作者：

　　謝佳佳 上海融力天聞律師事務(wù)所

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　　1953年，弗蘭克法官在美國(guó)的“海蘭”案[1]中首次明確提出了“Merchandising Right”的概念。1989年，日本的“光GENJI”[2]案首次出現(xiàn)了“商品化權(quán)”的表述。其后，我國(guó)自日本引進(jìn)該概念[3]，然而，時(shí)至今日，我國(guó)立法領(lǐng)域仍對(duì)商品化權(quán)三緘其口，尚未在明文層面落地該概念。

　　根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（以下簡(jiǎn)稱“WIPO”）于1994年發(fā)布的《角色商品化權(quán)報(bào)告》，角色商品化權(quán)包含虛構(gòu)角色商品化權(quán)及真人角色商品化權(quán)，該分類分別對(duì)應(yīng)著美國(guó)司法實(shí)踐確立的“角色權(quán)（right in character）”與“形象權(quán)（right of publicity）”，前者保護(hù)通過(guò)文字、影視作品等載體塑造的角色，后者則為名人形象的商業(yè)開(kāi)發(fā)保駕護(hù)航。

　　在我國(guó)，因立法缺失，對(duì)商品化權(quán)的討論仍主要集中在理論界。關(guān)于商品化權(quán)的性質(zhì)，理論界眾說(shuō)紛紜，“新型人格權(quán)說(shuō)”[4]“知識(shí)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”[5]“無(wú)形財(cái)產(chǎn)說(shuō)”[6]“商業(yè)利益說(shuō)”不一而足。筆者認(rèn)為商業(yè)利益說(shuō)具有其合理性。正如有學(xué)者所言：商品化權(quán)的實(shí)質(zhì)為“對(duì)顧客吸引力進(jìn)行商業(yè)性開(kāi)發(fā)利用的控制權(quán)”[7]，其性質(zhì)為商業(yè)利益，而該等利益經(jīng)由司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中經(jīng)過(guò)綜合考量之后或可被視為《民法典》第126條規(guī)定的“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”[8]。而從權(quán)利客體的角度來(lái)說(shuō)，理論界對(duì)商品化權(quán)可囊括的內(nèi)容并不限于前述《角色商品化權(quán)報(bào)告》涉及的虛擬角色與真人形象，而是包含任何“能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語(yǔ)言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合”[9]，也就是說(shuō)，若拋開(kāi)真人不談，僅將視角聚焦于作品，任何可體現(xiàn)商業(yè)利益的元素，名稱、形象、場(chǎng)景、設(shè)定等（以下稱“作品元素”），都可能成為商品化權(quán)的客體，本文即以此為前提，以角色商品化權(quán)為核心，討論作品元素在我國(guó)的保護(hù)現(xiàn)狀[10]。

　　一、“兵家必爭(zhēng)之地”——商標(biāo)：爭(zhēng)當(dāng)在先權(quán)益的作品元素

　?。?）榜上有名的知名作品及角色名稱

　　在1977年美國(guó)的“Zacchini案”[11]中，美國(guó)最高法院認(rèn)為商品化權(quán)存在的目的為制止因盜竊商譽(yù)而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。而?dāng)商品化權(quán)遠(yuǎn)渡重洋而來(lái)，最容易凝集商譽(yù)的作品元素——作品及角色名稱，便成為了商品化權(quán)最早依附的權(quán)利客體。

　　2017年1月10日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》發(fā)布，該《規(guī)定》第二十二條（以下簡(jiǎn)稱“17年商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定”）規(guī)定，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持”。該規(guī)定被視作司法解釋層面對(duì)作品及角色名稱商品化權(quán)的認(rèn)可。

　　回溯前述規(guī)定出臺(tái)前的相關(guān)司法實(shí)踐，我們知道該規(guī)定實(shí)際上是對(duì)“知名作品及角色名稱無(wú)法以著作權(quán)成為《商標(biāo)法》項(xiàng)下“在先權(quán)利”與“知名作品及角色名稱保護(hù)需求”二者矛盾的回應(yīng)。

　　一方面，因作品及角色名稱通常由短小的文字組合構(gòu)成，往往無(wú)法達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，進(jìn)而無(wú)法成為著作權(quán)的客體。

　　在上世紀(jì)末與本世紀(jì)初，國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司即就該問(wèn)題先后發(fā)布了《關(guān)于某兒童歌曲標(biāo)題著作權(quán)糾紛給XX市第二中級(jí)人民法院的答復(fù)》[12]及《關(guān)于文學(xué)作品名稱不宜受著作權(quán)法保護(hù)的答復(fù)》[13]，明確表示作品名稱的版權(quán)保護(hù)需以獨(dú)創(chuàng)性為前提。司法實(shí)踐同樣秉承此思路，如在“舌尖上的中國(guó)案”[14]中，法院認(rèn)為：“我國(guó)著作權(quán)法只保護(hù)符合獨(dú)創(chuàng)性要求的勞動(dòng)成果，因此任何勞動(dòng)成果只有同時(shí)符合“獨(dú)立創(chuàng)作”和“具有最低限度的創(chuàng)作性”兩方面的條件才能成為著作權(quán)法意義上的作品。涉案書(shū)名“舌尖上的中國(guó)”系兩個(gè)通用名詞的簡(jiǎn)單組合，且該書(shū)名僅有六個(gè)字，缺乏相應(yīng)的長(zhǎng)度和必要的深度，無(wú)法充分的表達(dá)和反映作者的思想感情或研究成果，無(wú)法體現(xiàn)作者對(duì)此所付出的智力創(chuàng)作性，故該書(shū)名不是我國(guó)著作權(quán)所保護(hù)的作品”?！拔宥浣鸹ò浮盵15]中，法院亦據(jù)此否認(rèn)作品名稱享有著作權(quán)。

　　與作品名稱類似，角色名稱與作品之間亦橫亙著“獨(dú)創(chuàng)性”這座大山。1996年年末，北京市高級(jí)人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》明確答復(fù)：“作品中人物的稱謂是否有著作權(quán)？答：作品必須表達(dá)一定的思想、情感，傳達(dá)一定的信息。簡(jiǎn)單的某一個(gè)人物的稱謂如果沒(méi)有其他材料配合，是難于表達(dá)出什么思想、情感，傳達(dá)出信息的，人們也難于看出它所包含的意義，因此一般情況下不宜作為作品給予保護(hù)?！币虼?，大部分的作品及角色名稱無(wú)法納入著作權(quán)保護(hù)，進(jìn)而無(wú)法成為可以阻卻商標(biāo)注冊(cè)的“在先權(quán)益”。

　　另一方面，司法實(shí)踐領(lǐng)域已就搶注他人知名作品及角色名稱的行為可責(zé)性達(dá)成共識(shí)?！肮ㄌ匕浮盵16]中，法院認(rèn)定：“姚蕻系明知‘哈利?波特’人物角色名稱的知名度和該知名度可能在商業(yè)上產(chǎn)生的較高價(jià)值而申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的，但上述知名度的取得系他人投入大量勞動(dòng)和資本獲得的，故由此帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會(huì)亦應(yīng)由他人享有”?！跋灩P小新案”[17]中，法院亦表示在明確知道相關(guān)作品元素知名度的情況下注冊(cè)商標(biāo)的，具有主觀惡意。但囿于作品名稱及角色名稱相關(guān)權(quán)益并不屬于法定的在先權(quán)利，法院最終只得另辟蹊徑，分別從“有其他不良影響的標(biāo)志”及“以不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉米?cè)”的角度制止該等搶注行為。這種“曲線救國(guó)”的意圖，在“黑子的籃球案”[18]中也由法官明確指出：以其他方式規(guī)制搶注行為，系當(dāng)作品名稱及角色名稱尚不能構(gòu)成法定的在先權(quán)利時(shí)填補(bǔ)對(duì)利益關(guān)系人的保護(hù)空白。

　　而在“邦德007商標(biāo)案”[19]中，法院則首次直面了知名作品及角色名稱保護(hù)的困境，明確表示“作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)”，其后，該裁判思路在“天線寶寶案”[20]及“功夫熊貓案”[21]中被沿襲，并進(jìn)一步發(fā)展：“天線寶寶案”明確闡釋了案涉元素所保護(hù)的原因是“將其作為商標(biāo)使用，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品與知名服務(wù)、電視節(jié)目或者卡通形象具有關(guān)聯(lián)，從而不正當(dāng)?shù)亟栌盟说闹?，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，損害公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序”。而“功夫熊貓案”則首次從司法裁判的角度將商品化權(quán)保護(hù)的法益描述為“權(quán)利人因電影相關(guān)公眾移情作用所獲得的電影發(fā)行以外的商業(yè)價(jià)值與交易機(jī)會(huì)”。

　?。?）一段爭(zhēng)議的結(jié)束，是另一段爭(zhēng)議的開(kāi)端

　　“17年商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定”的發(fā)布使得知名作品名稱及角色名稱搶注行為大大消弭，但其適用仍存在諸多模糊之處，如：其行文方式為列舉式加“等”字的結(jié)構(gòu)，令人不僅疑問(wèn)，除作品及角色名稱外，還有哪些元素可納入在先權(quán)益——被列入“2021年中國(guó)法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件”的“葵花寶典案”[22]即對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了充分的討論。該案歷經(jīng)一審、二審并最終在2021年12月被改判，引起了法律界人士廣泛的討論。

　　該案焦點(diǎn)在于：金庸先生作品中包含的武林秘籍名稱——葵花寶典，是否可作為商品化權(quán)益對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)。一審、二審以“葵花寶典已成為指代從事某一工作或任務(wù)的高級(jí)攻略或手冊(cè)的通用名稱，故其與金庸先生的聯(lián)系被阻斷”以及“保護(hù)作品中虛構(gòu)的作品名稱缺乏在法律上給予其直接保護(hù)的法律依據(jù)”為由，拒絕將葵花寶典納入在先權(quán)益之客體。而在再審判決中，最高院依據(jù)上海零點(diǎn)市場(chǎng)調(diào)查有限公司的調(diào)查報(bào)告認(rèn)定“在公眾認(rèn)知中‘葵花寶典’與金庸及其作品之間仍存在較高關(guān)聯(lián)性”，并明確“雖然‘商品化權(quán)’并非法律規(guī)定的概念，但不能圈于其名稱而徑行得出‘商品化權(quán)’不受我國(guó)法律保護(hù)的結(jié)論”。并根據(jù)考察案涉元素是否符合特定條件的結(jié)果，最終認(rèn)定“葵花寶典”在“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；娛樂(lè)”服務(wù)類別上可享有在先商品化權(quán)益。

　　二、“根正苗紅的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”：在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為擴(kuò)大化的浪潮里拓展版圖

　　以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下稱“反法”）保護(hù)商品化權(quán)符合國(guó)際慣例。早于1996年，WIPO公布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范條款》即已規(guī)定，當(dāng)他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化權(quán)時(shí)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。而我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法司法現(xiàn)狀及趨勢(shì)也為商品化權(quán)保護(hù)發(fā)展提供了空間。

　　1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使消費(fèi)者誤認(rèn)為是該知名商品”（以下簡(jiǎn)稱“93年仿冒條款”）。而2007年，該條款則調(diào)整為：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”（以下簡(jiǎn)稱“17年仿冒條款”）

　?。?）從“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”到“有一定影響的標(biāo)識(shí)”

　　從“93年仿冒條款”我們可知，反法早已介入對(duì)作品名稱的保護(hù)——網(wǎng)劇名稱《萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)想到》[23]、電影名稱《賽車總動(dòng)員》[24]、游戲名稱《斗破蒼穹》[25]，司法實(shí)踐中被認(rèn)定為知名商品特有名稱的作品名稱比比皆是。但“93年仿冒條款”保護(hù)對(duì)象限于“名稱、包裝、裝潢”，作品其他元素往往無(wú)法納入其中。如“《魔獸世界》案”[26]中，法院認(rèn)定“德拉諾”是《魔獸世界》系列游戲中一個(gè)星球的名稱，其既不能指代《魔獸世界》系列游戲，也不能指代《魔獸世界：德拉諾之王》游戲”，故不屬于商品名稱。而“《尋龍?jiān)E之大粽子英雄》案”[27]中，玄霆公司主張“胡八一”等人物名稱、“摸金符”等道具名稱構(gòu)成知名商品特有名稱，亦未獲得支持。

　　至2017年，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》大修，“17年仿冒條款”中除“名稱、包裝、裝潢”外新增了“企業(yè)名稱、姓名”等權(quán)利客體，并以“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為兜底，大大增加了作品元素援引該條進(jìn)行商品化權(quán)保護(hù)的可能性。

　　需要注意的是，“有一定影響的標(biāo)識(shí)”雖未提及“特有”，但22年發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問(wèn)題的解釋》[28]（以下簡(jiǎn)稱“《反法司法解釋》”）第四條明確規(guī)定“有一定影響的標(biāo)識(shí)”需“具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征”，因此，標(biāo)識(shí)具有“特有性”，即標(biāo)識(shí)與商品存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，仍是其受到保護(hù)的前提，其理由正如“小明同學(xué)案”[29]中法官所言：“在公眾中也并不能將‘小明’這一名稱與小明公司建立起一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系的情況下，這一名稱所體現(xiàn)的思想、觀念、創(chuàng)意、風(fēng)格等內(nèi)容及其蘊(yùn)含的商業(yè)機(jī)會(huì)并不應(yīng)為小明公司所獨(dú)占”。

　　那么，前述論述是否意味著不具有特有性的元素使用就不具有可責(zé)性呢？例如，“選取基本相同的演員拍攝相同類型的電影”，再如“使用相同或相似的片名推出方式、推出節(jié)奏、獨(dú)創(chuàng)性的服裝服飾、音樂(lè)、畫(huà)面風(fēng)格”，是否就無(wú)侵權(quán)之虞呢？答案是——看是否有其他情形。在“《人在囧途》案”[30]中，被告就啟用了徐崢為主的基本陣容進(jìn)行了相同類型電影的拍攝，而在“神探狄仁杰案”[31]中則涉及了相似的“片名推出方式、推出節(jié)奏、獨(dú)創(chuàng)性的服裝服飾、音樂(lè)、畫(huà)面風(fēng)格”所營(yíng)造的氛圍，最終兩案法官均表示，前述元素單獨(dú)使用并不構(gòu)成侵權(quán)，但若與其他元素結(jié)合使用，如相似片名、演員造型、主要人物關(guān)系等，則表現(xiàn)了被告“攀附”的意圖，屬于反法規(guī)制的仿冒行為。

　?。?）從“誤認(rèn)為是該知名商品”到“存在特定聯(lián)系”

　　“93年仿冒條款”以“誤認(rèn)為是該知名商品”（即發(fā)生“商品來(lái)源的混淆”）為侵權(quán)要件，而若案涉權(quán)利客體不屬于同一作品類型或同一產(chǎn)業(yè)，則可能被認(rèn)定不存在“商品來(lái)源”誤認(rèn)（即不存在混淆）。如在“《上班這件事》案”[32]中法官認(rèn)為公眾不會(huì)就脫口秀節(jié)目與漫畫(huà)發(fā)生混淆，而在“《凡人修仙傳》案”[33]中，法官則認(rèn)為小說(shuō)與游戲的混淆亦通常不會(huì)發(fā)生，進(jìn)而無(wú)法獲得“93年仿冒條款”的保護(hù)。

　　當(dāng)然，在“17年仿冒條款”出臺(tái)之前，具有前瞻性的司法判例亦不在少數(shù)，其中包括湖南省高院在08年作出的“超級(jí)女聲案”[34]。2003年以來(lái)，素人選秀節(jié)目《超級(jí)女聲》一經(jīng)推出，其影響力便席卷全國(guó)并持續(xù)數(shù)年，時(shí)至今日仍是一代人重要的回憶密碼之一。該案中被告在其生產(chǎn)的衛(wèi)生巾系列產(chǎn)品上使用“超級(jí)女聲”標(biāo)志，從行業(yè)類別的角度，綜藝節(jié)目與衛(wèi)生巾可謂“風(fēng)馬牛不相及”，但法院關(guān)注到：原告應(yīng)享有節(jié)目的巨大影響力而帶來(lái)的“非同行業(yè)商業(yè)利益這種已現(xiàn)實(shí)存在的客觀利益”（雖未明確提及“商品化權(quán)”，但該表述與商品化權(quán)的本質(zhì)暗合），被告的使用行為容易讓公眾認(rèn)為其產(chǎn)品與原告作品存在“許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”，最終法院據(jù)此認(rèn)定被告行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。而該案代表的裁判思路也在《反法司法解釋》第十二條被明文化——引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，包括誤認(rèn)為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。加強(qiáng)保護(hù)商品化權(quán)的傾向也在司法解釋層面得以進(jìn)一步彰顯。

　　三、進(jìn)擊的著作權(quán)法：改編權(quán)的觸角有多遠(yuǎn)

　　2023年4月23日，被稱為“同人作品第一案”的“《此間的少年》案（以下簡(jiǎn)稱“《此間》案”）”[35]宣判，因與一審判決中對(duì)改編權(quán)的認(rèn)定不同，引起了法律界廣泛的討論。在該案中，被告將金庸先生筆下知名人物郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等從武俠世界抽離出來(lái)，暢想了這些人物的大學(xué)生活，寫(xiě)就《此間的少年》。被告作品與權(quán)利作品相似之處主要體現(xiàn)在“人物名稱、部分人物的簡(jiǎn)單性格特征、簡(jiǎn)單人物關(guān)系”上，就此，一審法院認(rèn)為，兩部作品的相似不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，二審法院則認(rèn)為郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個(gè)人物組成的“人物群像”屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。該案二審判決透露的兩個(gè)裁判思路顯現(xiàn)了法院對(duì)作品商品化權(quán)加強(qiáng)保護(hù)的傾向。

　　首先，《此間》案二審法官認(rèn)為在被告“基本沒(méi)有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具體情節(jié)”的前提下，被告對(duì)角色名稱及特征等的使用仍構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，即法院認(rèn)可角色形象可脫離故事情節(jié)獲得保護(hù)。就角色形象是否可單獨(dú)保護(hù)的問(wèn)題，此前的司法實(shí)踐多持否定觀點(diǎn)。如在“《摸金校尉》案”[36]中，法院認(rèn)為“離開(kāi)作品情節(jié)的人物名稱與關(guān)系等要素，因其過(guò)于簡(jiǎn)單，往往難以作為表達(dá)受到著作權(quán)法的保護(hù)”。而在“《六大門(mén)派》案”中法官則認(rèn)定即便在“人物名字、人物之間的相互關(guān)系、情節(jié)概要、細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)相同”的情況下，“現(xiàn)有的《六大門(mén)派》游戲公證內(nèi)容沒(méi)有體現(xiàn)出與《倚天屠龍記》文字作品的相同的故事情節(jié)”，著作權(quán)法意義的改編仍不成立。而《此間》案二審判決實(shí)際上體現(xiàn)出類似美國(guó)判例對(duì)“故事形象”進(jìn)行保護(hù)的傾向。美國(guó)對(duì)角色形象的保護(hù)分為“視覺(jué)形象（visual character）”與“故事形象（story character）”[37]，前者對(duì)應(yīng)我國(guó)美術(shù)作品保護(hù)的內(nèi)容，后者主要是指起源于文字作品，由外貌描寫(xiě)、環(huán)境設(shè)定、情節(jié)推動(dòng)等方式塑造的具有特定性格特征的角色形象。而故事形象是否可受版權(quán)保護(hù)的判斷方式包含“角色分離法（character delineation test）”與“角色即故事（story being told）”[38]?！洞碎g》案中二審法官對(duì)案涉作品角色形象的保護(hù)實(shí)際上是認(rèn)可金庸先生筆下個(gè)性鮮明栩栩如生的角色形象已達(dá)到了故事形象的程度，可脫離情節(jié)獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

　　其次，《此間》案拓展了作品元素組合使用的場(chǎng)景下改編權(quán)的適用空間。《此間》案一個(gè)鮮明的裁判觀點(diǎn)在于提出了“人物群像”的概念。也就是說(shuō)，法官認(rèn)為即便單個(gè)人物的使用不具有可責(zé)性，被告對(duì)“60多個(gè)人物組成的人物群像”的使用仍構(gòu)成了對(duì)原告作品“表達(dá)”的使用。這種認(rèn)定多種非版權(quán)性元素的組合疊加使用構(gòu)成侵權(quán)的案例并不鮮見(jiàn)。在權(quán)利作品同樣是金庸先生作品的“《武俠Q傳》案”[39]、“《大掌門(mén)》案”[40]及“《刀劍如夢(mèng)》案”[41]（以下合稱“武俠游戲案”）中，法院即認(rèn)為被告在其游戲中使用了人物角色、人物關(guān)系、武功及武器等元素，屬于“對(duì)涉案作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的使用，只是這種使用不是一般意義上的整體性或局部性使用，而是將涉案武俠小說(shuō)中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行了截取式、組合式的使用，屬于侵犯著作權(quán)的行為。但若仔細(xì)對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)《此間》案與前述武俠游戲案在案情上的差異還是很明顯的。《此間》描述的故事是完全架空武俠背景的，是一個(gè)完全新的故事，即便完全替換掉所有角色的名稱，故事本身還是成立的。而反觀武俠游戲案，雖然可能不會(huì)出現(xiàn)大段的作品內(nèi)容復(fù)制，但被告通過(guò)游戲角色名稱、角色關(guān)系、關(guān)卡的設(shè)定，實(shí)際上是仍以游戲的方式講述原有的故事。因此，可以說(shuō)《此間》案提供了作品元素組合使用侵權(quán)行為的新范式。

　　注釋：

　　1.Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.

　　2.東京地判平成元年9月27日判時(shí) 1326 號(hào) 137 頁(yè)[光GENJI]。

　　3.鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2007年9月版，第74頁(yè)。

　　4.該觀點(diǎn)認(rèn)為商品化利益是一種新型的人格權(quán)。

　　5.該說(shuō)認(rèn)為，商品化利益屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　6.該說(shuō)認(rèn)為，商品化利益雖在大部分情況下依賴知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但商品化利益實(shí)質(zhì)上是一種進(jìn)行排他商業(yè)利用的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。

　　7.張丹丹、張帆，《商品化權(quán)性質(zhì)的理論之爭(zhēng)及反思》，國(guó)家社科基金項(xiàng)目（07CFX039），刊登于2007年第五期《當(dāng)代法學(xué)》。

　　8.商品化權(quán)表達(dá)為商品化權(quán)益更為準(zhǔn)確，本文依照慣用表達(dá)仍表述為商品化權(quán)。

　　9.楊素娟、杜撅，《商品化權(quán)議》, 刊登于1998年第1期《河北法學(xué)》，第7 4頁(yè)。

　　10.作品元素若滿足顯著性要求的，可申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，本文討論的商品化權(quán)主要討論作品元素因自身包含的商業(yè)利益將如何受到保護(hù)的問(wèn)題，故文本不討論以注冊(cè)商標(biāo)方式保護(hù)作品元素的問(wèn)題。

　　11.Zacchini V. Scripps-HowardBroadcasting Co. 433 U.S.562, 1977.

　　12.權(quán)司[1999]第39號(hào)。

　　13.權(quán)司（2001）65號(hào)。

　　14.（2012）東民初字第09636號(hào)。

　　15.（2003）云高民三終字第16號(hào)。

　　16.(2011)高行終字第670號(hào)。

　　17.(2011)高行終字第1428號(hào)。

　　18.(2015)京知行初字第6058號(hào)。

　　19.(2011)高行終字第374號(hào)。

　　20.(2014)高行(知)終字第2484號(hào)。

　　21.(2015)高行(知)終字第1969號(hào)。

　　22.（2021）最高法行再254號(hào)。

　　23.(2015)海民(知)初字第12859號(hào)。

　　24.(2015)浦民三(知)初字第1896號(hào)。

　　25.（2015）粵知法著民終字第30號(hào)。

　　26.(2016)粵民終1775號(hào)。

　　27.（2018）滬73民終15號(hào)。

　　28.法釋〔2022〕9號(hào)。

　　29.（2016）京73民終1078號(hào)。

　　30.（2015）民三終字第4號(hào)。

　　31.（2011）二中民初字第17448號(hào)。

　　32.（2010）一中民終字第12577號(hào)。

　　33.（2014）浦民三（知）初字第763號(hào)。

　　34.（2008）湘高法民三終字第47號(hào)。

　　35.（2018）粵73民終3169號(hào)。

　　36.（2015）浦民三（知）初字第838號(hào)。

　　37.宋海燕：《娛樂(lè)法》，商務(wù)印書(shū)館 2016年9月版，第98頁(yè)。

　　38.宋海燕：《娛樂(lè)法》，商務(wù)印書(shū)館 2016年9月版，第100頁(yè)。

　　39.（2018）京民終226號(hào)。

　　40.（2021）京73民終1265號(hào)。

　　41.（2017）京0108民初11754號(hào)。

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