)機構(gòu)現(xiàn)場進行檢查，認為某培訓(xùn)機構(gòu)在經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)懸掛展板中宣傳的教師人數(shù)、教齡比例、獲得的榮譽、升學(xué)率等內(nèi)容不屬實；經(jīng)營場所內(nèi)“名師風(fēng)采”宣傳欄目中宣傳的教師人數(shù)與實際教師人數(shù)、學(xué)位、學(xué)歷不符。2021年11月2日，該行政機關(guān)依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第二十條第一款、《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第一款第一項作出行政處罰決定書，對某培訓(xùn)機構(gòu)罰款200000元整；某培訓(xùn)機構(gòu)認為該行政處罰過重，事實認定不清、證據(jù)不充分、程序違法、適用法律錯誤、處罰過重，遂申請行政復(fù)議，行政復(fù)議決定書維持了行政處罰決定書。某培訓(xùn)機構(gòu)不服行政處罰決定及行政復(fù)議決定書，認為行政處罰和行政復(fù)議事實認定不清，證據(jù)不充分；行政處罰程序違法；適用法律錯誤。遂訴至法院，請求撤銷行政復(fù)議決定書和行政處罰決定書。

　　裁判結(jié)果

　　一審法院作出行政判決：駁回某培訓(xùn)機構(gòu)的訴訟請求。經(jīng)安徽省合肥市中級人民法院審理，駁回上訴，維持原判。本案現(xiàn)已生效。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為：根據(jù)本案某培訓(xùn)機構(gòu)的訴請及理由，本案的爭議焦點歸納如下：本案行政處罰的法律適用是否準(zhǔn)確、案涉行政處罰決定以及行政復(fù)議決定是否應(yīng)予撤銷。

　　一、本案行政處罰的法律適用和事實認定是否準(zhǔn)確

　　《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。法律條文將“擾亂市場競爭秩序”納入了不正當(dāng)競爭行為，這也成為判斷競爭行為正當(dāng)性的基本依據(jù)之一。結(jié)合查明的內(nèi)容，某培訓(xùn)機構(gòu)在經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)懸掛的宣傳展板中宣傳教師人數(shù)、教齡比例、獲得的榮譽、升學(xué)率等內(nèi)容，主要在其經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)來展示，受眾范圍有限，不屬于商業(yè)廣告，故本案適用《反不正當(dāng)競爭法》處理并無不當(dāng)。

　　某培訓(xùn)機構(gòu)作為非學(xué)歷教育培訓(xùn)機構(gòu)，并獲得民辦學(xué)校辦學(xué)許可證，應(yīng)當(dāng)具備必要的專業(yè)知識以及職業(yè)素質(zhì)，其對辦學(xué)過程中所涉內(nèi)容包括教師的管理、教學(xué)質(zhì)效等的注意程度應(yīng)高于普通相關(guān)公眾?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條規(guī)定，“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者……”以及第二十條第一款規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”，本案中，某培訓(xùn)機構(gòu)在經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)懸掛的宣傳展板中宣傳的教師人數(shù)、教齡比例、獲得的榮譽、升學(xué)率等內(nèi)容不屬實，其行為構(gòu)成虛假宣傳，本案行政處罰的法律適用準(zhǔn)確。

　　二、案涉行政處罰決定以及行政復(fù)議決定的程序是否合法

　　經(jīng)審查，本案行政處罰審核人員資格符合規(guī)定。就某培訓(xùn)機構(gòu)提出的現(xiàn)場檢查日期及行政處罰聽證通知書抬頭有誤的問題，經(jīng)查，該兩處文字內(nèi)容系筆誤，某培訓(xùn)機構(gòu)于2021年10月12日在該份送達回證上收件人處蓋章簽字，聽證于2021年10月22日舉行，某培訓(xùn)機構(gòu)法定代表人參與聽證并在聽證筆錄上簽字落款，故本案聽證程序不違反法律法規(guī)。

　　案例注解

　　一、虛假宣傳與混淆行為辨析

　　日常生活中，對于虛假宣傳的使用較為隨意，虛假宣傳的外延也有所擴展，在表述時對于夸張性宣傳和混淆性宣傳通常不加以區(qū)分。但在司法實踐中，經(jīng)營者的商業(yè)行為是屬于引人誤解的商業(yè)宣傳還是基于實施混淆行為引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，往往存在較大爭議，有觀點認為，引人誤解的前提是由于造成了混淆，由于虛假宣傳與混淆行為均屬于不正當(dāng)競爭行為，而兩者的認定和構(gòu)成要件并不相同，區(qū)分虛假宣傳與混淆行為對于準(zhǔn)確適用法律是十分必要的。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！钡诹鶙l規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！庇纱丝梢?，虛假宣傳往往是經(jīng)營者主動地對自己所提供的商品或服務(wù)進行虛假或引人誤解的宣傳，具體表現(xiàn)包括宣傳虛假的內(nèi)容、故意片面地宣傳部分真實內(nèi)容以及將真實內(nèi)容故意進行不恰當(dāng)?shù)厥褂?，造成相關(guān)公眾誤解，從而獲得本不屬于自己的交易機會，而混淆行為是經(jīng)營者對“商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等”等作引人誤以為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，進而美化自身，目的是能夠與特定的競爭者形成某種聯(lián)系、進而造成誤解，對于誤解也不積極澄清，常見的表現(xiàn)形式就是山寨和高仿。相比混淆行為，虛假宣傳的損害對象具有廣泛性和不特定性，并且經(jīng)營者可自主選擇宣傳形式和內(nèi)容。具體到本案，培訓(xùn)機構(gòu)在經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)懸掛的宣傳展板中對教師人數(shù)、教齡比例、獲得的榮譽、升學(xué)率等內(nèi)容表述的內(nèi)容不真實，通過對虛假宣傳與混淆行為的辨析，其行為應(yīng)屬于虛假宣傳。

　　二、虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)分

　　關(guān)于本案是否適用《反不正當(dāng)競爭法》以及本案某學(xué)培訓(xùn)學(xué)校的行為是屬于其自認為的“發(fā)布虛假廣告”還是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為”，分析如下。

　　《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二十八條規(guī)定：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。”

　　對比《反不正當(dāng)競爭法》第八條的內(nèi)容，筆者認為，二者具有一定重合之處，“商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等”等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳既可能構(gòu)成虛假宣傳，又符合虛假廣告的認定條件，而“發(fā)布虛假廣告”是“虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為”的特殊表現(xiàn)形式。廣告的特征主要是：（一）宣傳主體：商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者；（二）介紹商品（或服務(wù)）：直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)；（三）媒介形式：通過一定媒介和形式進行擴散；（四）廣告屬性：具備廣而告之的特征。前兩個特征，與非廣告宣傳并無本質(zhì)區(qū)別。第三個特征與第四個特征相結(jié)合，才是與非廣告宣傳的本質(zhì)區(qū)別。商業(yè)廣告屬于商業(yè)宣傳的一種，區(qū)別在于商業(yè)廣告是通過一定的媒介和形式對不特定主體發(fā)布，以期達到廣而告之的宣傳目的。本案中，因培訓(xùn)機構(gòu)在其經(jīng)營場所入口及場所內(nèi)懸掛的展板中進行宣傳，沒有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等的參與，且展板、宣傳欄受眾有限，無法達到廣而告之的宣傳目的，商業(yè)氣息不濃厚，故培訓(xùn)機構(gòu)的行為不符合商業(yè)廣告中最重要的廣而告之的特征，此外，本案中的展板、宣傳欄則更多體現(xiàn)為呈現(xiàn)宣傳內(nèi)容的載體，而非擴散廣告的媒介。

　　《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！庇纱丝梢?，《反不正當(dāng)競爭法》對“虛假宣傳”的規(guī)制側(cè)重于經(jīng)營者的“經(jīng)營行為”，涉及到經(jīng)營者對商事活動整體性的規(guī)劃與運作；而《廣告法》對“虛假廣告”的規(guī)制則側(cè)重于“廣告活動”，即通過一定媒介針對特定產(chǎn)品與服務(wù)的間接性宣傳，二者屬于一般法與特殊法之間的關(guān)系。本案當(dāng)中，培訓(xùn)機構(gòu)在其經(jīng)營場所內(nèi)及入口處設(shè)置的展板、宣傳欄展示的內(nèi)容包括，機構(gòu)的教師人數(shù)、教師學(xué)歷、教齡比例、獲得的榮譽、升學(xué)率學(xué)位、學(xué)歷等，是該機構(gòu)對機構(gòu)整體形象與基本信息作出的展示，是為了提升企業(yè)競爭力的經(jīng)營行為，在這個行為當(dāng)中，展板、宣傳欄僅是作為表現(xiàn)載體，某培訓(xùn)機構(gòu)并未通過該載體進一步對外傳播，因展板、宣傳欄受眾有限，也無法達到廣而告之的宣傳目的，故某培訓(xùn)機構(gòu)的行為不屬于《中華人民共和國廣告法》的調(diào)整范疇，符合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營活動，與第八條規(guī)定的情形“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者，屬于虛假宣傳”相符，應(yīng)適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)處罰條款。

　　三、虛假宣傳行為的不正當(dāng)競爭法律規(guī)制

　　1、從侵害客體看行政處罰之必要性

　　《反不正當(dāng)競爭法》第二條明確約定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為”。法律條文表明，反不正當(dāng)競爭法保護的客體是競爭秩序與社會公益，社會公益既包括競爭者的合法權(quán)益，也包括消費者的合法權(quán)益。市場運行過程中，競爭的核心是吸引消費者，競爭的核心因素是經(jīng)營者對消費者的爭奪，贏得了消費者也即贏得了競爭；而另一方面，經(jīng)營者之間的有效競爭則能夠促使交易雙方注重成本、提高質(zhì)量，促使資源從低價值向高價值過渡。在此過程中競爭秩序的破壞并不以損害競爭對手的利益為唯一形態(tài)，因為競爭具有關(guān)聯(lián)性，競爭的消極功能所產(chǎn)生的消極后果，對消費者的利益特別是對公益將產(chǎn)生消極影響——某一行為并非針對從事該行為的競爭對手，卻可通過提高該人員相對于其競爭對手而言的競爭力來影響市場上的競爭，即使并不給其他市場主體帶來損害，也會不公正地獲得優(yōu)于其真正競爭對手的優(yōu)勢和競爭能力，因而，反不正當(dāng)競爭法保護的不是特定的競爭對手，而是競爭秩序，進而維護以消費者利益為代表的社會公益。因為消費者意味著市場份額與“關(guān)系利益”，是企業(yè)的根本利益所在，不正當(dāng)競爭行為往往是通過改變消費者的購買取向來損害消費者的利益，由于信息的不對稱性，消費者甚至不可能知道自己的購買取向受到影響而造成權(quán)利受損，而消費者本身勢單力薄、議價能力較弱，爭議標(biāo)的較少，使得其難以在權(quán)益受損時發(fā)起維權(quán)。

　　本案中，某培訓(xùn)機構(gòu)獲得市場競爭力主要源自師資力量（包括教師人數(shù)、教師學(xué)歷、教齡等）、教學(xué)成果即升學(xué)率。該機構(gòu)在“我們的師資”欄目中宣傳的教師人數(shù)與實際不符；宣傳展板“名師風(fēng)采”中宣傳的老師學(xué)歷與實際不符，另外，其在宣傳欄中所宣傳的升學(xué)率也與實際不符。因為信息的不對稱性，對于經(jīng)營者所宣傳的內(nèi)容，消費者客觀上難以核實真?zhèn)?，往往僅能夠被動接受經(jīng)營者的宣傳信息，故該虛假宣傳的內(nèi)容對于改變消費者的購買取向，爭奪消費者具有重大作用，該虛假宣傳內(nèi)容客觀上為某學(xué)培訓(xùn)學(xué)校不當(dāng)爭取了市場競爭力，使其在市場競爭行為中占據(jù)優(yōu)勢地位，損害了其他經(jīng)營者參與該領(lǐng)域競爭的公平性，進而損害了消費者的知情權(quán)與交易選擇權(quán)。故本案中某培訓(xùn)機構(gòu)的行為應(yīng)當(dāng)被處以行政處罰。

　　2、從過罰相當(dāng)原則看本案行政處罰的正確性

　　過罰相當(dāng)原則指的是對符合行政處罰構(gòu)成要件的行為人科加的處罰，應(yīng)當(dāng)與其違法行為相均衡的處罰準(zhǔn)則。該原則的實定法依據(jù)是《行政處罰法》第五條第二款，即設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第二十條規(guī)定“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款之規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請?！?br>
　　本案中，某培訓(xùn)機構(gòu)作為教培市場主體，教培市場的重要參與者，在教培行業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，沒有做到規(guī)制自身行為，通過提升師資水平提升競爭力，而是通過虛假宣傳師資力量、師資水平、所獲榮譽不當(dāng)獲得優(yōu)勢競爭地位，其展板宣傳欄已經(jīng)設(shè)置了一段時間，虛假宣傳的內(nèi)容對其市場競爭力產(chǎn)生一定的影響，所帶來的危害后果已經(jīng)實際發(fā)生且無法預(yù)估，如不加以處罰，將對公平參與競爭的其他主體造成更為惡劣的示范效應(yīng)，使得教培行業(yè)的其他經(jīng)營參與者紛紛采取此種方式，獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢地位，進而損害消費者的知情權(quán)，剝奪消費者依據(jù)各經(jīng)營者實力公平選擇交易機會的權(quán)利。如簡單以外在形式認定某培訓(xùn)機構(gòu)的違法行為屬于發(fā)布虛假廣告行為，適用“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”，將使得某培訓(xùn)機構(gòu)的違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度與其所受的行政處罰明顯失當(dāng)。行政機關(guān)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定以及第二十條第一款之規(guī)定，對某培訓(xùn)機構(gòu)的行為進行處罰，處罰金額合理。本案對今后相關(guān)市場主體規(guī)范自身競爭行為，以及行政執(zhí)法機關(guān)針對類似擾亂市場競爭秩序行為的處理，均具有指導(dǎo)意義。