文｜丁文聯(lián)  金杜律師事務(wù)所高級顧問；上海市法學(xué)會競爭法研究會副會長；本刊專欄作者

　　歷史總是從偶然處切入，而后帶著其偶然的印跡發(fā)展出其必然的邏輯。1900年《巴黎公約》出于實用主義的考慮，而不是出于體系邏輯統(tǒng)一的考慮，將反不正當(dāng)競爭作為知識產(chǎn)權(quán)保護的補充，與知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定在一起,最終成為反不正當(dāng)競爭法的重要淵源【1】。由此，其在很長時期內(nèi)影響著各國反不正當(dāng)競爭的立法模式、法律定位與司法實踐。直到當(dāng)代，《反不正當(dāng)競爭法》獨立于《知識產(chǎn)權(quán)法》的競爭法屬性才在各國立法和司法實踐中逐漸顯現(xiàn)出來【2】。中國《反不正當(dāng)競爭法》立法沿用了《巴黎公約》的立法模式，而且人民法院的審判實踐采取的是由知識產(chǎn)權(quán)法官審理不正當(dāng)競爭糾紛案件的審判分工模式，這在很長時期內(nèi)固化了法官以知識產(chǎn)權(quán)裁判思維審理不正當(dāng)競爭糾紛的思維模式。直到近年來，受到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭糾紛的沖擊，同時應(yīng)國際國內(nèi)反不正當(dāng)競爭立法潮流趨勢的轉(zhuǎn)變，中國法院對不正當(dāng)競爭行為的認定也需要實現(xiàn)由知識產(chǎn)權(quán)法范式（權(quán)利法屬性下的"權(quán)利侵害"范式）到競爭法范式（行為法屬性下的非"權(quán)利侵害"范式）的轉(zhuǎn)變【3】。

　　在這個范式轉(zhuǎn)變中，裁判者雖然仍會考慮被訴行為是否違反商業(yè)道德的主觀評判，但更多轉(zhuǎn)向客觀評判，而且不是判斷被訴行為是否落入原告具體權(quán)利的控制范圍，而是拋開原告具體權(quán)利基礎(chǔ)的預(yù)設(shè)，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的定義【4】，評價被訴行為是否損害競爭秩序，衡量被訴行為對經(jīng)營者、消費者利益的損害。在這個新范式中，裁判者需要厘清"損害競爭秩序"與"損害經(jīng)營者、消費者利益"的關(guān)系，更需要厘清"競爭秩序"的底層架構(gòu)，以確定不正當(dāng)競爭行為認定的分析進路。

　　一、"損害競爭秩序→損害經(jīng)營者、消費者利益"的因果關(guān)系

　　"秩序"一詞，是指有條理（in order）、不混亂（clean and just）的狀態(tài)。秩序本身在價值上是中立的，只要求達到有條理、不混亂的狀態(tài)，可以是自由、公平和富有效率的秩序，也可以是不自由、不公平和低效率的秩序，可以是保護某一社會群體利益的秩序，也可以是損害某一社會群體利益的秩序?！斗床徽?dāng)競爭法》所要保護的"競爭秩序"是否具有價值預(yù)設(shè)呢？從《反不正當(dāng)競爭法》立法目的看，該法第一條規(guī)定"為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法"，可見這部法律所要保護的"競爭秩序"具有價值預(yù)設(shè)，既維護能促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展、促進公平競爭并保護經(jīng)營者、消費者利益的競爭秩序。

　　這種價值預(yù)設(shè)，翻譯成經(jīng)濟學(xué)表述，就是通過保障公平競爭充分發(fā)揮市場功能從而促進社會總福利（廠商福利和消費者福利總和）增加。這種價值預(yù)設(shè)，蘊含在現(xiàn)代各國反不正當(dāng)競爭立法中，但凡市場經(jīng)濟國家，將市場作為配置資源的基本手段，都希望通過反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法的施行來防止"市場失靈"，保護市場功能正常發(fā)揮。在這種語境下，不正當(dāng)競爭行為中的"損害競爭秩序"與"損害經(jīng)營者利益、消費者利益"不是平行的關(guān)系，而應(yīng)該是由損害競爭秩序?qū)е聯(lián)p害經(jīng)營者利益、消費者利益。因為，不存在損害競爭秩序而不損害經(jīng)營者利益、消費者利益的情形，而僅損害經(jīng)營者利益、消費者利益卻不損害競爭秩序的情形則由于不妨礙市場功能發(fā)揮而不具有可責(zé)性。比如，2004年德國新《反不正當(dāng)競爭法》第一條所規(guī)定保護公眾免受"扭曲競爭"傷害的利益，很明顯應(yīng)該理解為由于競爭扭曲而導(dǎo)致公眾利益損害，而不是由于公眾利益損害而導(dǎo)致競爭受到扭曲。

　　基于上述反不正當(dāng)競爭法語境得出的"損害競爭秩序→損害經(jīng)營者利益、消費者利益"這一因果關(guān)系，也可以換一個角度得到解釋。從知識產(chǎn)權(quán)法"權(quán)利中心"到競爭法"行為中心"的范式轉(zhuǎn)變中，裁判的依據(jù)不再是原告的什么具體權(quán)益被侵害，而是被告的行為對市場產(chǎn)生了什么影響。人們意識到，不像一般財產(chǎn)性利益，市場競爭給市場主體帶來的利益不是邊界清晰、歸屬明確、靜止不變的利益，是不能以特定權(quán)利來框定的利益，而只能是通過維護正當(dāng)競爭而獲得的可能性利益。因此，裁判者應(yīng)逐漸擺脫"權(quán)益侵害"的范式，而采用"行為影響"的范式，通過評估被訴行為對市場競爭的影響來確定行為的合法與否，其邏輯只能是"損害競爭秩序→損害經(jīng)營者利益、消費者利益"因果關(guān)系，而不可能是"損害經(jīng)營者利益、消費者利益→損害競爭秩序"因果關(guān)系。舉一個典型例子，無論原告是否有證據(jù)證明其因被告虛假宣傳行為受損，被告的虛假宣傳行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這是因為虛假宣傳這樣一種作弊行為破壞了競爭秩序，如不叫停將可能導(dǎo)致包括原告在內(nèi)所有競爭者、其他市場參與者以及消費者的利益受損。再舉一個極端例子，商業(yè)詆毀看上去似乎應(yīng)該是先損害原告利益再被認為是損害競爭秩序，然而，其實對于因為被訴商業(yè)詆毀行為受到的損失，原告可以通過民法上的名譽權(quán)保護來獲得救濟，在反不正當(dāng)競爭法下評價商業(yè)詆毀行為，本質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是這樣一種作弊行為破壞了競爭秩序，可能損害包括原告在內(nèi)所有競爭者、其他市場參與者以及消費者的利益，因此我們也可以認為，無論商業(yè)詆毀有沒有成功達到詆毀者的目的，無論商業(yè)詆毀是否造成具體損失，商業(yè)詆毀行為本身就構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　歸納起來，在新范式下，"損害競爭秩序→損害經(jīng)營者利益、消費者利益"是不正當(dāng)競爭行為的認定基礎(chǔ)，而經(jīng)營者、消費者在反不正當(dāng)競爭法上的利益不是別的什么利益，只能是因為競爭秩序受保護（競爭不被扭曲）而可能獲得的利益。

　　二、市場機制：競爭秩序的底層架構(gòu)

　　既然，不正當(dāng)競爭行為的違法性在于"損害競爭秩序→損害經(jīng)營者利益、消費者利益"，那么被訴行為損害競爭秩序是裁判者認定不正當(dāng)競爭行為的首要條件，接下來的問題自然是，競爭秩序是一個如此抽象的事物，那么如何認定競爭秩序受到損害？

　　我們可以看到，傳統(tǒng)范式下的道德衡量、利益衡量只是簡單地評判被訴行為在道德上的是非以及其對于經(jīng)營者、消費者利益影響的直觀感受，并不觸及競爭秩序的內(nèi)在邏輯，因此在邏輯上回答不了、證明不了競爭秩序如何受到損害這個問題，為此，我們需要一種全新的分析路徑！

　　毫無疑問，回答這個問題，需要探尋競爭秩序的底層架構(gòu)，將抽象的競爭秩序解構(gòu)為可以分析、可以觀察、可以推演甚至可以實證檢驗的若干維度，籍此確立新范式下反不正當(dāng)競爭案件的分析框架和分析進路。物理世界，無論宏觀世界或微觀世界，其秩序依賴于各物質(zhì)要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系和運行規(guī)律。人類社會的秩序，則依賴于各社會要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系和運行規(guī)律。比如，政治秩序主要取決于各政治力量之間的架構(gòu)和權(quán)力運行機制，法律秩序主要取決于法律規(guī)則制定和實施過程中各種機構(gòu)、程序設(shè)置及其運行機制。競爭秩序的底層架構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是那些影響到競爭如何產(chǎn)生、競爭如何進行的各要素之間的結(jié)構(gòu)和運行機制。循著這條思路往下走，我們可以看到，正是一個市場的各種運行機制構(gòu)筑了這個市場的競爭秩序，比如，市場準(zhǔn)入機制影響到市場競爭的充分程度，市場價格機制影響到市場主體多大程度上受到競爭的約束，市場供求機制影響到競爭在市場主體之間如何傳導(dǎo)……

　　于是，我們的任務(wù)是準(zhǔn)確地找到那些構(gòu)筑一個市場競爭秩序的市場機制，或者說，在整體市場機制中，找到那些對應(yīng)于競爭秩序的構(gòu)成要素。

　　三、構(gòu)筑和影響競爭秩序的市場機制

　　隨著經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展，人們對于經(jīng)濟運行機制的認識越來越充分，亞當(dāng)·斯密發(fā)現(xiàn)的市場機制、凱恩斯發(fā)現(xiàn)的政府機制、科思發(fā)現(xiàn)的企業(yè)機制、布坎南發(fā)現(xiàn)的國家機制與社會機制，都是配置資源的重要方式，這些認識提醒我們相信市場但需擺脫"市場原教旨主義"。然而，不得不承認，在經(jīng)濟學(xué)的通識上，在所有這些機制中，起到基礎(chǔ)作用、根本作用的仍是市場機制，這也可以說是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家需要反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法兩部大法來捍衛(wèi)市場機制的根本原因。

　　在對市場機制的認識中，亞當(dāng)·斯密等人創(chuàng)立的古典經(jīng)濟學(xué)，依賴于人的自利特性和分工配合，發(fā)現(xiàn)市場機制這只"看不見的手"可以實現(xiàn)資源最有效率的配置；庇古、馬歇爾等人創(chuàng)立的新古典經(jīng)濟學(xué)在亞當(dāng)·斯密的基礎(chǔ)上揭開市場機制的黑箱，發(fā)現(xiàn)供求機制、價格機制、競爭機制、激勵機制、風(fēng)險機制是市場機制的主要構(gòu)成部分，運用邊際分析等理論工具來解釋和構(gòu)建市場機制這架巨大而精巧的機器，并且認為市場均衡狀態(tài)下能達到資源配置的最高效率。但在另外一個方向上，熊彼特學(xué)派另辟蹊徑，不是追求市場均衡，而是將"破壞性創(chuàng)新"作為市場發(fā)展的源動力，將創(chuàng)新機制作為市場競爭與市場發(fā)展的最重要機制。公允地說，古典經(jīng)濟學(xué)、新古典經(jīng)濟學(xué)和熊彼特學(xué)派都深刻地揭示了市場運行與發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，綜合起來才會讓我們既深刻又全面地認識市場的內(nèi)在邏輯。對應(yīng)于競爭秩序，我們可以將下列一些市場機制作為構(gòu)建和影響競爭秩序的最重要組成部分。

　　1、準(zhǔn)入機制。是指準(zhǔn)予市場主體進入特定市場、參與競爭的機制，包括由行政管制形成的準(zhǔn)入機制，也包括由自然競爭形成的資源、資金、技術(shù)準(zhǔn)入門檻。一般而言，市場經(jīng)濟越成熟發(fā)達，行政管制的準(zhǔn)入機制越少，自然競爭形成的準(zhǔn)入機制越多。準(zhǔn)入機制，直接影響到參與競爭的市場主體的數(shù)量與品質(zhì)。

　　2、供求機制。是指供需規(guī)律能正常發(fā)揮作用的機制，即在物品價格提高的情形下引起供給增加、需求減少，在物品價格降低的情況下引起需求增加、供給減少。這是市場這架超級計算機調(diào)配市場資源過程中的核心程序，正是由于供需之間的博弈、供給與供給之間的競爭、需求與需求之間的競爭，市場才得以達到動態(tài)均衡，資源才得以得到有效率的配置，避免出現(xiàn)供過于求、供不應(yīng)求的配置失衡。如果供需規(guī)律不能自然地發(fā)揮作用，即使存在市場競爭，市場配置資源的效率也將會大大降低。

　　3、價格機制。是指市場中最重要最敏感的調(diào)節(jié)信號--價格的生成機制與傳導(dǎo)機制，包括價格是否由自由、公平的市場競爭所形成，價格信號是否準(zhǔn)確地反映市場供需信息，價格信號能否充分、準(zhǔn)確地傳導(dǎo)給參與競爭的市場主體。價格機制的扭曲，必然帶來供求錯配與資源錯配。

　　4、信息機制。是指市場中各種信息的匯集與流動機制，除了價格這個最重要信息之外，市場信息還包括關(guān)于物品、供給者、需求者各方面的各種信息，只有這些信息被充分發(fā)現(xiàn)和傳播，才會使得供給者、需求者在物品供需上達成最大程度的精準(zhǔn)匹配；一旦這些信息失真或者不能充分流動，就會阻礙供需精準(zhǔn)匹配，甚而導(dǎo)致錯配。

　　5、信用機制。是指市場交易過程中市場主體通過其信用獲得資源的機制。和即時發(fā)生的交換不一樣，市場主體可以通過經(jīng)市場長期發(fā)展而建立起來的信用體系，利用自己的信用跨期獲得資源。比如，利用信用獲得信貸和其他金融資產(chǎn)，利用信用獲得客戶和潛在交易機會。信用機制遭到破壞，對于市場主體個體而言，會導(dǎo)致融資能力降低和交易機會減少，對于整個市場而言，則會抑制、扼殺了市場的活力，大大降低市場運行的效率。

　　6、創(chuàng)新機制。是指市場主體能夠通過產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新、組織創(chuàng)新、資源創(chuàng)新來進行各種要素創(chuàng)新和要素組合創(chuàng)新的機制。創(chuàng)新機制的存在，意味著市場可以通過創(chuàng)新來打破舊的資源配置均衡，推動建立更有效率的新均衡。創(chuàng)新機制的存在，也意味著競爭秩序、競爭格局可以因為創(chuàng)新而產(chǎn)生更有效率的更新重組。創(chuàng)新機制被破壞，則意味著競爭秩序、競爭格局被固化在缺乏效率的狀態(tài)，失去提高效率的機會。

　　注釋：

　　1 鄭成思，《完善<反不正當(dāng)競爭法>對于知識產(chǎn)權(quán)的保護制度》，《工商行政管理》1998年第22期，第19頁。

　　2 孔祥俊，《論反不正當(dāng)競爭法的新定位》，《中外法學(xué)》2017年第3期，第736至757頁。

　　3 孔祥俊，《<民法總則>新視域下的反不正當(dāng)競爭法》，《比較法研究》2018年第2期，第96至120頁。

　　4 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，"本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為"。