作者：

　　戴姣 浦東法院自由貿(mào)易區(qū)法庭法官

　　萬浩 浦東法院自由貿(mào)易區(qū)法庭法官助理

　　裁判要旨

　　意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償系當(dāng)事人意思自治形成的合同約款。侵權(quán)發(fā)生后，若權(quán)利人提起合同之訴，該約定應(yīng)定性為違約金。違約方以意定賠償金額過高為由主張調(diào)減，法院一般應(yīng)當(dāng)認定違約方構(gòu)成“惡意違約”，不予調(diào)減；若違約方確有證據(jù)證明非惡意，則應(yīng)基于超過“侵權(quán)造成之財產(chǎn)和非財產(chǎn)性損失”的百分之三十認定意定賠償金額是否過分過高；若確屬過分高于，則可審慎酌減。

　　案情

　　原告：上海某貿(mào)易有限公司。

　　被告：金某、青島某高新材料有限公司。

　　2007年6月至2011年12月間，被告金某就職于原告上海某貿(mào)易有限公司，擔(dān)任高管。2010年11月，被告金某與其他三位案外人共同商議設(shè)立青島某高新材料有限公司，并以他人代持股的方式持有青島某高新材料有限公司40%的股份。被告金某負責(zé)青島某高新材料有限公司的全面經(jīng)營。青島某高新材料有限公司設(shè)立以后，被告金某違反與上海某貿(mào)易有限公司簽訂的保密條款，利用獲取、掌握的上海某貿(mào)易有限公司的9項技術(shù)配方及工藝，由青島某高新材料有限公司生產(chǎn)、銷售9個型號侵權(quán)產(chǎn)品，為此上海某貿(mào)易有限公司以兩被告侵害商業(yè)秘密為由訴至山東省青島市中級人民法院。

　　在案件審理過程中，原告上海某貿(mào)易有限公司及案外人作為甲方，與兩被告作為乙方于2015年7月31日簽署有關(guān)協(xié)議，乙方承諾不披露、不使用（亦不允許他人使用）甲方研發(fā)和擁有的商業(yè)秘密信息，并停止生產(chǎn)和銷售與上述產(chǎn)品使用相同（或?qū)嵸|(zhì)性相似）生產(chǎn)技術(shù)生產(chǎn)但使用其他名稱的消泡劑類產(chǎn)品。若乙方違反本協(xié)議上述任一承諾和約定，則應(yīng)向甲方承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任，賠償金額為1,000萬元。協(xié)議書由上海某貿(mào)易有限公司及被告金某、青島某高新材料有限公司分別蓋章、簽字。

　　2022年3月7日，上海市人民檢察院第三分院以滬檢三分刑訴〔2022〕18號起訴書指控被告單位青島某高新材料有限公司、被告人金某及其他三位被告人姜某、宮某、孫某犯侵犯商業(yè)秘密罪，向上海市第三中級人民法院提起公訴。上海市第三中級人民法院經(jīng)審理認定，2021年4月，金某通過虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、廠房出租等方式繼續(xù)實際控制青島某高新材料有限公司生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，并由青島某高新材料有限公司及關(guān)聯(lián)公司對外銷售。經(jīng)鑒定，上海某貿(mào)易有限公司9項技術(shù)配方與青島某高新材料有限公司產(chǎn)品配方構(gòu)成實質(zhì)相同，兩者產(chǎn)品的成分高度一致，屬于同一種有機硅化合物。經(jīng)審計，2015年4月至2021年4月，青島某高新材料有限公司生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品銷售獲利數(shù)額為889萬余元。一審宣判前，被告人金某、姜某、宮某、孫某分別向被害單位上海某貿(mào)易有限公司賠償經(jīng)濟損失10萬元、300萬元、130萬元、130萬元。上海市第三中級人民法院認為被告青島某高新材料有限公司及其直接負責(zé)的主管人員金某、其他直接責(zé)任人員違反上海某貿(mào)易有限公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，非法獲取、使用其掌握的商業(yè)秘密，造成特別嚴重后果，其行為均已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，依法應(yīng)予懲處。故于2023年2月20日作出（2022）滬03刑初23號刑事判決，該判決現(xiàn)已生效。

　　上海某貿(mào)易有限公司訴稱：原告與被告金某、青島某高新材料有限公司于2015年7月31日簽署《和解協(xié)議書》等，約定：兩被告不得披露、使用（或允許他人使用）原告研發(fā)和擁有的包括Sag622產(chǎn)品在內(nèi)的生產(chǎn)技術(shù)秘密等商業(yè)秘密信息；若被告金某或青島某高新材料有限公司違反前述任一承諾和約定，則應(yīng)向原告承擔(dān)違約賠償責(zé)任，賠償金額為1,000萬元。然而，兩被告此后并未按約履行協(xié)議約定的義務(wù)，且兩被告侵犯原告商業(yè)秘密一案已由上海市第三中級人民法院依法審理。兩被告的違約行為嚴重侵犯了原告的合法權(quán)益。請求法院判令被告金某、青島某高新材料有限公司共同賠償原告人民幣2,000萬。

　　被告金某辯稱：上海某貿(mào)易有限公司訴請賠償違約金2,000萬元過高，依據(jù)調(diào)解協(xié)議的約定，違約金為1,000萬元，民法典規(guī)定違約金約定過高的，當(dāng)事人可以請求法院調(diào)減，在上海某貿(mào)易有限公司提供的刑事法律文書中，上海某貿(mào)易有限公司的實際損失僅僅為889萬元，且刑事案件中的被告人還需要退賠，在被告人退賠后，上海某貿(mào)易有限公司的損失得到了彌補，因此請求法院對違約金予以調(diào)整。

　　審判

　　上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：因兩被告違反協(xié)議書約定，再次侵害原告商業(yè)秘密的事實已經(jīng)由（2022）滬03刑初23號刑事判決書所認定，故本案的爭議焦點為被告金某以協(xié)議約定的違約金過高，且上海某貿(mào)易有限公司的損失已經(jīng)在刑事案件審理過程中得到部分賠償為由要求法院調(diào)整違約金，是否應(yīng)予支持。本院論述如下。

　　第一，違約金是否調(diào)整應(yīng)考慮商事主體的意思自治。

　　《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第一款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金的權(quán)利。原、被告雙方同為商事主體，基于商業(yè)考量，在《調(diào)解協(xié)議書》中確定以1,000萬元作為違約金標(biāo)準，是在意思自治基礎(chǔ)下作出的真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，合法有效，本院予以尊重。協(xié)議雙方均應(yīng)恪守協(xié)議約定，履行各自的義務(wù)。

　　第二，違約金是否調(diào)整應(yīng)考慮雙方利益是否嚴重失衡。

　　《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款[1]，體現(xiàn)的是人民法院可以對不合理的違約金數(shù)額進行調(diào)整，以維護民法的公平和誠實信用原則，避免出現(xiàn)以合同意志自由為名導(dǎo)致合同雙方出現(xiàn)嚴重的利益失衡。因此，違約金是否過高、是否需要酌減應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及損害后果等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

　　首先，從協(xié)議的內(nèi)容來看，兩被告在調(diào)解協(xié)議中的主要義務(wù)為不再侵犯商業(yè)秘密，承擔(dān)的是消極義務(wù)，即只要不主動作為則不會產(chǎn)生違約責(zé)任。即便雙方未簽署調(diào)解協(xié)議對該消極義務(wù)作出約定，兩被告也不應(yīng)再實施該類侵權(quán)行為，因此調(diào)解協(xié)議并未苛加兩被告過重的義務(wù)。

　　其次，從協(xié)議的履行來看，本案系爭調(diào)解協(xié)議簽署于2015年7月，上海市第三中級人民認定被告的侵害時間為2015年4月至2021年4月。由此可知，兩被告在簽署調(diào)解協(xié)議以后，自始至終并未按照協(xié)議履行義務(wù)。

　　再次，從違約方過錯程度來看，兩被告與原告發(fā)生紛爭后在訴訟過程中達成調(diào)解協(xié)議承諾不再侵害上海某貿(mào)易有限公司的商業(yè)秘密，但卻違反調(diào)解協(xié)議書約定，再次實施侵害行為，主觀惡意明顯，有悖誠實信用。

　　最后，從損害后果來看，經(jīng)過審計，法院認定2015年4月至2021年4月間，被告侵權(quán)產(chǎn)品因銷售獲利數(shù)額為889萬余元。即便僅以青島某高新材料有限公司銷售獲利數(shù)額計算，兩被告的違約行為也已經(jīng)給上海某貿(mào)易有限公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。在刑事案件的審理過程中，青島某高新材料有限公司并未賠償上海某貿(mào)易有限公司的經(jīng)濟損失，被告金某也僅賠償了上海某貿(mào)易有限公司10萬元，兩被告并未積極賠償上海某貿(mào)易有限公司的損失。

　　第三，違約金是否調(diào)整應(yīng)考慮違約金的懲罰性質(zhì)。

　　一般認為，違約金制度系以賠償守約方的損失為主要功能，并不旨在嚴厲懲罰違約方，但在賠償性違約金之外，實踐中亦認可懲罰性違約金。最高人民法院公布的第166號指導(dǎo)案例“北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司訴北京城建重工有限公司合同糾紛案”中，生效判決認為違約方就債務(wù)清償與守約方達成和解協(xié)議，約定由守約方解除財產(chǎn)保全措施，在守約方依約申請人民法院解除了保全措施后，違約方違反誠實信用原則不履行和解協(xié)議時，雙方約定的違約金具有懲罰性，違約方以違約金過高要求減少的，人民法院不予支持。本案原、被告同樣是在訴訟過程中達成和解，兩被告無論是主觀過錯，還是違約程度，更甚于該指導(dǎo)案例，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，本案原、被告約定的違約金更亦認定具有懲罰性質(zhì)。懲罰性違約金的設(shè)定本身具有懲罰違約方的目的，如僅以守約方的損失為依據(jù)，即對違約金進行酌減，則難以達到違約金設(shè)定的目的。

　　第四，違約金是否調(diào)整應(yīng)考慮對侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的懲罰。

　　《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條[2]和《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l[3]規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。本案兩被告在與上海某貿(mào)易有限公司因知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解以后，再次違反調(diào)解協(xié)議的約定施行相同的侵權(quán)行為，且持續(xù)時間長、損害后果嚴重，可以認定為情節(jié)嚴重。上海某貿(mào)易有限公司雖然以違約作為請求權(quán)基礎(chǔ)，并未主張懲罰性賠償，但兩被告故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，且情節(jié)嚴重可以作為是否調(diào)整違約金的重要考量因素。

　　綜上，本院認為上海某貿(mào)易有限公司與兩被告在協(xié)議中約定，如果兩被告違反約定則應(yīng)賠償上海某貿(mào)易有限公司違約金1,000萬元，符合法律規(guī)定，金額尚屬合理，本院予以支持。上海某貿(mào)易有限公司以兩被告存在兩個違約行為，應(yīng)賠償2,000萬元的意見，無事實和法律依據(jù)，本院不予采納；被告金某抗辯違約金過高，要求調(diào)整的意見，本院亦不予采納。

　　據(jù)此，上海市浦東新區(qū)人民法院于2023年3月24日作出判決，判決：被告金某、青島某高新材料有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償原告上海某貿(mào)易有限公司違約金1,000萬元。

　　宣判后，被告不服提起上訴，上海市第一中級人民法院于2023年07月28日作出二審判決，駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償系基于當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，在知識產(chǎn)權(quán)許可合作或侵權(quán)的和解磋商等場景下，具有廣泛應(yīng)用。權(quán)利人通過約定較高的賠償金額，防止?jié)撛诘那謾?quán)行為或侵權(quán)程度的惡化。若相關(guān)侵權(quán)事實發(fā)生，則權(quán)利競合發(fā)生，權(quán)利人即可提起侵權(quán)之訴，亦可提起合同之訴。

　　若權(quán)利人以合同約定為請求權(quán)基礎(chǔ)，法院則需回歸合同法理論予以判定。此時若違約方以賠償金額過高為由要求法院依法酌減。法院需厘清三個問題。其一，可否基于意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償提起合同之訴；其二，具體案件中當(dāng)事人約定的賠償金額是否具有懲罰性；其三，若確具有懲罰性，能否得到支持。

　　一、權(quán)利人可基于意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償提起合同之訴

　　意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相對人基于意思表示一致達成的，若發(fā)生約定的特定侵權(quán)情形（如相對人再次侵權(quán)、在許可關(guān)系終止后發(fā)生侵權(quán)等），需支付的具有懲罰功能的一定數(shù)額的金錢或其他給付。因其系對于未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為的損害賠償額之約定，故不可避免的將和侵權(quán)認定發(fā)生沖突。因此，首先需要理清意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償場景下，侵權(quán)和違約概念的關(guān)系。

　?。ㄒ唬?quán)利人基于侵權(quán)事實可自由選擇主張侵權(quán)或違約責(zé)任

　　由上可知，意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償系當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上形成的合同內(nèi)容。當(dāng)合同約定的侵權(quán)事實發(fā)生時，權(quán)利人基于事前達成的意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償之約定，維權(quán)路徑的選擇自由得以擴大。此時，侵權(quán)人之行為即符合知識產(chǎn)權(quán)法侵權(quán)的基本要件，亦符合合同法規(guī)定之違約情形。也即，侵權(quán)人亦是違約人。故發(fā)生權(quán)利競合，權(quán)利人得選擇依契約債務(wù)不履行規(guī)定，或侵權(quán)行為規(guī)定，請求損害賠償。[4]當(dāng)然，亦有學(xué)者認為，這種事前約定的賠償，系侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任。但本文認為，將其認定為權(quán)利競合情形更為合適。

　　其一，從事實觀之，意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償雖多發(fā)生在當(dāng)事人侵權(quán)和解等場景下，但其并不旨在對已有侵權(quán)事實的損害賠償約定，而系事前對未來侵權(quán)行為的約定。因此就后者而言，其并非對侵權(quán)損害的事后和解，而是事前合同約定；其二，從法律出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法亦認可意定懲罰性賠償?shù)暮贤瑢傩裕纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（簡稱為《專利法》司法解釋（二））第28條之表述即為“權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計算方法”[5]，其“約定”的表述便是對合同屬性之肯定，而“依法”的內(nèi)涵則要求相關(guān)約定需滿足合同法律框架下的有效性等規(guī)定；其三，從當(dāng)事人利益角度出發(fā)，權(quán)利競合給與當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)的自由選擇權(quán)，更有利于充分保障當(dāng)事人的權(quán)利；其四，從保護知識產(chǎn)權(quán)的角度，以合同法路徑審理意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，其適用條件更寬松，有利于加強知識產(chǎn)權(quán)保護力度。相較于侵權(quán)中適用懲罰性賠償需考量法定的侵權(quán)人主觀 “故意”或“惡意”[6]及情節(jié)嚴重的標(biāo)準，合同路徑下的意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)膶徖恚瑒t具有明確書面約定，適用條件相較于懲罰性賠償更加便利，具有簡化舉證的有益效果。[ 7]

　　綜上，就意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人基于權(quán)利競合，選擇進行侵權(quán)或者違約之訴。繼而進一步增強保護知識產(chǎn)權(quán)的力度。

　　（二）合同之訴中意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償應(yīng)定性為違約金

　　當(dāng)權(quán)利人就意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償提起合同之訴時，法院應(yīng)當(dāng)在違約金法律架構(gòu)中處理糾紛。

　　《民法典》第179條規(guī)定了支付違約金系承擔(dān)民事責(zé)任之方式。[8]合同編下的584條則明確釋義，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。[9]觀之意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，其系合同約定，觸發(fā)條件則為合同相對人違反合同約定的“不得為特定侵權(quán)行為”之內(nèi)容。因此其從合同理論觀之，即為一方違約所需支付的一定數(shù)額的金錢或其他給付。故從概念可知，其實質(zhì)即為合同違約金條款。

　　此外，違約金本身即具有補償性違約金和懲罰性違約金的區(qū)分。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》，其65條明確規(guī)定了“惡意違約的當(dāng)事人一方請求減少違約金的，人民法院一般不予支持”[10]，該條在“造成損失的百分之三十”這一“過分高于”的認定標(biāo)準之外，增加了支持違約金的上限，其核心體現(xiàn)的即為違約金的懲罰性功能。而該最新司法解釋則恰好賦予了意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償作為違約金的正當(dāng)性。繼而為法院支持相關(guān)金額給與了法律依據(jù)。

　　由此可知，意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償系基于當(dāng)事人意思自治形成的私的制裁。若權(quán)利人基于侵權(quán)主張侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任時，如《專利法》司法解釋所述，系“在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額”[11]，此時意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償僅作為認定侵權(quán)賠償數(shù)額的一項考量因素予以審理，其本質(zhì)理論仍系侵權(quán)。而在合同之訴的場景下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人轉(zhuǎn)換為合同當(dāng)事人身份，并據(jù)此得請求侵權(quán)人作為合同違約方，此時意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償則需回歸合同編的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)定性為懲罰性違約金?！　?/p>

　　二、基于侵權(quán)的實際損失認定意定知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)膽土P性

　?。ㄒ唬┮舛ǖ馁r償數(shù)額應(yīng)高于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的實際損失

　　在具體的案件審理中，首先需要考量意定的賠償數(shù)額是否確具懲罰性。若約定的數(shù)額并未超出權(quán)利人因違約遭受的損失，自然無需考慮是否酌減。學(xué)界將違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金。所謂補償性違約金，也稱損害賠償額的預(yù)定，是指當(dāng)事人為避免違約后繁瑣的損害賠償額計算而事先對損害賠償額的估算。[12]其系基于填平原則，對預(yù)期損失的事前評估。而懲罰性違約金，則是違約方作出違約行為后，債務(wù)人除需要支付違約金，還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[13]

　　從違約金的上述區(qū)分可知，補償性違約金旨在賠償損失，因此系以事前約定之形式，確定某一違約行為將造成的損害后果，從而徑直以違約金形式實現(xiàn)損害之填平。而懲罰性違約金并不局限于損害賠償，而以高于實際損害的約定內(nèi)容，對債務(wù)人進行施壓，繼而確保債務(wù)人產(chǎn)生內(nèi)心威懾，得以嚴格按照合同履行其義務(wù)。因此亦有學(xué)者認為，懲罰性違約金是施加道德上的“懲罰”，實際上是一種保障。[14]《德國民法典》也承認違約金制度的賠償和保障功能，并基于保障功能賦予懲罰性違約金的正當(dāng)性。[15]由此可知，懲罰性違約金的認定關(guān)鍵在于，其約定內(nèi)容是否高于違約所造成之損害后果。正如英美法系，多以違約金的數(shù)額和違約造成的實際損失數(shù)額進行對比，確定違約金之性質(zhì)。[16]

　　具體到意定知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)膱鼍跋拢謾?quán)人作為債務(wù)人，若違反事前約定，其違約所造成之實際損失如何確定呢？因意定知識產(chǎn)權(quán)賠償之擔(dān)保功能在于，防止侵權(quán)人（也即合同債務(wù)人）發(fā)生特定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)情形。因此，違約所造成之損失和侵權(quán)產(chǎn)生之損失具有了金額上的一致性。此時違約損失轉(zhuǎn)化為，權(quán)利人因侵權(quán)所受損失的認定。若意定的金額確高于權(quán)利人所受損失，則需考慮是否需要酌減。

　　（二）權(quán)利人因特定侵權(quán)行為所受實際損失的認定路徑

　　如何認定權(quán)利人因特定侵權(quán)行為所受實際損失呢？此時，合同違約損失的認定轉(zhuǎn)換為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失的認定。故而，可以基于知識產(chǎn)權(quán)法的賠償數(shù)額認定路徑進行判斷。因此，可以從權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益以及許可使用費的倍數(shù)三方面考量侵權(quán)所造成的實際損失。

　　當(dāng)然，意定知識產(chǎn)權(quán)賠償糾紛發(fā)生的場景，多為再次侵犯知識產(chǎn)權(quán)等特殊情形。故而在認定侵權(quán)損失時，可以結(jié)合前次侵權(quán)的案件審理情況、和解或調(diào)解協(xié)議中對前次侵權(quán)賠償數(shù)額的約定情況、侵權(quán)后續(xù)刑事案件的審理情況等，綜合判斷權(quán)利人所受實際損失。例如在本案中，法院即綜合考慮了和解協(xié)議中約定的前次侵權(quán)的補償款50萬元，刑事案件基于再次侵權(quán)認定的889萬元實際損失等情形，判斷涉案違約金是否具有懲罰性。

　　三、契約自由與契約正義視角下意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹С?/b>

　　（一）意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償基于“惡意違約”應(yīng)當(dāng)予以支持

　　認定有關(guān)約定確屬意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償后，是否應(yīng)獲得支持呢？本文認為，基于《民法典》合同編的司法解釋，對意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償一般予以支持。

　　其一，從契約自由和誠實信用的角度出發(fā)，意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償具有其正當(dāng)性。《民法典》第4條規(guī)定自愿原則，基于民事主體真實意思表示形成的合同當(dāng)然應(yīng)該得到尊重，締約人也應(yīng)誠實的履行合同內(nèi)容；其二，從現(xiàn)行法出發(fā)，《民法典》并未當(dāng)然否定懲罰性違約金的正當(dāng)性?！睹穹ǖ洹返?85條第二款規(guī)定違約金過分高于造成的損失的情形，也需當(dāng)事人請求的前提下，適當(dāng)減少，從文義解釋出發(fā)，現(xiàn)行法并未要求嚴格按照填平規(guī)則，限制違約金必須和實際損失持平。故而懲罰性違約金只要尚未達到“過分高于造成的損失”的標(biāo)準，自然可以獲得支持。而且根據(jù)最新司法解釋，惡意違約情形下，即便過分高于，亦可獲得支持；其三，從司法實踐出發(fā)，懲罰性違約金在最高人民法院公布的第166號指導(dǎo)案例“北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司訴北京城建重工有限公司合同糾紛案”中亦被明確支持，并基于對違約方不誠信行為的懲罰，達到了良好的社會效果；其四，從保護知識產(chǎn)權(quán)的視角出發(fā)，“再次侵權(quán)”等情形系知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)“情節(jié)嚴重”的典型形式。從侵權(quán)看，法院尚可適用一倍至五倍的懲罰性賠償，而合同違約中，相應(yīng)違約金乃侵權(quán)人自愿允諾之金額，自然應(yīng)當(dāng)獲得支持。

　　（二）意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償在契約正義理論下的例外調(diào)整

　　當(dāng)然，意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償并非不能被調(diào)整?；谄跫s正義理論，在例外情形下，得對相關(guān)違約金進行調(diào)整。公平原則普適于整個私法體系與各類私法關(guān)系，合同正義是公平原則在合同法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。[17]《民法典》第585條對于過高違約金之調(diào)整，正是基于合同正義的相關(guān)規(guī)定。故而意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償調(diào)整的核心在于判斷其是否“過分高于造成的損失”?；凇度珖ㄔ贺瀼貙嵤┟穹ǖ涔ぷ鲿h紀要》的精神[18]，需以損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量是否調(diào)整。綜合來說，需分兩步進行審理。

　　1.若構(gòu)成“惡意違約”則應(yīng)直接支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》，惡意違約之情形，即使違約金過分高于，亦可支持。其背后體現(xiàn)的是對威懾不誠信者的立法精神。而在意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)那樾沃?，違約者通常應(yīng)當(dāng)認定為惡意。其一，從意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用場景看，違約方往往有重復(fù)侵權(quán)、侵權(quán)后果惡劣之客觀事實，而事前的合同約定，使得違約者的主觀故意很容易被認定；其二，從違約后果看，違約者往往造成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的后果，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，本就有法定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)規(guī)定，在明知侵權(quán)后果的情形下，仍然違約，其主觀過錯應(yīng)遠高于一般性合同違約；其三，從加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障看，無論法定還是意定懲罰性賠償，其核心要義在于苛以侵權(quán)人更高的賠償責(zé)任，從而減少知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的再次發(fā)生。積極支持意定懲罰性賠償，則可在商事交易中對潛在侵權(quán)人造成威懾性，既有利于再次侵權(quán)的事前防范，又利于事后賠償?shù)目焖僬J定。只有當(dāng)違約方確有證據(jù)證明如合理認為許可關(guān)系尚存續(xù)、知識產(chǎn)權(quán)保護期屆滿等客觀情形存在，方不構(gòu)成“惡意違約”。

　　2.若不構(gòu)成“惡意違約”，則需判斷意定賠償是否“過分高于”并審慎酌減?；凇度珖ㄔ贺瀼貙嵤┟穹ǖ涔ぷ鲿h紀要》，約定的違約金超過根據(jù)民法典第584條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第585條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。在認定違約造成的損失時，需考慮權(quán)利人非財產(chǎn)性損失，在權(quán)利人財產(chǎn)損害的基礎(chǔ)上適當(dāng)上浮認定。知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)，在面臨侵權(quán)時，亦會遭受非財產(chǎn)性損失，例如本案侵犯商業(yè)秘密的同時，亦會有損權(quán)利人商譽。故而此情形認定的損失不能單純以實際損失為基礎(chǔ)，加以判斷。但非財產(chǎn)損失評估困難，故在財產(chǎn)損失的基礎(chǔ)上適當(dāng)增加對其考量，較為合理。若在此基礎(chǔ)上，確系過分高于，則可進行審慎的調(diào)整。

　　通過上述規(guī)則，積極支持當(dāng)事人約定的意定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償實現(xiàn)，能有效保護知識產(chǎn)權(quán)。相比于法定懲罰性賠償，意定賠償可基于“惡意違約”，不局限于法定倍數(shù)的限制；基于“認定不過分高于造成的損失”，可在一般知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)場景下獲得高于實際損失的賠償。從而在事前環(huán)節(jié)防范特定侵權(quán)情形的發(fā)生，落實知識產(chǎn)權(quán)全鏈條的保護，具有重要司法和社會價值。

　　注釋：

　　1.《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

　　2.《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條，故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。

　　3.《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l，對于侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴重的認定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素。被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節(jié)嚴重：（一）因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為；（二）以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)；（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大；（六）侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形。

　　4.參見王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社，第47頁。

　　5.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第28條。

　　6.《著作權(quán)法》第五十四條、《專利法》第七十一條表述為“故意侵犯”，《商標(biāo)法》第六十三條表述為“惡意侵犯”，《反不正當(dāng)競爭法》第十七條表述為“惡意實施”。

　　7.參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第603頁。

　　8.《中華人民共和國民法典》第一百七十九條。

　　9.《中華人民共和國民法典》第五百八十四條。

　　10.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干規(guī)定》第65條。

　　11.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第28條。

　　12.參見王利明：《合同法研究》中國人民大學(xué)出版社2015年版，第701-702頁。

　　13.參見韓世遠：《合同法總論》法律出版社2018年版，第824頁。

　　14.韓強.違約金擔(dān)保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心[J].法學(xué)研究，2015（03）.

　　15.[德]迪特爾· 梅迪庫斯：德國債法總論[M].北京：杜景林、盧堪譯.法律出版社，2004:343.

　　16.參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2021年版，第256頁。

　　17.參見徐海燕：《懲罰性違約金例外酌減制度的解釋與重構(gòu): 契約自由與契約正義的平衡視角》，載于《法學(xué)雜志》2023年第2期。

　　18.《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》第十一條第三款，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。