文 | 李揚(yáng)? 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

　　2021年2月19日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司與王龍集團(tuán)有限公司、寧波王龍科技股份有限公司、喜孚獅王龍香料（寧波）有限公司、傅祥根、王國軍侵害商業(yè)秘密糾紛一案二審判決中【（2020）最高法知民終1667號】，應(yīng)嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司的請求，判決王龍集團(tuán)有限公司、寧波王龍科技股份有限公司、喜孚獅王龍香料（寧波）有限公司、傅祥根、王國軍連帶賠償其經(jīng)濟(jì)損失155829455.20元，合理維權(quán)費(fèi)用3492216元，兩項(xiàng)共計(jì)159321671.20元。該案判決中，最高人民法院妥當(dāng)分配了當(dāng)事人雙方舉證責(zé)任、充分適用了舉證妨礙制度、綜合考量了各種影響損害額計(jì)算的因素，判決結(jié)果充分彰顯了最高人民法院嚴(yán)格依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、嚴(yán)厲依法打擊惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)的鮮明司法態(tài)度，讓侵權(quán)者付出了沉重代價(jià)，給創(chuàng)新創(chuàng)造者吃了顆定心丸。

　　商業(yè)秘密由于缺少專利發(fā)明創(chuàng)造、注冊商標(biāo)、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)等一樣的法定公示程序，如何對其進(jìn)行有效保護(hù)一直是司法實(shí)務(wù)中的痛點(diǎn)。我國自1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》，將商業(yè)秘密納入其保護(hù)客體以來，舉證難的問題就一直困擾著商業(yè)秘密保有者。為了激勵(lì)通過秘密方式管理的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的開發(fā)，各級人民法院在適用《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)商業(yè)秘密的司法實(shí)踐中，一直在努力依法探索減輕商業(yè)秘密保有者舉證責(zé)任，加大商業(yè)秘密司法保護(hù)力度的裁判方法，但結(jié)果總體上差強(qiáng)人意，進(jìn)一步減輕商業(yè)秘密保有者舉證責(zé)任、提高商業(yè)秘密司法保護(hù)力度的呼聲不絕于耳。本案判決有力回應(yīng)了從根本上改變我國商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀的呼吁，回?fù)袅宋覈Ｗo(hù)商業(yè)秘密不力的各種質(zhì)疑，可謂是迄今為止，各級人民法院從舉證責(zé)任分配角度，探索如何破解商業(yè)秘密司法保護(hù)難題已有成果的揚(yáng)棄與創(chuàng)新，具有里程碑意義。

　　一、“非公知性”——消極事實(shí)證明責(zé)任的恰當(dāng)分配

　　眾所周知，商業(yè)秘密司法保護(hù)的前提是商業(yè)秘密保有者擁有商業(yè)秘密，且被告以不正當(dāng)手段獲取、使用或者允許他人使用、披露了非法獲取的商業(yè)秘密。這兩個(gè)前提當(dāng)中，商業(yè)秘密保有者主張受保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是否具備非公知性，被告是否使用了非法獲取的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密保有者是否能夠完成舉證責(zé)任，是決定案件走向的關(guān)鍵。

　　非公知性，是指商業(yè)秘密保有者主張受保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息，在不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時(shí)，不為相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的公眾所普遍知悉或者容易獲得。非公知性要件的著眼點(diǎn)，僅是商業(yè)秘密保有者在具體競爭關(guān)系中，是否擁有競爭優(yōu)勢，而非其擁有的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否具備先進(jìn)性等其他任何方面。

　　非公知性和信息是否容易獲得相關(guān)。需投入一定資金、勞力、時(shí)間方可獲得的商業(yè)信息，一般具備非公知性。

　　非公知性和競爭區(qū)域相關(guān)。A地或者A國營業(yè)圈公知的信息，B地或者B國營業(yè)圈并不為公眾知悉，該信息在B地或B國不喪失非公知性。

　　非公知性和競爭業(yè)種相關(guān)。A領(lǐng)域公知的信息，B領(lǐng)域不為公知知悉，該信息在B領(lǐng)域不喪失非公知性。

　　非公知性和秘密管理體制相關(guān)。需突破秘密管理體制方可獲得的信息，說明從公開渠道不易獲得，一般不喪失非公知性。

　　非公知性和信息是否公開無必然關(guān)系。信息雖然公開，如記載于圖書館僅存一本或者幾本著作中的技術(shù)信息，在不為公眾普遍知悉的相關(guān)營業(yè)圈中，不喪失非公知性。

　　商業(yè)秘密非公知性和專利新穎性不同。滿足專利新穎性的技術(shù)方案，亦滿足商業(yè)秘密非公知性要求，而滿足商業(yè)秘密非公知性要件的技術(shù)方案，不一定滿足專利新穎性要求。

　　最重要者是，非公知性屬于消極事實(shí)。消極事實(shí)需通過另一肯定事實(shí)加以證明，就經(jīng)濟(jì)和時(shí)間成本而言，商業(yè)秘密保有者無法完成證明責(zé)任。要求商業(yè)秘密保有者證明其保有信息的非公知性，邏輯上而言，相當(dāng)于要求其在侵害行為發(fā)生時(shí)點(diǎn)，至少提供證據(jù)證明該信息在所有網(wǎng)站、自媒體、報(bào)紙、雜志、書籍等媒介上不容易獲得，也未通過展會、會議、口頭等方式公開并達(dá)到在營業(yè)圈普遍知悉的狀態(tài)，這顯然是商業(yè)秘密保有者無法完成的任務(wù)。

　　證明責(zé)任包括提出主張、對所提主張舉證證明、證明不能承擔(dān)不利后果等三個(gè)部分。對消極事實(shí)而言，商業(yè)秘密保有者提出需證明之主張，并加以適當(dāng)說明，即應(yīng)認(rèn)為其完成了證明責(zé)任，自此證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人。被訴侵權(quán)人不能通過肯定事實(shí)證明該消極事實(shí)不成立的，即應(yīng)推定商業(yè)秘密保有者主張之消極事實(shí)成立。如此分配消極事實(shí)的舉證責(zé)任，并不會加重被訴侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)。理由在于，被訴侵權(quán)人只要舉出任何一個(gè)有關(guān)技術(shù)信息或者經(jīng)營信息在公開渠道容易獲得的事例，或者在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)普遍公知的事實(shí)，即可推翻商業(yè)秘密保有者的主張。

　　實(shí)踐中，商業(yè)秘密保有者常被要求證明其主張保護(hù)商業(yè)秘密之技術(shù)信息或者商業(yè)信息之“秘密點(diǎn)”，這直接導(dǎo)致商業(yè)秘密之非公知性，商業(yè)秘密保有者證明不能，或者操縱于鑒定機(jī)構(gòu)之手的局面。最應(yīng)詬病者是，鑒定機(jī)構(gòu)基本按審查專利技術(shù)新穎性之套路尋找對比文件，進(jìn)行事后諸葛亮似的鑒定。這極大提高了商業(yè)秘密非公知性要求。尤滑稽者是，鑒定機(jī)構(gòu)之鑒定專家都需耗費(fèi)巨大精力、時(shí)間甚至資金方可挖掘出的比對文件中的技術(shù)信息，居然被鑒定為喪失非公知性的信息。

　　本案判決中，最高人民法院抓住涉案商業(yè)秘密非公知性的各種本質(zhì)屬性，尤其屬于消極事實(shí)這一特點(diǎn)，妥當(dāng)分配了當(dāng)事人的證明責(zé)任。最高人民法院在判決中認(rèn)為，在嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司已經(jīng)合理說明涉案技術(shù)信息是企業(yè)自行設(shè)計(jì)的非標(biāo)設(shè)備及工藝流程參數(shù)信息，無法從公開渠道獲取，也無法通過觀察香蘭素產(chǎn)品直接獲得（即商業(yè)秘密保有者完成涉案技術(shù)信息屬于具備非公知性的技術(shù)信息且適當(dāng)說明的主張責(zé)任），而王龍集團(tuán)有限公司等被訴侵權(quán)人未提供有效反證證明涉案技術(shù)信息屬于香蘭素生產(chǎn)領(lǐng)域中普遍知悉且可以從公開渠道獲取，或者通過觀察香蘭素產(chǎn)品直接獲取的情況下（即被訴侵權(quán)人未完成舉出反證證明涉案技術(shù)信息已經(jīng)喪失非公知性的責(zé)任），可以得出嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司主張的涉案技術(shù)信息具備非公知性的結(jié)論。至此，即使本案中不存在證明涉案技術(shù)信息非公知性的旁證，即鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)于涉案技術(shù)信息非公知性的鑒定結(jié)論，亦可得出涉案技術(shù)信息具備非公知性的結(jié)論。本案中的旁證僅起到佐證最高人民法院上述關(guān)于非公知性舉證責(zé)任分配妥當(dāng)性的作用。

　　二、不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密者使用該技術(shù)秘密的推定

　　司法實(shí)務(wù)中，被指稱侵害技術(shù)秘密的行為人是否實(shí)際利用了和非法獲取的技術(shù)秘密具有實(shí)質(zhì)相似性的技術(shù)信息，常常成為當(dāng)事人雙方的焦點(diǎn)。由于利用行為通常發(fā)生在行為人所在企業(yè)、研究所內(nèi)部，商業(yè)秘密保有者不容易發(fā)現(xiàn)，收集證據(jù)存在實(shí)際困難。而從經(jīng)驗(yàn)法則看，不正當(dāng)獲取他人技術(shù)秘密者，通常會使用該技術(shù)秘密。為了減輕技術(shù)秘密保有者的證明責(zé)任，解決實(shí)務(wù)中商業(yè)秘密保有者的種種困境，日本2015年修改其《不正當(dāng)競爭防止法》時(shí)，增加第5條之2，增設(shè)了不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密者使用該技術(shù)秘密的推定制度。按照該條規(guī)定，受害者如果證明了如下三個(gè)事項(xiàng)：

　　1.涉案信息屬于自己的技術(shù)信息或者2018年《不正當(dāng)競爭防止法》施行令規(guī)定的信息評價(jià)或者分析方法；

　　2.被告存在《不正當(dāng)競爭防止法》第2條第1款第4項(xiàng)（通過盜竊、欺詐、脅迫等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密）、第5項(xiàng)（知道或者因重大過失不知道存在通過不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的事實(shí)，而獲取他人商業(yè)秘密）、第8項(xiàng)（知道或者因重大過失不知道存在不正當(dāng)披露他人商業(yè)秘密的事實(shí)，而獲取他人商業(yè)秘密）規(guī)定的不正當(dāng)獲取他人技術(shù)秘密的行為；

　　3.被告生產(chǎn)了可以利用受害者技術(shù)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品，且該產(chǎn)品與可以利用受害者技術(shù)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品在機(jī)能、品質(zhì)、耗費(fèi)的成本等方面相同或者實(shí)質(zhì)相同；

　　則推定侵害行為人不正當(dāng)使用受害者技術(shù)秘密的行為成立，無需再進(jìn)行所謂同一性比對或者鑒定。被告否認(rèn)上述推定的，必須積極證明雖然獲取他人技術(shù)秘密但并未使用的事實(shí)，或者明確說明其產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，以推翻該種推定。[1]

　　我國2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第32條雖然某種程度上給被告創(chuàng)設(shè)了積極否認(rèn)義務(wù)[2]，但本案適用的是2017年版《反不正當(dāng)競爭法》，2019年版《反不正當(dāng)競爭法》第32條不適用。當(dāng)然，即使本案適用2019年版《反不正當(dāng)競爭法》，第32條也未能像日本法第5條之2那樣，創(chuàng)設(shè)不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密者使用該技術(shù)秘密的推定制度。

　　盡管如此，最高人民法院并未拘泥于法條的限制，而是從強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)、激勵(lì)創(chuàng)新創(chuàng)造的大局出發(fā)，根據(jù)本案實(shí)際情況，在認(rèn)定涉案技術(shù)信息屬于嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司的技術(shù)秘密（受害者擁有涉案技術(shù)秘密），王龍集團(tuán)有限公司等被訴侵權(quán)人非法獲取了該技術(shù)秘密（被訴侵權(quán)人不正當(dāng)獲取了涉案技術(shù)秘密），已經(jīng)實(shí)際建成香蘭素項(xiàng)目生產(chǎn)線并進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，又拒不提供有效證據(jù)證明其對香蘭素產(chǎn)品的完整工藝流程和相應(yīng)裝置設(shè)備行了研發(fā)和試驗(yàn)，且其在極短時(shí)間內(nèi)上馬香蘭素項(xiàng)目生產(chǎn)線并實(shí)際投產(chǎn)（受害者的技術(shù)秘密可以建成香蘭素項(xiàng)目生產(chǎn)線并進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，被訴侵權(quán)行為人建成了香蘭素項(xiàng)目生產(chǎn)線并進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，且香蘭素項(xiàng)目生產(chǎn)線的機(jī)能相同），尤其是被訴侵權(quán)人王龍科技公司的環(huán)境影響報(bào)告書及其在向杭特公司購買設(shè)備的過程中均已實(shí)際使用了其非法獲取的設(shè)備圖和工藝流程圖的情況下（被訴侵權(quán)行為人未能反證通過獨(dú)立研發(fā)或者其他合法途徑獲取涉案技術(shù)信息），推定王龍集團(tuán)公司實(shí)際使用了涉案全部技術(shù)秘密，已經(jīng)開創(chuàng)性地創(chuàng)建了非法獲取技術(shù)秘密者實(shí)際使用該技術(shù)秘密的司法推定規(guī)則，弱化和減少了對被訴侵權(quán)行為人使用的技術(shù)信息是否與商業(yè)秘密保有者的技術(shù)秘密構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似性鑒定的路徑依賴，對于徹底改變商業(yè)秘密保有者在被訴侵權(quán)人使用的技術(shù)信息是否與其保有的技術(shù)秘密構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似方面的舉證責(zé)任之尷尬境地，強(qiáng)化商業(yè)秘密司法保護(hù)走向，以及推動2019年版《反不正當(dāng)競爭法》第32條的修改，增加規(guī)定非法獲取技術(shù)秘密者使用了該技術(shù)秘密的推定制度，將發(fā)揮重要的指導(dǎo)性案例作用。

　　三：本案判決舉證責(zé)任分配規(guī)則的指導(dǎo)性案例（判例）價(jià)值

　　在筆者看來，所謂指導(dǎo)性案例，或者說判例，應(yīng)當(dāng)是能夠從說理中抽象出具有拘束力規(guī)則的判決，而不是其他任何東西。一個(gè)判決，是否能夠成為指導(dǎo)性案例或者判例，唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是看能否從該判決說理部分抽象出具有拘束力的規(guī)則。以此標(biāo)準(zhǔn)衡量，指導(dǎo)性案例或者判例可為分為以下三類。

　　第一類是首創(chuàng)型的指導(dǎo)性案例或者判例。是指首次將抽象規(guī)則應(yīng)用于具體案件裁判，并形成具有拘束力的具體裁判規(guī)則的判決。比如，就商業(yè)秘密而言，首次將《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件適用于具體案件，歸納出判斷非公知性要件的8個(gè)要素，且該8個(gè)判斷要素為其他商業(yè)秘密案件所采納，則有關(guān)于非公知性判斷8要素的案件判決，構(gòu)成首創(chuàng)型的指導(dǎo)性案例或者判例。后續(xù)案件判決，只不過重復(fù)8要素判斷規(guī)制，不管其社會影響如何，均不能稱為指導(dǎo)性案例或者判例。

　　第二類是補(bǔ)充完善型的指導(dǎo)性案例或者判例。即在已有指導(dǎo)性案例或者判例規(guī)則基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有裁判規(guī)則進(jìn)行增刪或者補(bǔ)充而形成具有拘束力規(guī)則的判決。比如，將判斷商業(yè)秘密非公知性要件的8個(gè)要素簡化為5個(gè)要素，或者擴(kuò)展為10個(gè)要素，且為其他商業(yè)秘密案例所采納，則將8個(gè)要素簡化為5個(gè)要素或者擴(kuò)展為10個(gè)要素的判決，為補(bǔ)充完善性的指導(dǎo)性案例或者判例。

　　第三類是顛覆型的指導(dǎo)性案例或者判例。包括兩種情況：一是前后案案件事實(shí)雖然相同，但對其法律含義或者后果作出與現(xiàn)有指導(dǎo)性案例或者判例裁判規(guī)則完全不同理解，并且得出顛覆現(xiàn)有判決結(jié)論的具有拘束力規(guī)則的判決。比如，在有關(guān)商標(biāo)反向混淆類糾紛案件中，與現(xiàn)有裁判規(guī)則不同，將所謂反向混淆狀態(tài)的存在，理解為商標(biāo)權(quán)人懈怠行使商標(biāo)權(quán)的結(jié)果，因此而針對行為人行使商標(biāo)權(quán)構(gòu)成商標(biāo)權(quán)濫用，從而駁回商標(biāo)權(quán)人訴訟請求的判決，即構(gòu)成顛覆型指導(dǎo)性案例或者判例。二是基于新的案件事實(shí)或者理由，另行發(fā)展出一套具有拘束力的裁判規(guī)則，完全推翻現(xiàn)有指導(dǎo)性案例或者判例裁判規(guī)則，并且顛覆現(xiàn)有判決結(jié)果的判決。比如，根據(jù)新公眾標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定深層鏈接行為構(gòu)成直接侵害著作權(quán)行為的判決，完全推翻了以服務(wù)器為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定深層鏈接行為不構(gòu)成直接侵害著作權(quán)行為，而僅可能構(gòu)成間接侵害著作權(quán)行為的判決，如果新公眾標(biāo)準(zhǔn)被其他同類案件普遍采用，則創(chuàng)設(shè)新公眾標(biāo)準(zhǔn)的判決，構(gòu)成顛覆型的指導(dǎo)性案例或者判例。

　　基于對指導(dǎo)性案例或者判例的上述理解，個(gè)人認(rèn)為，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司與王龍集團(tuán)有限公司、寧波王龍科技股份有限公司、喜孚獅王龍香料（寧波）有限公司、傅祥根、王國軍侵害商業(yè)秘密糾紛一案二審判決中，關(guān)于非公知性舉證責(zé)任的分配規(guī)則、不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密者使用該技術(shù)秘密的推定規(guī)則，確實(shí)顛覆了過往判決中已經(jīng)定型的有關(guān)非公知性舉證責(zé)任分配規(guī)則、不正當(dāng)獲取技術(shù)秘密者是否使用該技術(shù)秘密的證明規(guī)則，屬于上述顛覆型指導(dǎo)性案例或者判例，具有重要裁判規(guī)則意義，也具有重大立法參考價(jià)值。

　　注釋：

　　1.日本経済産業(yè)省知的財(cái)産政策室編「逐條解説不正競爭防止法」商事法務(wù)２０１６年，１４８－１５１頁。

　　2.消極否認(rèn)，僅對原告主張的侵權(quán)事實(shí)簡單予以否認(rèn)；積極否認(rèn)，不同于以承認(rèn)原告指控事實(shí)為前提而僅對該事實(shí)的法律含義或者后果進(jìn)行不同解讀的消極否認(rèn)抗辯，是指提出另一個(gè)事實(shí)以推翻原告主張的侵權(quán)事實(shí)。比如，原告主張被告侵害其生產(chǎn)藥品的方法商業(yè)秘密A+B+C+D，被告答辯說自己從未有機(jī)會接觸原告該方法商業(yè)秘密的條件，也沒有使用該方法商業(yè)秘密，視為消極否認(rèn)。但如果被告詳細(xì)說明，自己使用的生產(chǎn)相同藥品的方法是E+F+G+H，與原告主張商業(yè)秘密的生產(chǎn)方法根本不同，則為積極否認(rèn)。