作者：龍小寧 廈門大學(xué)? “長江學(xué)者”特聘教授

　　剛剛落槌的“香蘭素”技術(shù)秘密糾紛案，[1]創(chuàng)下了最高人民法院史上侵害商業(yè)秘密糾紛案最高判賠額的記錄，被訴侵權(quán)人王龍集團有限公司（簡稱王龍集團公司）等被判賠償技術(shù)秘密權(quán)利人1.59億元！本文從經(jīng)濟分析的視角，來解讀這一判賠額確定過程中所體現(xiàn)的邏輯，并討論這一高判賠額對我國嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護和優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境的重要意義。

　　與一審結(jié)果相比，除了在技術(shù)秘密涉及的圖紙數(shù)量、某些被訴侵權(quán)人的行為認(rèn)定等方面的不同之外，最高人民法院二審判決的最大看點是大幅度提高的判賠額，比較一審判決確定的300萬元判賠金額，二審判決將判賠金額確定為1.59億元。最高人民法院判決書中對判賠金額的確定過程有以下亮點值得關(guān)注：對法定賠償上限的突破，對原告經(jīng)濟分析報告意見的采納，對侵權(quán)行為性質(zhì)和情節(jié)的具體認(rèn)定，以及對訴訟雙方舉證責(zé)任的明確分配。在討論這些創(chuàng)新點之前，先來回顧本案一審裁判結(jié)果和權(quán)利人提供的經(jīng)濟分析報告中建議的三種損害賠償計算方法。

　　一、案件回顧

　　香蘭素又名香草醛，是有廣泛商業(yè)用途的可食用香料。“香蘭素”一案中兩原告嘉興中華化工公司、上海欣晨公司起訴被告王龍集團公司等侵害兩原告的香蘭素生產(chǎn)技術(shù)秘密，請求法院裁定被告立即停止侵權(quán)行為并支付損害賠償金額5.02億元。浙江省高級人民法院一審判決支持了原告對香蘭素生產(chǎn)技術(shù)秘密的禁令請求，并依據(jù)法定賠償上限判決被告承擔(dān)300萬元損害賠償金額。針對一審判決，雙方當(dāng)事人分別提出上訴。最高人民法院在二審判決中，除針對更大范圍的香蘭素生產(chǎn)技術(shù)秘密下達禁令外，更將損害賠償金額大幅度提高為1.59億元。

　　在二審中，原告主張根據(jù)被告侵害技術(shù)秘密給其造成的損失確定賠償數(shù)額，并提供了三種計算方法：方法一，按照營業(yè)利潤率計算出被告侵權(quán)獲利為1.17億元，再乘以1.5倍得出懲罰性賠償額為1.75億元；方法二，按銷售利潤率計算出損害賠償金額為1.56億元；方法三，按價格侵蝕計算出損害賠償金額為7.91億元。在前兩種計算方法中，均假定被告2011-2017年期間每年的香蘭素產(chǎn)量為2000噸，并分別乘以嘉興中華化工公司香蘭素產(chǎn)品2011-2017年期間的營業(yè)利潤率和銷售利潤率，作為被告侵害涉案技術(shù)秘密的獲利。

　　而在方法三中，原告首先根據(jù)歷史價格數(shù)據(jù)和計量回歸模型估算出2011-2017年間香蘭素的預(yù)期價格，并計算出預(yù)期價格和實際價格之間的差值，作為王龍公司低價競爭引起的價格下降部分；再用其香蘭素產(chǎn)品的銷售量和毛利率的乘積計算出毛利潤作為基數(shù)，進而乘以前面的價格下降部分計算出價格侵蝕量，作為損害賠償金額。根據(jù)原告提供的證據(jù)和經(jīng)濟分析報告，2011-2017年中華公司價格侵蝕造成的損失為7.9億元。

　　鑒于原告的訴訟請求僅主張2011-2017年間發(fā)生的經(jīng)濟損失，最高人民法院明確本案不適用2019年《反不正當(dāng)競爭法》第十七條第三款規(guī)定的懲罰性賠償，因此二審判決確定的1.59億元損害賠償金額，實際上是在原告提出的三種計算方法所對應(yīng)的賠償數(shù)額（1.17億元、1.56億元和7.91億元）中選取了居中的數(shù)額。

　　二、二審判決確定損害賠償金額的亮點

　　“香蘭素”一案的二審判決中，涉及損害賠償計算的亮點諸多。首先，損害賠償金額突破了300萬元的法定賠償上限。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用法定賠償額，尤其是某些同質(zhì)性案件（例如商業(yè)維權(quán)案件）中較高比例采用法定賠償額，有利于降低訴訟成本，提高司法效率。但對于差異性較大的案件，尤其是涉及復(fù)雜的技術(shù)秘密或?qū)＠劝讣绻^多依賴法定賠償額，則可能會因賠償額過低而弱化知識產(chǎn)權(quán)保護，導(dǎo)致司法對創(chuàng)新的保護和促進作用流于形式。因此，對法定賠償上限的突破有利于切實強化知識產(chǎn)權(quán)保護，從而可以真正鼓勵創(chuàng)新。

　　其次，二審在確定判賠金額時借鑒了原告提供的經(jīng)濟分析報告。具體來說，最高人民法院在原告提供的三種計算方式得出的計算結(jié)果中選取了居中的金額，對應(yīng)2011-2017年間被告的銷售量和原告的銷售利潤率相乘計算出的銷售利潤損失金額?？梢?，這種計算方法采用了《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第六十五條第一款中“權(quán)利人實際損失”和“侵權(quán)獲利”的計算原則[2]，遵循了“填平原則”，符合知識產(chǎn)權(quán)保護水平優(yōu)化的要求。[ 3]

　　與此同時，具體計算過程中還適用了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2015年第二次修正）（以下簡稱為《規(guī)定》）第二十條第二款中的“實際損失”估算標(biāo)準(zhǔn)，也即“侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積”。[4]結(jié)合上面的討論可知，最高人民法院在本案中對法定賠償額上限的突破是基于現(xiàn)有法律框架下嚴(yán)謹(jǐn)分析的結(jié)果，體現(xiàn)出司法的審慎精神。

　　再次，最高人民法院在賠償金額確定過程中，選擇了《規(guī)定》第二十條第二款中的“銷售利潤”標(biāo)準(zhǔn)，而非金額較低的“營業(yè)利潤”標(biāo)準(zhǔn)（1.17億元）。最高人民法院在判決中綜合考慮了本案被告侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等多個因素，來支持其按照銷售利潤標(biāo)準(zhǔn)計算出更高的損害賠償金額的決定，具體包括：涉案技術(shù)秘密數(shù)量多、價值高；侵權(quán)手段惡劣、侵權(quán)行為持續(xù)時間長、侵權(quán)行為嚴(yán)重沖擊全球市場；侵權(quán)人以侵權(quán)為業(yè)、顯有惡意、妨礙舉證，且不執(zhí)行生效裁定等等。

　　由此可見，雖然由于當(dāng)事人的訴訟請求及新舊法律適用銜接的原因，本案中無法適用懲罰性賠償，但最高人民法院的判決仍然體現(xiàn)出被告侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素對確定損害賠償金額的影響，對于惡意侵權(quán)人具有警示作用，也有助于更有效地制止侵權(quán)行為、保護知識產(chǎn)權(quán)、促進創(chuàng)新發(fā)展。

　　此外，二審判決還采信了原告在訴訟中提供的利潤率等數(shù)據(jù)證據(jù)，同時強調(diào)由于被告不提供與侵權(quán)行為有關(guān)的賬簿和資料，因而采用原告提供的銷售數(shù)據(jù)進行計算。這一認(rèn)定明晰了訴訟雙方在損害賠償計算中的舉證責(zé)任，即在被告不提供財務(wù)資料時根據(jù)原告的主張和證據(jù)進行認(rèn)定。[5] 本案中，將舉證責(zé)任分配給信息成本較低者，符合經(jīng)濟效率優(yōu)化的原則，有利于訴訟中信息的有效獲取和侵權(quán)損害額的準(zhǔn)確計算。

　　關(guān)于涉案技術(shù)秘密對企業(yè)利潤的貢獻率，裁判文書中沒有進行有針對性的分析。但通過閱讀二審判決，可以做出以下推斷：涉案技術(shù)秘密對被告利潤的貢獻度極高，接近百分之百，并且損害賠償金額計算過程中涉及了多處利于被告的保守估計，等同于考慮了貢獻度的影響。這些信息包括：2011-2017年間王龍公司每年實際的香蘭素生產(chǎn)和銷售量超過計算中使用的2000噸，被告通過使用技術(shù)秘密可以用極低成本生產(chǎn)香蘭素產(chǎn)品，以及涉案技術(shù)秘密是被告的香蘭素產(chǎn)品“占據(jù)全球市場份額并創(chuàng)造巨額利潤的重要因素”，等等。

　　三、損害賠償計算中的其他挑戰(zhàn)與應(yīng)對

　　本案的裁判文書中還涉及了以下兩個問題：一是關(guān)于價格侵蝕基礎(chǔ)上的損失計算方法，二是涉及研發(fā)投入資金的回報率，這些都是損害賠償計算中可能遇到的挑戰(zhàn)，也是與經(jīng)濟分析相關(guān)的普遍性問題，值得進一步討論。

　　最高人民法院在二審判決中認(rèn)為，原告提供的第三種計算方法即基于價格侵蝕損失的計算，所涉數(shù)據(jù)和方法的準(zhǔn)確性具有局限性，因而只能作為參考。由于二審判決中并沒有具體討論這些局限性，而從經(jīng)濟分析的角度來看，至少存在以下兩方面的問題：首先，根據(jù)需求定律，商品的銷售量會隨價格降低而提高，因而被告的侵權(quán)行為引起價格侵蝕的同時會增加銷售量，這就意味著使用價格下降后的銷售量與價格侵蝕量的乘積來計算利潤損失，會造成對利潤損失額的高估。價格侵蝕損失的計算方法還可能涉及另一個問題，在侵權(quán)行為實施的同時還可能有其他因素也可能導(dǎo)致了涉案商品的價格下跌，例如國際市場對香蘭素的需求可能發(fā)生了變化。如果不考慮這些其他因素的影響，那么使用回歸分析[6]來估計香蘭素產(chǎn)品的價格可能會產(chǎn)生偏差。換言之，侵權(quán)行為造成的價格侵蝕以及給原告帶來的利潤損失可能會被高估。事實上，從裁判文書中提供的信息可知，基于價格侵蝕損失計算出的原告損失額為7.91億元，遠高于利用銷售利潤損失或營業(yè)利潤損失方法計算所得金額！

　　需要指出，盜取和非法使用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為直接增加了賣方競爭[7]，不僅會減少權(quán)利人的銷售量，而且會導(dǎo)致商品價格的下降，兩者均會帶來權(quán)利人的利潤損失。因此，從經(jīng)濟分析的角度看，利用價格侵蝕數(shù)據(jù)來計算商業(yè)秘密持有人的損失金額本身是具有合理的經(jīng)濟邏輯的，事實上這種計算方法在國際訴訟中并不少見，可以預(yù)見在我國未來的訴訟案件中也會被更多地使用。但正如本案裁判文書中所指出的，基于價格侵蝕邏輯的計算方法需要更加詳實可信的數(shù)據(jù)支持和更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒ǎ拍芫邆渥阋哉f服法官的可信度。而在具體分析中，則需要利用更前沿的經(jīng)濟模型和計量方法來幫助控制其他可能因素的影響。

　　本案一審判決中還涉及到研發(fā)投資的回報率問題。在確定300萬元的損害賠償金額過程中，一審法院引用了如下數(shù)據(jù)作為支持證據(jù)之一：“中華公司在前期研發(fā)的基礎(chǔ)上，2006年為設(shè)計包含涉案技術(shù)秘密在內(nèi)的香蘭素新工藝生產(chǎn)線支付了350萬元”?？梢酝茰y，法院在這里的裁判邏輯是：技術(shù)秘密對應(yīng)的損害賠償金額應(yīng)該等同于相關(guān)技術(shù)的研發(fā)支出金額，而被告在其上訴請求中也以此為由認(rèn)為“原審判決確定賠償數(shù)額明顯偏高”！

　　但經(jīng)濟理論告訴我們，投資者進行投資決策時的判斷標(biāo)準(zhǔn)是投資金額在投資期內(nèi)對應(yīng)的資金總回報額，而非投資額本身（或投資本金）。因此，中華公司在2006年的350萬元研發(fā)投入資金不能直接作為損害賠償金額計算的標(biāo)準(zhǔn)，至少需要在一定的回報率假設(shè)條件下通過復(fù)利計算轉(zhuǎn)換為2017年對應(yīng)的資金回報總額，才是適合作為比照標(biāo)準(zhǔn)的利潤損失額。具體而言，如果使用較低的6.5%的資金回報率[8]，2006年350萬元的投資將等同于2017年的700萬元；而如果使用比較合理的16.2%的資金回報率[9]，2006年350萬元的投資將等同于2017年的1800萬元！可見，即使單純從研發(fā)投入復(fù)利計算的角度來看，一審判決確定的損害賠償金額也是偏低的。而更重要的是，作為風(fēng)險巨大的長期投資活動，每一個成功的創(chuàng)新項目都伴隨著多個失敗的項目，因此在計算中需要考慮的是總研發(fā)投入，而不只是成功項目對應(yīng)的研發(fā)投入。

　　四、結(jié)論

　　總結(jié)起來，最高人民法院在“香蘭素”一案中，基于現(xiàn)行法律的分析框架，通過對法律規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)而準(zhǔn)確的應(yīng)用，實現(xiàn)了對法定賠償額上限的突破。一方面，創(chuàng)紀(jì)錄的判賠金額實現(xiàn)了加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的目標(biāo)；而另一方面，嚴(yán)謹(jǐn)細致的法律適用又確保了計算過程的規(guī)范和科學(xué)，為差異性案件的具體分析提供了摹本；同時遵循了“填平原則”，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護水平的最優(yōu)化目標(biāo)。

　　這些目標(biāo)的實現(xiàn)，要求計算過程中使用可信的數(shù)據(jù)信息和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒?。可以預(yù)見，我國未來知識產(chǎn)權(quán)、不公平競爭等類訴訟的損害賠償計算中也將更多涉及詳實數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的量化分析，而經(jīng)濟理論和實證方法可以在未來訴訟中提供更多幫助。在訴訟過程中準(zhǔn)確計算損害賠償，可以幫助完善知識產(chǎn)權(quán)的價格機制，有利于生成正確的價格信號，引導(dǎo)資源流向最有潛力和效率的創(chuàng)新項目。[10]這將是司法為知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新發(fā)展提供保駕護航的又一重要途徑，而經(jīng)濟學(xué)家也有望在其中做出應(yīng)有的貢獻。

　　1.上海嘉興市中華化工有限責(zé)任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司訴王龍集團有限公司、寧波王龍科技股份有限公司等侵害技術(shù)秘密糾紛案，一審：浙江省高級人民法院（2018）浙民初25號；二審：（2020）最高法知民終1667號。

　　2.詳見《中華人民共和國專利法》（2008年修正）：“第六十五條 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！?/p>

　　3.詳見龍小寧：《完善損害賠償制度：嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護的重要途徑》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第152期，第32-37頁。

　　4.詳見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2015年第二次修正）第二十條第二款規(guī)定：“專利法第六十五條規(guī)定的權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。專利法第六十五條規(guī)定的侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算?！?/p>

　　5.參見《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）。

　　6.回歸分析是研究一個變量（被解釋變量）與另一個（些）變量（解釋變量）之間的具體關(guān)系的計算方法，是數(shù)據(jù)分析和預(yù)測的重要工具。

　　7.賣方競爭是指在市場經(jīng)濟運行中，同類銷售者所產(chǎn)生的相互競爭。

　　8.這里選取2011年（為2006-2017年期間的中間年份）的貸款基準(zhǔn)利率。

　　9.這里選取2011-2017年期間香蘭素的平均銷售利潤率。

　　10.詳見龍小寧：《知產(chǎn)行業(yè)的特征、挑戰(zhàn)與機遇——兼論新興生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)與制度基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的關(guān)系》，載《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第3期，p12。