如上文述，在反不正當競爭的新范式下，裁判者不再依賴于“搭便車”、“不勞而獲”、“損人利己”之類的道德評判，而是依賴于對被訴行為是否“損害競爭秩序”以及是否“損害經(jīng)營者、消費者利益”的判斷。在“損害競爭秩序 → 損害經(jīng)營者利益、消費者利益”的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)中，損害競爭秩序這一要素的判斷更為在先和重要，而競爭秩序的底層架構(gòu)是準入機制、供求機制、價格機制、信息機制、信用機制和創(chuàng)新機制等市場機制，因此不正當競爭行為的非法性應(yīng)該立基于不正當競爭行為對于這些市場機制的破壞。我們可以看到，無論是傳統(tǒng)的不正當競爭行為，還是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新型不正當競爭行為，都對特定市場機制具有破壞性。

　　1.對準入機制的破壞。比如，串通投標、商業(yè)賄賂行為，直接干擾了正常的競爭加入，在幫助串通投標者、行賄者不當獲取商業(yè)機會的同時，破壞了市場準入機制。

　　2.對供求機制的破壞。比如，德國反不正當競爭法上的“妨礙決定自由”、“利用無經(jīng)驗”、“不可期待的煩擾”行為，分別指以不適當方式妨礙消費者或者其他市場參與者決定自由的不正當競爭行為，利用兒童、青少年或外國游客交易經(jīng)驗的缺乏、消費者的輕信、未成年消費者的恐懼心理實施的不正當競爭行為，以及利用電子郵件、傳真、電話等對消費者實施的煩擾行為。再比如，中國《反不正當競爭法》第十條所規(guī)定的非法有獎銷售行為，以及第十二條所規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的強制目標跳轉(zhuǎn)、干擾軟件下載或運行、妨礙提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等行為，這些行為要么從主觀方面干擾市場主體的決策，要么從客觀方面對市場主體制造自由決策的困難，實質(zhì)上都是破壞了正常的供求機制，人為扭曲了供求關(guān)系。

　　3.對價格機制的破壞。比如，在國際競爭法領(lǐng)域，補貼、傾銷行為被認為是干擾市場價格正常形成的不當行為。在我國制定反壟斷法前，傾銷行為也是作為不正當競爭行為看待，在反壟斷法制定后才從反不正當競爭法中刪除這樣一種干擾市場正常定價的行為。當然，補貼、傾銷行為都相當復(fù)雜，是否破壞價格機制，需要在個案中具體分析。此外，商業(yè)賄賂所促成的交易扭曲了真實的交易價格，實質(zhì)上也是破壞價格機制的行為。

　　4.對信息機制的破壞。比如在我國《反不正當競爭法》中所規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，通過虛假和誤導(dǎo)信息實施的商業(yè)詆毀行為，仿冒企業(yè)名稱、產(chǎn)品名稱、包裝裝潢、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等各種商業(yè)標識的仿冒行為，都屬于不正當競爭行為，這些行為要么對參與競爭的供給需求方的信息進行誤導(dǎo)，要么對參與競爭的商品服務(wù)進行誤導(dǎo)，使得消費者、其他市場參與者基于虛假或者容易產(chǎn)生誤導(dǎo)的信息而做出錯誤的決策，破壞了市場正常的信息發(fā)現(xiàn)與流動機制。

　　5.對信用機制的破壞。比如，商業(yè)詆毀行為直接毀壞被詆毀者的信用，仿冒標識行為也往往由于降低被仿冒者商譽而間接破壞被仿冒者的信用，惡意訴訟行為也可能破壞被訴企業(yè)的信用，這些都可以被認為是破壞信用機制的不正當競爭行為。

　　6.對創(chuàng)新機制的破壞。嚴格說來，目前《反不正當競爭法》所列舉的各種不正當競爭行為，對于創(chuàng)新機制的破壞性并不明顯，只是侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為可能妨礙技術(shù)、產(chǎn)品、商業(yè)組織的創(chuàng)新，造成對創(chuàng)新機制的破壞。也許，針對這個問題，更應(yīng)該關(guān)注的不是如何捕捉不正當競爭行為，而是如何充分給予市場創(chuàng)新空間，防止錯誤地將能帶來市場效率提升的技術(shù)、商業(yè)創(chuàng)新行為認定為不正當競爭行為，因為錯誤的執(zhí)法而破壞了創(chuàng)新機制。比如，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的許多新型競爭行為，雖然對現(xiàn)有競爭秩序、競爭格局產(chǎn)生沖擊而損害一部分競爭者的利益，但實質(zhì)上會因為其技術(shù)、商業(yè)上的創(chuàng)新而推動市場整體效率提升，因此一般認為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新型競爭行為持相對寬容的態(tài)度。除了上述提到的情形，還可能存在法律未列舉但實際破壞準入機制、供求機制、價格機制、信息機制、信用機制、創(chuàng)新機制而應(yīng)被認定為不正當競爭的行為，即可以援引《反不正當競爭法》第二條原則性條款予以認定的不正當競爭行為。順便說到，壟斷行為的違法性同樣在于破壞上述市場機制，限制或者排除了競爭。表1簡單地列出不正當競爭行為、壟斷行為對于上述市場機制的破壞。

　　新范式下，我們需要在每個具體案件中判斷被訴行為是否對準入機制、供求機制、價格機制、信息機制、信用機制和創(chuàng)新機制等等市場機制造成破壞，從而判斷被訴行為是否損害競爭秩序。但這些市場機制仍然是抽象的，在每一個具體案件中如何找到這些市場機制的具體存在，是分析被訴行為是否破壞這些市場機制的前提，因此，還需要建立一個分析進路，以幫助我們在每一個案件中可以具體分析評價被訴行為對市場機制的影響，進而再確定對競爭秩序的影響。

　　本文從司法實踐的需要出發(fā)，提出一個“商業(yè)結(jié)構(gòu)—機制影響—利益衡量—綜合定性”的分析進路，并結(jié)合一個實例來說明具體運用。

　?。ㄒ唬吧虡I(yè)結(jié)構(gòu)—機制影響—福利衡量—綜合定性”分析進路在這樣一個分析進路下，我們可以分四個步驟完成對不正當競爭行為的分析定性：第一步，挖掘被訴行為所施加影響的商業(yè)結(jié)構(gòu)，分析商業(yè)結(jié)構(gòu)是否因為被訴行為的影響而產(chǎn)生變化以及產(chǎn)生何種變化；第二步，從商業(yè)結(jié)構(gòu)的變化或非變化里，具體分析評估被訴行為對哪些市場機制產(chǎn)生了何種影響；第三步，從被訴行為對商業(yè)結(jié)構(gòu)和市場機制的影響，分析被訴行為對經(jīng)營者與消費者利益的影響，衡量被訴行為對社會總福利的影響；第四步，綜合被訴行為對社會總福利的影響以及其他需要考量的因素，對被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭作出判斷。

　　1.商業(yè)結(jié)構(gòu)分析。這是指在不正當競爭糾紛中，找出原告主張受被訴行為影響的經(jīng)營活動的市場商業(yè)結(jié)構(gòu)，分析該商業(yè)結(jié)構(gòu)所受到的被訴行為的影響。市場發(fā)展過程中，新技術(shù)、新商業(yè)模式不斷沖擊和改變著商業(yè)結(jié)構(gòu)。在目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，平臺經(jīng)營的商業(yè)模式泛化，各種商業(yè)結(jié)構(gòu)更多呈現(xiàn)多利益主體參與的多邊性特點。以數(shù)據(jù)抓取類糾紛為例，在涉及數(shù)據(jù)采集、加工與利用的市場行為里，一般總是由數(shù)據(jù)提供方、數(shù)據(jù)平臺（數(shù)據(jù)采集與加工者）、數(shù)據(jù)使用方構(gòu)成一個商業(yè)結(jié)構(gòu)，而且數(shù)據(jù)使用方、數(shù)據(jù)提供方的身份可以雙重重合。譬如，在“大眾點評”案件中，大眾點評網(wǎng)是數(shù)據(jù)平臺，網(wǎng)絡(luò)用戶、商家各自既是數(shù)據(jù)提供方又是數(shù)據(jù)使用方；在涉及人事招聘網(wǎng)站的數(shù)據(jù)糾紛中，招聘網(wǎng)站是數(shù)據(jù)平臺，求職者、用工企業(yè)各自既是數(shù)據(jù)提供方又是數(shù)據(jù)使用者。在由數(shù)據(jù)提供方（數(shù)據(jù)使用方）、數(shù)據(jù)平臺、數(shù)據(jù)使用方（數(shù)據(jù)提供方）多方主體構(gòu)成的商業(yè)結(jié)構(gòu)中，數(shù)據(jù)在多方主體之間正向流動、反向流動。在涉及數(shù)據(jù)抓取的這類不正當競爭糾紛中，我們需要分析在被訴行為產(chǎn)生后，既有的圍繞數(shù)據(jù)流動的商業(yè)結(jié)構(gòu)是否因為被訴行為的參與而發(fā)生變化，是否產(chǎn)生新的商業(yè)結(jié)構(gòu)，或者商業(yè)結(jié)構(gòu)不變但數(shù)據(jù)提供方、數(shù)據(jù)使用方、數(shù)據(jù)平臺以及數(shù)據(jù)流動的數(shù)量與質(zhì)量發(fā)生變化。需要特別說明的是，本文提出的“商業(yè)結(jié)構(gòu)”不同于“商業(yè)模式”，是比商業(yè)模式更底層的利益結(jié)構(gòu)與互動關(guān)系。近年來，中國法院的判決已經(jīng)由早期對商業(yè)模式的保護轉(zhuǎn)變到對經(jīng)營者基于合法商業(yè)模式享有的競爭性財產(chǎn)利益的保護，商業(yè)模式的中性性質(zhì)逐漸被認識。[1]本文強調(diào)的是，無論商業(yè)模式還是商業(yè)結(jié)構(gòu)都是中立的，無論基于商業(yè)模式或商業(yè)結(jié)構(gòu)獲得的利益也都是中性的，并不當然具有應(yīng)該給予法律保護的價值，只是在效率分析中供裁判者參考決定是否選擇更有效率的商業(yè)模式或商業(yè)結(jié)構(gòu)。

　　2.市場機制影響評估。這是指在分析被訴行為對既有商業(yè)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，分析被訴行為對支撐商業(yè)結(jié)構(gòu)的具體市場機制的影響，以挖掘、印證被訴行為對商業(yè)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響的內(nèi)在機理。一種既有商業(yè)結(jié)構(gòu)得以正常運行，一種新商業(yè)結(jié)構(gòu)得以建立，都有賴于準入機制、供求機制、價格機制、信息機制、信用機制、創(chuàng)新機制等市場機制的有效支撐。在每一個不正當競爭糾紛中，我們可以具體分析在被訴行為的影響下，商業(yè)結(jié)構(gòu)各方主體的市場準入變得更容易還是更受限，產(chǎn)品或服務(wù)的供求能否自由地進行匹配，市場價格能否通過市場競爭自然生成還是受到扭曲，市場信息能否在各方主體間自由充分地流動，各方主體之間的信用程度因被訴行為提高或是降低，市場創(chuàng)新由于被訴行為得以增加還是減少。在中國，人們對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“強制目標跳轉(zhuǎn)”、“軟件干擾”等行為的不正當性不太有爭議，是因為這兩類行為對準入機制、供求機制產(chǎn)生赤裸裸的直接破壞，而如果允許這兩類行為的蔓延，價格機制、信息機制、信用機制、創(chuàng)新機制都會遭受嚴重的破壞。人們對“惡意不兼容”行為的不正當性持相對謹慎的態(tài)度，是因為市場活動中的“軟件兼容”與“軟件不兼容”都可以構(gòu)成合理而富有效率的商業(yè)結(jié)構(gòu)，譬如蘋果電子產(chǎn)品以“不兼容”為基礎(chǔ)建立起來的商業(yè)結(jié)構(gòu)和商業(yè)生態(tài)，也是富有效率的商業(yè)系統(tǒng)。或許，“惡意不兼容”更適合作為一個反壟斷問題來對待，因為當一個商業(yè)結(jié)構(gòu)本身有合理有效的市場機制支撐，那就需要結(jié)合實施行為人的市場地位以及具體不兼容行為的實施效果來衡量判斷行為的合法性，這就進入反壟斷的分析框架了。

　　3.社會總福利衡量。在分析被訴行為對商業(yè)結(jié)構(gòu)、市場機制的影響后，我們基本可以判斷被訴行為是否損害競爭秩序，但我們還是可以進一步分析被訴行為對于經(jīng)營者利益、消費者利益的影響，最終衡量被訴行為對社會總福利的影響。需要指出的是，首先，我們此時所衡量的經(jīng)營者利益不限于原告、被告作為經(jīng)營者的利益，還包括商業(yè)結(jié)構(gòu)中其他經(jīng)營者的利益，即德國法上“其他市場參與者”的利益。其次，我們在衡量對經(jīng)營者利益、消費者利益的影響時，應(yīng)該是假定允許被訴行為在市場普遍存在，在一個較長周期內(nèi)由于商業(yè)結(jié)構(gòu)變化、市場機制變化而對經(jīng)營者利益、消費者利益的影響，這是一個長期動態(tài)博弈下的利益影響，而不是一個短暫靜態(tài)博弈下的利益影響。換言之，在影響的對象上，全面衡量被訴行為對商業(yè)結(jié)構(gòu)中所有主體的影響；在影響的時間上，動態(tài)衡量被訴行為在較長周期內(nèi)可能產(chǎn)生的影響。在經(jīng)濟學(xué)上，廠商福利和消費者福利的總和構(gòu)成社會總福利，因此基于對被訴行為在較長周期內(nèi)對所有經(jīng)營者、消費者利益影響的評估，可以相對準確地衡量被訴行為對社會總福利的影響。最后也是最為根本的一點，對經(jīng)營者利益的衡量應(yīng)該讓位于對消費者利益的衡量。這是因為，隨著1960/1970年代消費者運動興起，消費者利益不再僅僅是反不正當競爭法保護下的反射利益，當代各國反不正當競爭法紛紛明確地將消費者利益保護作為立法目的，消費者利益保護逐漸成為反不正當競爭法的終極目的，[2]這也符合經(jīng)濟學(xué)上消費者福利最大化即社會總福利最大化的推斷。[3]

　　4.綜合定性。在進行上述三個步驟后，我們在不正當競爭糾紛中可以對被訴行為是否損害市場競爭作出比較清晰的判斷，但還有一些涉及公共利益的情形，即被訴行為可能對公共利益造成損害，但這些公共利益難于具體計算或者不適合計算，比如隱私保護、網(wǎng)絡(luò)安全、通信安全等等。因此，在不正當競爭行為認定中，我們最后可以綜合被訴行為對社會總福利的影響以及被訴行為對公共利益的影響，對被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭作出最終定性。