? ?裁判要旨：

　　本案系因擅自抓取、使用他人數(shù)據(jù)而引發(fā)的典型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛。北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（下稱微夢公司）作為新浪微博（下稱微博）運營者，基于用戶協(xié)議授權(quán)、自身經(jīng)營投入等因素而對微博平臺整體數(shù)據(jù)享有的權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司（下稱復(fù)娛公司）繞開或破壞技術(shù)保護(hù)措施而抓取、使用微博數(shù)據(jù)，該行為影響了微博用戶協(xié)議的履行，破壞了平臺數(shù)據(jù)展示規(guī)則，且對微博構(gòu)成實質(zhì)性替代，致使平臺數(shù)據(jù)安全受到潛在威脅，正常運營遭受破壞并喪失用戶流量，屬妨礙、破壞微博正常運營的行為，違反了反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項之規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　基本案情：

　　原告微夢公司訴稱，微夢公司經(jīng)營的微博擁有巨大用戶群體，是娛樂明星分享動態(tài)的重要平臺以及娛樂媒體和追星用戶的主要關(guān)注和交流平臺。復(fù)娛公司未經(jīng)許可在其運營的飯友App中設(shè)置微博專題，嵌套明星的微博界面，完整展示包括界面和內(nèi)容在內(nèi)的全部數(shù)據(jù)，同時還惡意屏蔽微博中的部分功能且添加自有功能。微夢公司認(rèn)為，復(fù)娛公司上述行為違反反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項、第二條，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。故請求復(fù)娛公司停止涉案不正當(dāng)競爭行為、消除影響并賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支210萬元。

　　被告復(fù)娛公司辯稱，飯友App中展示微博系其設(shè)置鏈接所產(chǎn)生的結(jié)果，其行為具有正當(dāng)性，未損害消費者利益或破壞互聯(lián)網(wǎng)市場秩序，故其行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　法院經(jīng)審理查明：微夢公司系微博的運營者，《微博服務(wù)使用協(xié)議》中約定用戶同意并授權(quán)微博以其名義就侵犯用戶合法權(quán)益的行為維權(quán)等。飯友App系復(fù)娛公司運營的追星軟件，在飯友App中的明星列表中有眾多明星微博界面，對比飯友App和微博中明星微博界面，兩個界面的設(shè)計和發(fā)布的微博內(nèi)容基本相同，但飯友App展示的轉(zhuǎn)發(fā)、評論和點贊數(shù)量更為精確，且中沒有微博的明星超話、票務(wù)信息等部分，同時增加了送花等功能。微夢公司據(jù)此認(rèn)為復(fù)娛公司通過技術(shù)手段抓取微博數(shù)據(jù)并在飯友App的微博專題中進(jìn)行展示，使用戶無需新浪微博帳號及下載新浪微博App即可瀏覽微博內(nèi)容，使用微博服務(wù)；同時在飯友App的微博中惡意屏蔽微博多項功能，并嵌入其自有功能，違反了反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項、第二條，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　復(fù)娛公司則認(rèn)為其與微夢公司不存在競爭關(guān)系，飯友App中相關(guān)界面及內(nèi)容系鏈接至微博，并未抓取微博數(shù)據(jù)，且未屏蔽微博功能，其添加自有功能亦為正當(dāng)。

　　裁判結(jié)果：

　　北京市海淀區(qū)人民法院于2019年6月30日作出（2017）京0108民初24510號民事判決：一、本判決生效之日起，被告上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司立即停止安卓版飯友App上的被訴不正當(dāng)競爭行為；二、本判決生效之日起三十日內(nèi)，被告上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司在激動網(wǎng)（網(wǎng)址為www.joy.cn）首頁連續(xù)七十二小時刊登聲明，就被訴不正當(dāng)競爭行為為原告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司消除影響（聲明內(nèi)容須經(jīng)本院審核，逾期不履行，本院將根據(jù)原告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司申請，在相關(guān)媒體公布判決主要內(nèi)容，費用由被告上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司承擔(dān)）；三、本判決生效之日起十日內(nèi)，被告上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司賠償原告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司經(jīng)濟(jì)損失193.2萬元及合理開支16.8萬元；四、駁回原告北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的其他訴訟請求。

　　宣判后，復(fù)娛公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2019年11月15日以同樣的事實作出（2019）京73民終2799號民事判決，駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由：

　　法院生效裁判認(rèn)為：復(fù)娛公司與微夢公司作為互聯(lián)網(wǎng)競爭者，同樣提供網(wǎng)絡(luò)社交服務(wù)，且雙方在爭奪用戶并使用網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)方面亦存在此消彼長的競爭利益，故二者具有競爭關(guān)系。

　　微夢公司作為微博運營者，對微博前后端全部數(shù)據(jù)享有權(quán)益，并通過微博這一生態(tài)鏈實現(xiàn)商業(yè)利益。涉案明星微博中的數(shù)據(jù)對于微夢公司具有商業(yè)價值，微夢公司可就他人非法抓取并使用該數(shù)據(jù)的行為主張權(quán)益，有權(quán)提起本案訴訟。

　　飯友App中展示的微博信息或與微博一致，或更具體或不完整，結(jié)合“鏈接”行為的本質(zhì)和目的，復(fù)娛公司辯稱其設(shè)置“鏈接”理由不成立，其系直接抓取并展示微博后臺數(shù)據(jù)。該行為使飯友App用戶無需注冊或登錄微博帳號即可查看微博全部內(nèi)容，影響微博用戶協(xié)議履行，破壞了微博數(shù)據(jù)的展示規(guī)則，且對微博的部分內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性替代，分流了微夢公司的潛在用戶流量，妨礙、破壞了微博的正常運營，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；而對于微夢公司主張復(fù)娛公司屏蔽微博功能并添加自由功能，系復(fù)娛公司抓取微博數(shù)據(jù)行為產(chǎn)生的結(jié)果之一和前述不正當(dāng)競爭行為的非法獲利，故不再進(jìn)行單獨評價。

　　案例注解：

　　2020年4月9日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，將“數(shù)據(jù)”作為新型生產(chǎn)要素，與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列為市場生產(chǎn)要素之一。2020年7月15日，深圳市司法局發(fā)布通告，發(fā)布《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》向全社會公開征求意見，該意見稿第四條第二款首次提出“數(shù)據(jù)權(quán)”之概念，并對自然人、法人和非法人組織享有數(shù)據(jù)權(quán)進(jìn)行明確。可見，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，“數(shù)據(jù)”的價值逐漸得到了顯現(xiàn)和重視，數(shù)據(jù)確權(quán)亦可能成為一種趨勢。因當(dāng)前數(shù)據(jù)主要產(chǎn)生和運用于互聯(lián)網(wǎng)之中，并借助新技術(shù)或依托新商業(yè)模式、進(jìn)行收集和整合，故對于市場主體，尤其是賴流量以生存的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者而言，平臺中的數(shù)據(jù)是其在競爭中持續(xù)保持優(yōu)勢、進(jìn)而拓展業(yè)務(wù)的信息資產(chǎn)和重要經(jīng)營資源；數(shù)據(jù)的抓取和使用也因此成為了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間糾紛頻發(fā)的原因。如何在網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境下，既依法保護(hù)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)益，又不因此阻礙數(shù)據(jù)互通、共享這一互聯(lián)網(wǎng)精神的實現(xiàn)，亦成為行業(yè)普遍關(guān)注的問題。

　　01平臺數(shù)據(jù)保護(hù)的路徑選擇

　　我國尚未對數(shù)據(jù)進(jìn)行專門立法，對于數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)散見于不同部門法之中。從當(dāng)前的立法框架來看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)保護(hù)基本有三種路徑可供選擇：

　　（一）民法路徑之保護(hù)

　　民法總則和即將生效的民法典中均將“數(shù)據(jù)”作為受保護(hù)的民事權(quán)利的一種，故理論上數(shù)據(jù)可以獲得民法的保護(hù)。但因前述規(guī)范均未對于數(shù)據(jù)權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行明確界定，如要在民法框架下尋求對平臺數(shù)據(jù)的保護(hù)，需要分析其是否可以作為人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)之范疇。

　　從人身權(quán)角度來看，雖部分?jǐn)?shù)據(jù)具有一定的人身權(quán)屬性（例如用戶手機(jī)號、職業(yè)信息等），但從權(quán)利歸屬和價值體現(xiàn)來說，此種類型的數(shù)據(jù)系零散的個人信息，故通常應(yīng)歸屬用戶個人所有。而對于平臺整體數(shù)據(jù)而言，因網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者已經(jīng)進(jìn)行了處理、加工和整合，故人身屬性已不明顯甚至因脫敏處理而消失，且平臺數(shù)據(jù)的價值更多體現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對其進(jìn)行的運用和衍生性開發(fā)等方面。因此，平臺數(shù)據(jù)顯然難以納入人身權(quán)而獲得民法保護(hù)。

　　從財產(chǎn)權(quán)角度來看，以數(shù)據(jù)本身出發(fā)，數(shù)據(jù)控制者可以直接對數(shù)據(jù)進(jìn)行支配并產(chǎn)生相應(yīng)財產(chǎn)利益，因此具有與物權(quán)相近的屬性。但對于數(shù)據(jù)權(quán)益是否可劃歸為物權(quán)保護(hù)，一方面，“物權(quán)法定”是將某一權(quán)利客體納入物權(quán)的原則性要件，而我國民法和物權(quán)法均暫未將數(shù)據(jù)納入“物”的范圍；另一方面，從物權(quán)基礎(chǔ)特征來看，同一數(shù)據(jù)可能涉及多個主體（例如同時涉及到用戶和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者），數(shù)據(jù)的流動性亦可能出現(xiàn)同一數(shù)據(jù)為不同主體同時掌握的情形，故數(shù)據(jù)本身亦不符合物權(quán)特定性和對世性的基本特征。因此，數(shù)據(jù)難以被劃分入物權(quán)范疇進(jìn)行保護(hù)。 雖《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》提出“數(shù)據(jù)權(quán)”的概念，但其尚未成為已經(jīng)正式實施的法律法規(guī)；另外其僅為深圳市轄區(qū)下的行政法規(guī)，對轄區(qū)外的市場主體維權(quán)亦無可借鑒性。

　　綜上，從理論和立法的角度，平臺數(shù)據(jù)尚無法準(zhǔn)確劃歸如某一具體的民事權(quán)利之中，如欲通過民法總則或民法典對平臺數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，并無明確且恰當(dāng)?shù)臈l款進(jìn)行直接援引，將造成法律適用上的障礙。

　　（二）著作權(quán)法路徑之保護(hù)

　　數(shù)據(jù)作為一種智力成果，如其可以被認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性的作品，則有可能獲得著作權(quán)法之保護(hù)。但從數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式來看，其通常表現(xiàn)為單一的數(shù)據(jù)信息和整體的數(shù)據(jù)集合（通常表現(xiàn)為數(shù)據(jù)產(chǎn)品）兩類，針對前者，由于其有相當(dāng)一部分內(nèi)容較為簡短，且往往來源于用戶的基礎(chǔ)信息（例如用戶性別、年齡等），故從獨創(chuàng)性角度來看，難以達(dá)到受著作權(quán)法保護(hù)要求。而針對整體的數(shù)據(jù)集合是否可以作為數(shù)據(jù)庫而獲得著作權(quán)法保護(hù)，當(dāng)前數(shù)據(jù)庫獲得著作權(quán)法保護(hù)的情形主要有兩種，一是針對其中的代碼指令序列將其作為計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)；二是針對其選擇和編排上的獨創(chuàng)性而將其作為匯編作品進(jìn)行保護(hù)，如在《中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）》電子雜志社與趙萍萍、江峰著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定，對院校學(xué)位論文進(jìn)行選擇和收集，按照不同的專業(yè)、門類進(jìn)行編排，開發(fā)成可供檢索、查閱、下載的論文數(shù)據(jù)庫，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)庫內(nèi)容的選擇、編排方面的獨創(chuàng)性，該數(shù)據(jù)庫構(gòu)成匯編作品。但上述兩種情形均非網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對平臺數(shù)據(jù)的主要運用形式，且著作權(quán)法保護(hù)力度的有限性（如法定賠償額上限僅50萬）與當(dāng)前數(shù)據(jù)本身的價值和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的保護(hù)需求亦存在一定矛盾。

　　另外，著作權(quán)法的宗旨之一是鼓勵傳播。但數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)性市場資源，享有數(shù)據(jù)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者均希望獨占數(shù)據(jù)資源，且部分平臺數(shù)據(jù)因未公開（如用戶發(fā)布后即刪除，或設(shè)置為特定人所見的信息）或涉及用戶隱私（如私信內(nèi)容）而不適宜公開傳播。因此，對于這些平臺數(shù)據(jù)而言，亦均難以通過著作權(quán)法尋求保護(hù)。

　　（三）競爭法路徑之保護(hù)

　　在民法和著作權(quán)法均難以實現(xiàn)對平臺數(shù)據(jù)較為理想的保護(hù)的情況下，兼顧競爭秩序、經(jīng)營者權(quán)益和消費者利益保護(hù)的反不正當(dāng)競爭法則可較好地發(fā)揮出對平臺數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)整和保護(hù)的功能。

　　1.適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)平臺數(shù)據(jù)的可能性

　　競爭關(guān)系是適用反不正當(dāng)競爭法需考量的前提要件。在數(shù)據(jù)已經(jīng)成為信息社會基礎(chǔ)性資源的背景下，數(shù)據(jù)的使用范疇很廣，故實踐中，雖涉及數(shù)據(jù)爭議的市場主體往往并非從事同一類型或類似經(jīng)營活動，但只要其網(wǎng)絡(luò)用戶群體等經(jīng)營要素存在此消彼長之可能性，即可認(rèn)定雙方之間存在競爭關(guān)系。當(dāng)然，競爭關(guān)系的考慮因素不一定要求雙方用戶群體“此消彼長”，也可能雙方的用戶群體都在增長，但如一方不恰當(dāng)借助對方的經(jīng)營資源，造成對方合法經(jīng)營利益的損害，亦可認(rèn)定存在競爭關(guān)系，進(jìn)而使反不正當(dāng)競爭法具有適用的空間。

　　2.反不正當(dāng)競爭法框架下可選擇的保護(hù)路徑

　　在現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法框架下，數(shù)據(jù)保護(hù)有三種路徑可供選擇：一是商業(yè)秘密保護(hù)，但結(jié)合商業(yè)秘密“秘密性”的核心要件，僅平臺中的未公開數(shù)據(jù)可能尋求此種路徑，對于大量的前端已公開數(shù)據(jù)，則難以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。二是現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法新增的第十二條（下稱“互聯(lián)網(wǎng)專條”）的保護(hù)，該條規(guī)定系對網(wǎng)絡(luò)競爭不當(dāng)行為進(jìn)行規(guī)制的具體條款，對于存在妨礙或破壞網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的平臺數(shù)據(jù)抓取、使用行為可納入該條款予以調(diào)整，由此可相對全面涵蓋經(jīng)營者的數(shù)據(jù)保護(hù)需求，調(diào)整其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)競爭行為。三是現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第二條（下稱“原則條款”）的保護(hù)，即在雖不存在妨礙或破壞他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)故無法適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”，但行為亦有不當(dāng)時，可以考慮適用該條規(guī)定對違反誠實信用原則和商業(yè)道德的行為進(jìn)行規(guī)制。

　　鑒于上述第一種方式對數(shù)據(jù)保護(hù)的局限性，在現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法出臺前，法院即主要通過上述第三種方式對平臺數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，如全國首例數(shù)據(jù)競爭糾紛“脈脈”案，以及大眾點評訴百度地圖數(shù)據(jù)抓取和使用糾紛案，均援引“原則條款”調(diào)整被訴行為。但在當(dāng)前“互聯(lián)網(wǎng)專條”這一具體條款已足以調(diào)整涉及數(shù)據(jù)抓取、使用的網(wǎng)絡(luò)競爭行為，且“原則條款”的適用應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎和謙抑為原則的情形下，本文認(rèn)為，如被訴行為符合“互聯(lián)網(wǎng)專條”所調(diào)整行為之要件，應(yīng)適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”對數(shù)據(jù)競爭行為進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而較好地回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)保護(hù)的期望，并實現(xiàn)對當(dāng)前數(shù)據(jù)競爭秩序的規(guī)范。當(dāng)然，基于“互聯(lián)網(wǎng)專條”應(yīng)有存在破壞或繞開數(shù)據(jù)生產(chǎn)者或控制者所采取的技術(shù)措施的行為，故如被告并未存在此種行為（如僅使用他人已公開數(shù)據(jù)），則對該種行為可考慮適用“原則條款”調(diào)整。

　　02平臺數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的認(rèn)定

　　當(dāng)原告援引著作權(quán)法、商標(biāo)權(quán)法等其他知識產(chǎn)權(quán)部門法尋求保護(hù)時，其需依法享有權(quán)利基礎(chǔ)，并據(jù)此作為請求權(quán)基礎(chǔ)；反不正當(dāng)競爭法雖系調(diào)整行為的法律而非權(quán)利法，但并不意味著原告可以無權(quán)利基礎(chǔ)提起訴訟。因此，判斷數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬，即原告是否對其主張的平臺數(shù)據(jù)享有經(jīng)營利益，仍是適用該法調(diào)整數(shù)據(jù)競爭行為的前提性要件。

　　（一）數(shù)據(jù)生產(chǎn)者對平臺數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的影響

　　從數(shù)據(jù)的形成過程來看，用戶信息、微博內(nèi)容等平臺數(shù)據(jù)均是由作為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的用戶直接生產(chǎn)，但其所生產(chǎn)的數(shù)據(jù)是零散的個人數(shù)據(jù)。而在當(dāng)前的數(shù)據(jù)競爭糾紛中，數(shù)據(jù)控制者所主張的數(shù)據(jù)一般是平臺的整體數(shù)據(jù)，即其在數(shù)據(jù)生產(chǎn)者生產(chǎn)的個體數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，投入大量成本整合、梳理出的，并通過頁面布局、帳號內(nèi)容等在內(nèi)的設(shè)計綜合形成并加以運用的數(shù)據(jù)。因此，平臺數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)控制者吸引用戶注冊、使用其平臺產(chǎn)品或服務(wù)的重要因素，亦是推進(jìn)其平臺運營發(fā)展、完善產(chǎn)品服務(wù)、提升用戶體驗的重要來源，是可以為網(wǎng)絡(luò)運營者帶來商業(yè)價值的經(jīng)營資源；數(shù)據(jù)生產(chǎn)者系個人數(shù)據(jù)生產(chǎn)者這一事實不影響網(wǎng)絡(luò)競爭者對其平臺數(shù)據(jù)所享有的權(quán)益。

　　但是，因數(shù)據(jù)往往含有大量與個人信息相關(guān)的數(shù)據(jù)等特點，故在判斷數(shù)據(jù)控制者是否對涉案數(shù)據(jù)享有合法權(quán)益時，還要結(jié)合其他相關(guān)法律進(jìn)行理解。例如，網(wǎng)絡(luò)安全法對網(wǎng)絡(luò)競爭者收集使用網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息進(jìn)行了更加嚴(yán)格的規(guī)定，如果數(shù)據(jù)控制者收集、使用網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息時違反了這些規(guī)定，則可能導(dǎo)致其基于此收集的數(shù)據(jù)并形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品缺乏合法性基礎(chǔ)而不能主張反不正當(dāng)競爭法上的權(quán)益。例如，在淘寶（中國）軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，被告即提出了原告對涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品不享有權(quán)益之抗辯，而法院通過對相關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)品形成過程是否符合網(wǎng)絡(luò)安全法進(jìn)行了詳細(xì)分析，通過審查數(shù)據(jù)控制者收集數(shù)據(jù)時是否提前公開了規(guī)則，是否明示其收集和使用數(shù)據(jù)的目的、方式和范圍，是否經(jīng)過原告明確同意等因素，綜合認(rèn)定原告對其主張的涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有相應(yīng)權(quán)益。

　?。ǘ┯脩魠f(xié)議對數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的影響

　　實踐中平臺用戶協(xié)議約定數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的情況較為常見，即數(shù)據(jù)生產(chǎn)者將其生產(chǎn)是數(shù)據(jù)授權(quán)給數(shù)據(jù)控制者。如本案中，微博平臺的用戶注冊一般需勾選《微博服務(wù)使用協(xié)議》，而根據(jù)該協(xié)議約定，微博平臺運營者對用戶發(fā)布在微博平臺上的內(nèi)容享有獨家權(quán)利并可享有轉(zhuǎn)授權(quán)之權(quán)利；在提供微博服務(wù)過程中可以各種方式投放各種商業(yè)性廣告或其他任何類型的商業(yè)信息并向用戶發(fā)送此類信息；為用戶提供包括信息發(fā)布共享、關(guān)系鏈拓展、平臺應(yīng)用程序等功能、軟件和服務(wù)等。本文認(rèn)為，此類約定作為民事主體為自身權(quán)利義務(wù)安排所自行達(dá)成的協(xié)議，并未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效；故作為數(shù)據(jù)控制者的平臺與用戶基于用戶協(xié)議對平臺數(shù)據(jù)權(quán)益歸屬的約定亦為有效。

　　在數(shù)據(jù)競爭糾紛中，被告往往會提出用戶協(xié)議系格式條款而無效的抗辯。對此，根據(jù)合同法，格式條款的認(rèn)定有其特殊要件，如提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款等。但在不正當(dāng)競爭糾紛中，用戶作為用戶協(xié)議的當(dāng)事人一方，并未加入訴訟，故查明與上述要件相關(guān)的事實難以實現(xiàn)。此外，在用戶未加入不正當(dāng)競爭糾紛的情形下，如對用戶協(xié)議的效力進(jìn)行否定，亦將有損協(xié)議雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利甚至實體權(quán)利（如用戶通過讓渡數(shù)據(jù)權(quán)利而獲得相應(yīng)收益，如用戶協(xié)議效力被否定則其所獲收益面臨返還等后果）。因此，本文認(rèn)為，不宜在不正當(dāng)競爭糾紛中評價用戶（數(shù)據(jù)生產(chǎn)者）和原告（數(shù)據(jù)控制者）之間的用戶協(xié)議效力，被告提出的用戶協(xié)議無效之抗辯亦難以成立。

　　03數(shù)據(jù)競爭行為的正當(dāng)性判斷

　　實踐中，數(shù)據(jù)競爭糾紛的被訴行為通常為數(shù)據(jù)抓取和使用兩類。在判斷被訴行為是否正當(dāng)時，應(yīng)從涉案數(shù)據(jù)的類型，以及被訴行為的具體表現(xiàn)兩方面進(jìn)行考量。

　　（一）涉案數(shù)據(jù)的類型

　　從數(shù)據(jù)類型來看，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者常以“前端數(shù)據(jù)”和“公開數(shù)據(jù)”來區(qū)分其平臺中的數(shù)據(jù)類型，但對于該種區(qū)分方式下對數(shù)據(jù)的理解和定義尚無統(tǒng)一意見，而且從技術(shù)角度看這種區(qū)分方式或可能存在范圍重疊，或可能存在分類不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}。因此從規(guī)范層面，對數(shù)據(jù)進(jìn)行“公開數(shù)據(jù)”和“非公開數(shù)據(jù)”的概念區(qū)分更能體現(xiàn)法律意義。

　　在此種類型區(qū)分下，一般而言，對于數(shù)據(jù)控制者未設(shè)訪問權(quán)限，無需任何身份認(rèn)證或用戶登錄即可查看到的數(shù)據(jù)就屬于公開數(shù)據(jù)；而對于數(shù)據(jù)控制者通過登錄規(guī)則或其他技術(shù)措施設(shè)置訪問權(quán)限才可以查看的數(shù)據(jù)應(yīng)為其非公開數(shù)據(jù)。

　　（二）被訴行為的表現(xiàn)

　　對于非公開數(shù)據(jù)來說，其系數(shù)據(jù)控制者采取一定技術(shù)措施而設(shè)定獲取權(quán)限，在不存在合作或授權(quán)的情況下數(shù)據(jù)使用者抓取該種數(shù)據(jù)的手段顯然只能利用技術(shù)手段破壞或繞開數(shù)據(jù)控制者采取的訪問權(quán)限，顯然具有不當(dāng)性。因抓取行為本身即不正當(dāng)，故對于非公開數(shù)據(jù)的后續(xù)使用亦難謂正當(dāng)。

　　而對于公開數(shù)據(jù)的抓取和使用行為的正當(dāng)性判斷，則需要根據(jù)以下具體情形進(jìn)行綜合認(rèn)定。

　　1.抓取但未使用

　　對于數(shù)據(jù)控制者平臺中的公開數(shù)據(jù)，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)據(jù)的可集成、可交互之特點，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)，否則將可能阻礙以公益研究或其他有益用途為目的的數(shù)據(jù)運用，有違互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通之精神。因此對于公開數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性，主要看被告對于公開數(shù)據(jù)的抓取是否符合法定義務(wù)和行業(yè)規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中如數(shù)據(jù)使用者通過合法正當(dāng)途徑，例如手工記錄整理、使用遵守通用技術(shù)規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)自動抓取相關(guān)數(shù)據(jù)，則其抓取數(shù)據(jù)的行為應(yīng)屬正當(dāng)。

　　但是對公開數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取但未使用的行為并非均屬正當(dāng)。例如，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了能夠在搜索引擎中得到展示，一般會開放自身網(wǎng)頁中的數(shù)據(jù)供搜索引擎服務(wù)提供者等網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取。但也有部分網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了防止數(shù)據(jù)抓取行為給其產(chǎn)品或服務(wù)造成市場替代效果、服務(wù)器負(fù)擔(dān)加重、用戶協(xié)議履行落空等負(fù)面影響，會通過設(shè)置其網(wǎng)頁Robots協(xié)議而拒絕部分或全部爬蟲對其數(shù)據(jù)的抓取。此時，雖然作為數(shù)據(jù)控制者的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對其掌控的數(shù)據(jù)設(shè)置了一定抓取障礙，但從數(shù)據(jù)分類角度來說，因Robots協(xié)議缺乏規(guī)范效力，一定程度上屬于“君子協(xié)議”，故對于該部分不允許抓取的數(shù)據(jù)而言，亦屬于未設(shè)定特殊訪問規(guī)則，打開其網(wǎng)頁即可直接抓取的公開數(shù)據(jù)。此種情況下，因網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對其網(wǎng)頁設(shè)置的Robots協(xié)議通常會被認(rèn)定合理，故如第三方未遵守Robots協(xié)議設(shè)定的限制抓取大量此種公開數(shù)據(jù)，即便其未使用該數(shù)據(jù)，也可能因該抓取影響了他人數(shù)據(jù)安全等經(jīng)營利益而具有不當(dāng)性。

　　2.抓取后直接使用或進(jìn)行簡單加工后的使用

　　對于通過合法途徑獲得的公開數(shù)據(jù)，對其的抓取和使用行為是否正當(dāng)，可以從對數(shù)據(jù)控制者用戶協(xié)議的履行及數(shù)據(jù)獨家權(quán)益受到的影響、數(shù)據(jù)安全的投入及回報、數(shù)據(jù)展示規(guī)則的完整性、是否對原平臺構(gòu)成實質(zhì)性替代、對原平臺基于數(shù)據(jù)權(quán)益可產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收益的影響等角度，對涉案行為是否妨礙、破壞了他人平臺的正常運營進(jìn)行認(rèn)定，從而對涉案行為正當(dāng)與否進(jìn)行判斷。如大量抓取數(shù)據(jù)控制者經(jīng)過長期經(jīng)營、積累而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)競爭資源，并對相應(yīng)數(shù)據(jù)直接復(fù)制、使用，則雖被抓取的數(shù)據(jù)系公開數(shù)據(jù)，被告對數(shù)據(jù)的利用也超過了必要限度和合理范圍的，亦屬不當(dāng)。

　　實踐中，抓取公開數(shù)據(jù)并直接使用的情形較為少見，相反地，數(shù)據(jù)使用者抓取他人公開數(shù)據(jù)后會結(jié)合自身提供的服務(wù)類型和特點，對其從數(shù)據(jù)控制者處獲得的數(shù)據(jù)進(jìn)行一定程度的篩選、整合，進(jìn)而在其平臺中對外展示和使用。例如，搜索引擎服務(wù)提供商所使用的垂直搜索即是針對某一行業(yè)在特定范圍內(nèi)進(jìn)行的搜索，并經(jīng)挖掘和整合，以某種特定形式將結(jié)果向用戶反饋。從技術(shù)特征和行為本質(zhì)來看，該種行為方式亦為向用戶展示來源于數(shù)據(jù)控制者掌控的數(shù)據(jù)，但在未進(jìn)行深度提煉的情況下與抓取并直接使用的方式差異不大。因此，對于此種抓取公開數(shù)據(jù)并進(jìn)行適當(dāng)加工后使用的行為，仍應(yīng)限定在合理范圍內(nèi)，遵循“最少、必要”原則，以避免對數(shù)據(jù)控制者產(chǎn)生同質(zhì)、替代。

　　3.抓取后經(jīng)過二次加工并形成新數(shù)據(jù)產(chǎn)品后使用

　　數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)和市場應(yīng)用是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)模式之一；例如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通常會通過對用戶消費數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，預(yù)測用戶偏好，從而改善其產(chǎn)品和服務(wù)。如數(shù)據(jù)使用者通過合法途徑抓取公開數(shù)據(jù)，并將所抓取的數(shù)據(jù)進(jìn)行深層地篩選、清洗、編輯、整合而形成新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品；則雖相關(guān)原始數(shù)據(jù)來源于數(shù)據(jù)控制者，但最終形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品系經(jīng)過數(shù)據(jù)使用者創(chuàng)造性投入，并已脫離原數(shù)據(jù)形態(tài)，從抓取手段和使用方式上均為正當(dāng)，亦有助于改善消費者的用戶體驗，不宜被認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如在HiQ訴LinkedIn案中，HiQ作為一家數(shù)據(jù)分析公司，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取LinkedIn用戶公開檔案信息，并對收集到的數(shù)據(jù)進(jìn)行處理分析，形成個性化職業(yè)建議等數(shù)據(jù)產(chǎn)品對外銷售，美國法院即提出，大量公開信息的價值和效用有賴于對數(shù)據(jù)的查找、收集、整理和分析，從公共利益考慮HiQ的商業(yè)模式和立場更為可取，同時綜合LinkedIn限制抓取行為對數(shù)據(jù)分析市場競爭者競爭優(yōu)勢的影響和對數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)角度角度，作出禁止LinkedIn對HiQ采取反抓取措施技術(shù)的裁判。

　　（三）其他需注意問題

　　在判斷數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)性時，還要區(qū)分技術(shù)、商業(yè)模式本身，以及通過新技術(shù)或基于新商業(yè)模式實施的競爭行為。

　　數(shù)據(jù)競爭行為常常與技術(shù)創(chuàng)新相聯(lián)系，誠然，在網(wǎng)絡(luò)競爭環(huán)境之下，為了更加高效、全面地抓取數(shù)據(jù)確實會激發(fā)技術(shù)創(chuàng)新，但技術(shù)本身的創(chuàng)新性并不當(dāng)然意味著依托于該種創(chuàng)新技術(shù)下的行為均是合法正當(dāng)?shù)摹Ｕ绫景钢酗堄袮pp抓取微博信息的方式必然用到了與此前不同的數(shù)據(jù)抓取技術(shù)，但技術(shù)本身僅是載體，不能據(jù)此否定利用該種技術(shù)破壞微博平臺技術(shù)措施而實施的涉案行為之不正當(dāng)性。

　　此外，新商業(yè)模式的運行和基于商業(yè)模式下所進(jìn)行的行為的正當(dāng)性之間亦無必然對應(yīng)關(guān)系。一般而言，新商業(yè)模式通常會伴隨著一定的價值增量，如本案中飯友App的商業(yè)模式是整合明星微博信息并向粉絲提供，該種商業(yè)模式本身系正當(dāng)，且通過信息匯集降低了粉絲自行搜索的成本。但一方面，復(fù)娛公司可以選擇通過獲得新浪公司授權(quán)等合法方式獲取微博平臺數(shù)據(jù)從而實現(xiàn)其商業(yè)模式的正當(dāng)運營；另一方面，新商業(yè)模式的價值增量如未推動用戶的整體福利，或有明顯提升社會公共利益等體現(xiàn)，相反地，僅系對個體市場主體或若干消費者存在價值增量，則此種價值增量有限甚至從長遠(yuǎn)看可能有損用戶福利，此時，該種商業(yè)模式下的行為亦難謂正當(dāng)。

　　因此，在判斷被訴行為是否正當(dāng)時，雖要結(jié)合數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、數(shù)據(jù)控制者以及數(shù)據(jù)使用者三方因素進(jìn)行充分考量，但被訴行為本身始終是在判斷其是否正當(dāng)首要考慮因素，而不能因為被告采取的技術(shù)屬于創(chuàng)新性技術(shù)或開發(fā)的商業(yè)模式符合時代發(fā)展，即允許其以此為由侵害他人合法權(quán)益。

　　當(dāng)前數(shù)據(jù)權(quán)益立法的相對滯后，使得數(shù)據(jù)保護(hù)路徑的選擇存在困境，也與數(shù)據(jù)價值的逐漸凸顯存在矛盾。司法應(yīng)有所作為，在現(xiàn)有法律框架下依法為數(shù)據(jù)提供相應(yīng)保護(hù)，既及時回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)保護(hù)需求，也為當(dāng)前尚不規(guī)范的數(shù)據(jù)競爭行為劃定相應(yīng)邊界，進(jìn)而規(guī)范相關(guān)市場中的數(shù)據(jù)競爭秩序。