文｜龍小寧  廈門大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授、博導(dǎo)；專欄作者

　　       宋    健  江蘇省高級人民法院二級高級法官、全國審判業(yè)務(wù)專家；本刊專欄作者

　　編者按：在知識產(chǎn)權(quán)侵害及不正當競爭案件中，損害賠償計算問題一直是司法審判中的難題，主要的挑戰(zhàn)是賠償額計算難，有觀點認為，這也是一個世界性的司法審判難題。盡管在嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的宏觀背景下，強調(diào)要通過提高賠償額，切實提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本，但對于賠償額計算這一關(guān)鍵性問題，無論是在司法理念還是操作層面，都還存在尚未突破的瓶頸。本期《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》刊發(fā)廈門大學(xué)經(jīng)濟學(xué)家龍小寧教授與江蘇省高級人民法院宋健法官就損害賠償計算問題進行的對談之一，討論重點是：如何理解損害賠償計算、什么是經(jīng)濟學(xué)計算以及損害賠償確定中酌定與計算方法之間的關(guān)系等問題，以期引發(fā)業(yè)界的進一步關(guān)注和探討。

　　宋法官：最近我在撰寫《2019年度高判賠額案件分析報告―以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》【1】一文時，對2020年“4.26世界知識產(chǎn)權(quán)日”宣傳周期間北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津等八地法院公布的十大案件進行了梳理，詳細閱讀了其中7件千萬元以上高判賠額案件的生效判決書。這7個案件中，除一件是由法院直接酌定2525萬元賠償額外，其他6件都經(jīng)過了詳細計算。通過梳理，印證了以下兩個觀點：一是賠償額是可以計算的；二是高額賠償尤其需要計算。但這6件經(jīng)過計算確定賠償額的案件，從裁判理由看，法院對于計算的過程采用了諸如“計算”、“估算”、“計量性”、“裁量性賠償”、“酌定”等各種表述，反映出在司法實踐中，對于如何準確表述賠償額的計算過程、結(jié)果以及如何使用概念、術(shù)語，法官們?nèi)杂歇q豫和困惑，簡言之，如果個案中損害賠償額的確定是通過估算或推算出來的，那么我們還能稱之為“計算”嗎？這些問題我們需要聽聽經(jīng)濟學(xué)家的意見。

　　龍教授：這個問題很重要，首先，我們需要澄清一些關(guān)于“計算”的相關(guān)概念。當人們用數(shù)學(xué)方法推算某一個值，是可以清晰計算得到無限精確的結(jié)果，例如圓周率的值，可以任意精確計算到小數(shù)點后若干位，因此在大家的印象中，只有這樣“準確無誤”的過程才是“計算”。但現(xiàn)實中，有大量的計算并不可能做到如此精確，因為我們需要在已有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進行分析推導(dǎo)，才能得到真正需要的信息，例如我們觀察到的是某些商品的價格，但需要的卻是另一些商品的價格，在這個過程中會使用歸納分析方法，所獲信息很多是從統(tǒng)計意義上得到的，我們不妨稱之為“統(tǒng)計學(xué)計算”。要了解統(tǒng)計學(xué)計算的概念，需要從隨機變量說起。

　　由于我們所處的世界是千變?nèi)f化的，我們可以把這些隨機變化用“隨機變量”的概念加以描述?！半S機變量”是指一個現(xiàn)象，可以用一個指標來衡量，比如說某個商品的營業(yè)收入，我們叫它X，在你實際觀察到它之前，并不知道它的值具體是多少，因為它會變來變?nèi)?。營業(yè)收入的主要決定因素是市場需求，而市場需求的某些決定因素是相對固定的。比如需要計算一國某種食品的需求量，該國人口數(shù)量肯定會起作用，而該國的地理環(huán)境諸如氣候、溫度、海拔等也會起作用。這些因素有的可以觀察到，也知道如何取值。但有些決定因素則根本無法觀察到，同樣也會影響食品的需求量，比如，消費者的情緒，某天早上起床后，他忽然想吃某種東西；再如，某個時期，社會上對某種食物的偏好發(fā)生變動，某種食物成為潮流美食，這些因素應(yīng)該起作用，但我們沒辦法預(yù)測到，如何取值事先也不知道，因而無法具體測量出來，我們就叫它“無法觀察”的因素。

　　總結(jié)起來，有兩類因素是我們觀察不到的變量，即有些是我們事先知道的但無法取值的，另一些是我們事先預(yù)想不到更無法取值的，所以這兩類因素的影響肯定是隨機的。我們再回到營業(yè)收入，可見對營業(yè)收入的影響因素有兩類，第一類影響因素是我們可以預(yù)想且可以進行測度的，比如人口多少、國家的地理環(huán)境、國家的人均收入水平等，但第二類影響因素是我們預(yù)想不到或沒有辦法觀察的，它們的變化是隨機的，我們事先不知道它會是提高或者是降低，也即事先不知道它會是正的或者是負的影響。類似地，生產(chǎn)成本也受到很多隨機因素的影響，例如技術(shù)變化、自然疫情等等，也是隨機變量。接下來，企業(yè)的利潤等于它的營業(yè)收入減去它的生產(chǎn)成本，也肯定是一個隨機分布的變量，具有不確定性。

　　這種不確定性在現(xiàn)實中大量存在。即使是針對過去已發(fā)生的侵權(quán)行為計算損害賠償金額時，如果企業(yè)的財務(wù)信息缺乏或不完整，也需要對隨機變量的數(shù)值進行測算。而實踐中還存在很多需要針對未來發(fā)生事件進行預(yù)測的情況，比如在決定是否要實施訴前禁令或臨時禁令時，就需要針對未來的損害進行衡量，再比如，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場價值，也是具有不確定性的隨機變量。

　　如此來看，世界充滿了不確定性，那么我們?nèi)绾尾拍芰私膺@個世界呢？這時就需要使用從具體到一般的以統(tǒng)計學(xué)為代表的歸納分析方法，歸納方法的使用意味著統(tǒng)計學(xué)計算過程難免會出現(xiàn)誤差，這一點與數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計算不同。正因為有出現(xiàn)誤差的可能性，我們不能百分之百地確定具體數(shù)值是多少，因此經(jīng)常會把統(tǒng)計學(xué)計算過程稱之為估算，也就是說，這個計算過程中有估計的成分，下面就來簡單介紹估算過程的具體含義。

　　從統(tǒng)計意義上講，可以認為這個“隨機變量”X 的取值存在一個平均值，又稱期望值，而這個平均值是可以想辦法得到的，這是第一個概念。而當我們知道平均值之后，還可以想辦法知道這個“隨機變量”的取值圍繞平均值的變化幅度是多大，這是第二個概念，一般叫做差異性變量。簡單地從統(tǒng)計意義上講，我們可以通過兩個概念把一個不斷變化的現(xiàn)象描述出來，即它的平均值是多少以及圍繞平均值的變化幅度是多少。

　　具體而言，我們可以在中間畫一條線，這條線對應(yīng)的是上面講到的隨機變量的平均值，然后在這平均值的兩側(cè)畫兩條線，這兩條線就給出了一個區(qū)間，而這個區(qū)間就是X對應(yīng)一定概率的取值范圍。這里的概率是另一個統(tǒng)計學(xué)上的概念，含義是說X 取值位于上述區(qū)間內(nèi)的可能性是多大。例如下面圖中的即代表隨機變量X的平均值，而兩條線給出的區(qū)間則是對應(yīng)概率為68.26%的取值區(qū)間。

　　在這個例子中我們知道，這個隨機變量的平均值是多少，而且知道可能在70%、95%甚至99%的概率下，這個隨機變量的具體取值會在這個概率區(qū)間范圍內(nèi)。從圖中可以看出，隨著概率的變化，這個區(qū)間就可以變大或者變小，區(qū)間越寬，對應(yīng)的概率也越大。換句話說，X取值落入越寬的區(qū)間內(nèi)的可能性也越大。如果我們不能容忍任何出錯的可能性，或者說我們想讓這個區(qū)間包括100%的可能性，那么這個區(qū)間應(yīng)該是無窮大，因為即使是極不可能發(fā)生的事件，如果用無限的時間作為周期也可能發(fā)生，因而這個區(qū)間就會變得無窮大。但如果我們不需要那么極端，我們只要90%或95%的可能性，則相對應(yīng)的區(qū)間也就變小。這其中反映的是一個普遍性的規(guī)律：對于一個給定的隨機變量來說，如果我們要得到更準確的取值，也就是對應(yīng)更窄的取值區(qū)間，那么就要容忍一個更低的落入取值范圍的概率，我們得到的取值超出取值區(qū)間的可能性就會增大?？梢?，我們確定隨機變量具體數(shù)值的計算過程中有估計的成分，對應(yīng)的是90%或95%的概率區(qū)間，所以統(tǒng)計學(xué)計算通常也稱為估算。

　　具體到個案中，我們可能無法精確無誤差地確定侵權(quán)造成的損失是多少，但可以計算在90%或95%概率下造成的損失有多大，因此個案損害賠償?shù)拇_定，其實通常也是一個估算過程。但盡管如此，我們還是必須說明，在估算過程中，仍然對應(yīng)著兩個維度的精確計算。第一個維度，是指可以精確計算出平均值是多少，平均值體現(xiàn)為一個具體數(shù)值，這是可以精確計算出來的；第二個維度，是指可以精確計算出在90%或者95%概率對應(yīng)的區(qū)間，盡管對應(yīng)不同的概率會有不同寬度的區(qū)間，但一旦給定了具體的概率，那么該區(qū)間上限與下限所對應(yīng)的數(shù)值同樣也是精確計算的結(jié)果。

　　因此，我們不能認為，統(tǒng)計學(xué)計算或者估算過程中沒有什么信息含量，或者說估算沒有意義，如果這樣理解就錯了，因為估算過程中所得出的平均值以及區(qū)間上下限數(shù)值都是經(jīng)過準確計算的，唯一的不確定性只是對應(yīng)的概率本身不確定，而其中平均值以及區(qū)間上下限數(shù)值的計算，是要依賴相關(guān)學(xué)科，例如經(jīng)濟學(xué)分析得出的。統(tǒng)計學(xué)計算，或者說統(tǒng)計意義上的計算非常重要，它廣泛運用于經(jīng)濟社會生活的方方面面，比如在經(jīng)濟分析中GDP增長率、失業(yè)率、通貨膨脹率的計算，以及某些假設(shè)條件下政策實施可能引起的效果，等等，都需要使用統(tǒng)計學(xué)的計算方法。而且從其他領(lǐng)域的學(xué)科研究看，統(tǒng)計學(xué)計算不僅運用于經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、化學(xué)等其他學(xué)科領(lǐng)域中同樣得到大量運用。

　　總結(jié)起來，我們不能簡單認為，只有數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計算才是計算，有科學(xué)誤差的統(tǒng)計學(xué)計算就不是計算。不同計算方法給出的計算結(jié)果精確度不同，但本質(zhì)上都是計算。其實從研究和實踐的經(jīng)驗來看，上面討論的統(tǒng)計學(xué)計算方法應(yīng)用更為廣泛。

　　宋法官：龍老師，您關(guān)于經(jīng)濟學(xué)和其他領(lǐng)域研究中統(tǒng)計學(xué)計算的解釋，真讓我豁然開朗。其實仔細推敲看，我們絕大多數(shù)案件中賠償額的確定，實際運用的就是統(tǒng)計意義上的計算方式，最典型的是，在計算權(quán)利人損失或被告侵權(quán)獲利時，一般都需要采用行業(yè)或者同類企業(yè)的相關(guān)平均利潤率，再如在適用比例原則計算專利技術(shù)或商標的貢獻率時，實際都是估值。例如，江蘇法院在審理“小米商標案”【2】中，根據(jù)被告在電商平臺店鋪中銷售被訴產(chǎn)品的商品評論數(shù)作為確定被訴產(chǎn)品數(shù)量的基數(shù)，再取同行業(yè)格力公司、美的公司年度報告中顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值，兩者相乘，最終計算出被告的侵權(quán)獲利。因此，如果我們將損害賠償額確定建立在統(tǒng)計學(xué)方法基礎(chǔ)上，則只要判賠額是通過計算確定的，就可以將此定義為“計算”，而無需糾結(jié)究竟是計算還是估算/推算,從這個意義上看，我們完全可以將司法確定賠償額的方式明確界定為三種：一是計算，二是酌定，三是混合模式即計算+酌定。由此看來，在司法實踐中，之所以損害賠償額計算難普遍存在，除了舉證問題外，更多的還是對計算這一概念本身的認識存在偏差。下面我的問題是，既然經(jīng)濟學(xué)家都認可多數(shù)情況下賠償額是估算出來的，而估算顯然不能等同數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計算，那會不會導(dǎo)致出現(xiàn)以下的疑問，就是個案中法官不如干脆直接酌定一個賠償額，這樣反而更加經(jīng)濟與便利？

　　龍教授：我覺得，您上面提到的觀點的確反映出目前在損害賠償計算方面存在的認識偏差。這可能源自于我們整個社會對現(xiàn)代研究方法缺乏了解，例如認為只有數(shù)學(xué)演繹方法推算出來的數(shù)值才是準確的，而用其他方法計算出的數(shù)值都是不準確或者沒有價值的。但事實上，我們對科學(xué)和世界的認知以及對現(xiàn)實和社會的了解本身就是一個漸進的過程，不能因為無法準確計算某個數(shù)值小數(shù)點之后的多少位，就把一定置信區(qū)間【3】內(nèi)任何有用的信息都棄之不用。這里的置信區(qū)間就是指隨機變量的取值以給定的概率出現(xiàn)在某個區(qū)間中，例如X的95%的置信區(qū)間就對應(yīng)上面圖中的。雖然一個區(qū)間并不能給出隨機變量的確定取值，但變量取值以很大可能性存在于某個區(qū)間內(nèi)這一事實仍然包含了重要的信息量，而這個區(qū)間越窄，則信息量越大。

　　數(shù)學(xué)推導(dǎo)中使用的演繹方法是基于三段論，是從已知的普遍性規(guī)律推導(dǎo)出個別性結(jié)論的邏輯方法，所以推導(dǎo)出的結(jié)果一定是準確無誤的。而歸納方法則不同，是通過一系列具體事實概括出一般原理，因而得到的結(jié)果可能會有誤差，原因是已經(jīng)觀察到的具體事實可能不全面。但與演繹方法相比，歸納方法卻是我們解決不確定性問題、了解未知世界和進行科學(xué)探索時更為重要和有用的工具，因為這些情境下并沒有已知的普遍性規(guī)律可以依賴，即使是有偏差，也可以幫助我們開拓新領(lǐng)域、獲取新知識。經(jīng)濟類問題的研究便是典型的例子，經(jīng)濟社會發(fā)展日新月異，不斷涌現(xiàn)出新的現(xiàn)象和挑戰(zhàn)需要研究，因此需要大量使用歸納方法，“統(tǒng)計學(xué)計算”必不可少。

　　實際上，統(tǒng)計研究方法非常重要，很多國家在中學(xué)初中階段就已經(jīng)開設(shè)統(tǒng)計學(xué)課程，因此公眾普遍具有統(tǒng)計學(xué)方面的知識背景，了解統(tǒng)計學(xué)的重要性。以天氣預(yù)報為例，大家都同意氣象學(xué)是一門科學(xué)，但播報員在播報天氣情況時，都是預(yù)測明天可能下雨或者可能晴天，那么，我們能否因為播報員未預(yù)報明天一定下雨或者一定不下雨，就認為天氣預(yù)報沒有一點有用的信息呢？盡管天氣預(yù)報只是估計得出的信息，預(yù)報明天下雨的可能性是80%，不下雨的可能性是20%，然而我們?nèi)匀粫X得天氣預(yù)報的信息有用，因為畢竟存在80%的下雨可能性，故而如果我們怕淋雨，出門就最好帶上雨傘。這說明，在統(tǒng)計意義上基于一定的事件發(fā)生概率對對應(yīng)的區(qū)間進行計算，其得出的信息是有價值的。同理，類似的計算或估算對于解決損害賠償計算難的問題也是可以作出貢獻的。

　　宋法官：龍老師您關(guān)于天氣預(yù)報的事例的確很有說服力，這也特別符合知識產(chǎn)權(quán)客體以及損害具有無形性的特點，說明沒有不能計算的損害，只是計算精確度有所不同，據(jù)我的了解，凡是在個案中有過成功計算確定賠償額審判經(jīng)驗的法官，都很認同賠償額可以計算且高額賠償更有必要計算確定的觀點。因此，我認為，司法實踐中似乎不需要過度糾結(jié)于賠償額計算的精確度，只要所確定的賠償額足以彌補權(quán)利人的損失，就已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立損害賠償制度的立法目的。目前，法律規(guī)定的損害賠償額確定方式有四種：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、合理的許可費以及法定賠償，同時，最高法院早在2009年的司法政策文件【4】中就已經(jīng)確立了“酌定賠償”或稱“裁量性賠償”的裁量方法，具體是指，“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！辈贿^值得關(guān)注的是，司法實踐中對酌定賠償/裁量性賠償?shù)倪m用早已超出了當年司法政策的原意，因為其原意是指“難以計算”時，可以在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額，但如今在損失或獲利均可以計算的情形下，法院也可能略過計算過程而直接酌定一個賠償額，或者在計算賠償額的基礎(chǔ)上再增加酌定賠償額部分。因此，似乎需要重新解釋酌定賠償與其他計算方式之間的關(guān)系。

　　龍教授：贊同您的觀點，我覺得，現(xiàn)在法庭在許多案件中使用酌定賠償/裁量性賠償?shù)拇_定方式，與引入經(jīng)濟分析和統(tǒng)計計算方法并不矛盾，反而是給經(jīng)濟分析介入到損害賠償計算過程中提供了一個比較好的機會。什么叫酌量？我的理解，酌量就是斟酌加考量，就是在個案確定賠償額時，法官可以根據(jù)已查明的事實信息，再加上自己的經(jīng)驗判斷，最終確定賠償額，而這樣得到的裁決也可能會比較準確，因為法官的審判經(jīng)驗在確定賠償額時也能發(fā)揮重要作用，尤其是具有豐富判案經(jīng)驗的法官。在我看來，案件涉及的事實信息和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的背景資料是準確計算損害賠償金額的基礎(chǔ)，而經(jīng)濟、財會等方面的分析方法以及法官的審判經(jīng)驗則都是可以幫助更準確計算損害賠償金額的有力工具。經(jīng)濟學(xué)分析和法官的審判經(jīng)驗之間不是競爭和替代的關(guān)系，而是支持和互補的關(guān)系，在實踐中可能表現(xiàn)為對定量和定性分析的依賴程度不同。如果把法官斟酌基礎(chǔ)上做出裁定的方法稱為“酌定”，而將基于數(shù)量分析和推斷基礎(chǔ)上的裁定稱為“計算”，那么也可以說“酌定”和“計算”應(yīng)該都是“確定”損害賠償金額的重要方法。在具體案件中，應(yīng)該選擇能夠幫助獲得更準確的損害賠償金額的方法或方法組合，而不需要機械強調(diào)一定使用某一類方法。

　　需要說明的是，司法實踐中的賠償額計算一定都會或多或少地存在一定的誤差，不可能達到100%的精確度，這是由損害賠償額的隨機變量屬性所決定的。但我們卻可以通過引用更多的方法，既包括法官基于案件經(jīng)驗的裁決，也包括經(jīng)濟分析基礎(chǔ)上的計算，來更大程度地提高賠償額的計算精確度。表現(xiàn)在上文的圖中，也即針對給定的概率值，盡可能地縮小對應(yīng)區(qū)間的范圍。

　　例如，您上面提到的“小米”商標案，該案是通過計算確定賠償額的，而這個賠償額數(shù)值其實是一個近似值，即不知道確切數(shù)值是多少，只能是約等于多少。而從統(tǒng)計學(xué)計算的視角看，另一種可能是先根據(jù)經(jīng)濟分析確定一個平均值，再基于給定的概率取一個數(shù)值區(qū)間，然后再由法官根據(jù)計算中沒有考慮到的其他個案因素在上述區(qū)間中圍繞平均值劃定一個更窄的區(qū)間，并從中酌定一個賠償額，這便有助于獲得更準確的損害賠償額。在這個過程中，酌定方法和計算方法的一并使用會讓賠償額的計算精確度進一步提高。

　　宋法官：龍老師您的上述分析意見給我很大啟發(fā)。首先，根據(jù)個案情形酌定一個較高判賠額也屬合理。我在研究上海法院審理 的“熱血傳奇”游戲案【5】時，剛開始對于法院直接酌定2525萬元賠償額是心存疑慮的，因為該案權(quán)利人一審訴請賠償額是1億元，最終法院酌定賠償額是2525萬元，但從判決書中并不能看出清晰的裁判理由?，F(xiàn)在看來，同時期其他法院審理的“武俠 Q 傳”游戲案【6】、 “夢幻西游”游戲案【7】、 “花千骨”游戲案【8】，這三個案件中，“花千骨”游戲案一審法院全額支持了權(quán)利人主張的3000萬元訴請賠償額，其他兩個案件一審訴請賠償額都是1億元，而這三個案件的判賠額區(qū)間為1691萬余元-3000萬元，“熱血傳奇”游戲案確定的2525萬元賠償額雖不是計算得出的，但也是在上述賠償額區(qū)間范圍內(nèi)，且雙方當事人均沒有提起上訴，這說明該案判賠額是妥當?shù)?，同時我猜測上海法院應(yīng)該也是參考了類案的裁判尺度。而此種情形，我們在不同法院審理的類案中也時?？梢杂^察到。

　　其次，您提出的法官可以將酌定方法和計算方法一并使用從而提高賠償額計算精確度的觀點，也印證支持了之前我的觀點，即司法實踐中可以將賠償額的確定方式明確界定為三種，除計算確定或酌情確定賠償額外，還可以根據(jù)個案情形采取第三種計算＋酌定的混合模式綜合確定賠償額，這的確有助于更加準確地確定賠償額，事實上，在司法實踐中我們已經(jīng)可以觀察到此種裁量方法的運用（詳見我在《2019年度高判賠額案件分析報告―以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文中的分析）。

　　最后，我一直認為，對于大量適用法定賠償?shù)男说念~案件，從訴訟經(jīng)濟角度看，權(quán)利人就訴請賠償額的說明義務(wù)大于舉證，由法官根據(jù)類案經(jīng)驗適用法定賠償，實為必要。當然也需要指出，并不是每一個案件都能給法官提供可資借鑒的裁量經(jīng)驗，在多數(shù)案件中，尤其是高額賠償通過計算確定更為妥當，也更為公平合理，否則很容易被公眾詬病為“拍腦袋”決定。

　　龍教授：同意您的看法，法官依據(jù)經(jīng)驗酌定賠償額是有價值的，也符合經(jīng)濟分析的邏輯和思路——有價值的信息應(yīng)該得到充分的應(yīng)用，但多數(shù)案件可能并不具備直接酌定賠償額的條件，尤其是涉及高額賠償金額的新型案件，因為缺少可以借鑒的類似案例。

　　宋法官：我在撰寫《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學(xué)計算》一文【9】時，提出高額賠償計算需要引入經(jīng)濟學(xué)計算，但從判決書看，目前法院在個案中計算賠償額的方法并不復(fù)雜，例如，權(quán)利人主張以被告的侵權(quán)獲利確定賠償額，通常計算公式是以被訴產(chǎn)品數(shù)量×行業(yè)的平均利潤率。那么，我下面的問題是，什么是“經(jīng)濟學(xué)計算”？在什么情況下需要引入經(jīng)濟學(xué)計算？換言之，經(jīng)濟學(xué)計算如何能使損害賠償計算更趨于公平合理？

　　龍教授：謝謝宋老師的這個問題，因為之前其實主要是在講為什么統(tǒng)計意義上的計算是重要的。那么，經(jīng)濟學(xué)的作用何在呢？簡單的答案就是，雖然上文中所討論的隨機變量對應(yīng)的取值區(qū)間是使用統(tǒng)計學(xué)方法計算得出的，但具體隨機變量的選取，以及它所對應(yīng)的平均值以及差異性變量的計算則離不開經(jīng)濟學(xué)理論和經(jīng)濟學(xué)分析。歸根到底，經(jīng)濟學(xué)分析的重要性來源于司法案件所涉及的損害賠償問題本身是一個經(jīng)濟問題這一事實，因此它的計算自然會涉及經(jīng)濟領(lǐng)域的問題并以經(jīng)濟學(xué)分析邏輯為基礎(chǔ)，而經(jīng)濟學(xué)家或者受過專業(yè)經(jīng)濟學(xué)教育的人士是最合適的研究人選。就像我們上面講到的天氣預(yù)報的例子，雖然氣象分析師也大量運用了統(tǒng)計方法，但遇到關(guān)于天氣狀況的專業(yè)問題，我們總歸會去咨詢氣象學(xué)專家，而不是統(tǒng)計方法的研究者——統(tǒng)計學(xué)家。也因此，我常常會在提及損害賠償計算方法的時候，使用經(jīng)濟分析或經(jīng)濟學(xué)計算的提法，來說明計算過程中經(jīng)濟思維和分析框架的主導(dǎo)地位。當然，統(tǒng)計方法在其中是重要的分析工具，但離開了經(jīng)濟邏輯和經(jīng)濟理論而單純談?wù)摻y(tǒng)計方法的使用，就犯了向統(tǒng)計學(xué)家討教下周天氣如何同樣的錯誤。

　　具體來說，經(jīng)濟學(xué)家可以為司法案件的損害賠償計算提供什么幫助呢？首先，經(jīng)濟理論可以幫助更準確地計算損害賠償金額。在前文的討論中，我們談到需要確定數(shù)值的隨機變量X對應(yīng)的平均值和置信區(qū)間，也提到給定概率值，置信區(qū)間越窄，估計越準確。而經(jīng)濟理論基礎(chǔ)上進行的量化分析就可以幫助縮小置信區(qū)間的范圍，從而提高損害賠償?shù)臏蚀_程度。

　　其次，在計算中所需要的特定財務(wù)數(shù)據(jù)信息不完整時，經(jīng)濟學(xué)理論可以幫助提供其他的信息渠道。例如，我們在計算損害賠償時，如果企業(yè)的生產(chǎn)過程已經(jīng)結(jié)束，生產(chǎn)成本和營業(yè)收入都有比較準確的會計報表或財務(wù)信息，那么依據(jù)這些信息可以準確計算出企業(yè)利潤。但更多情況下，我們感興趣的隨機變量并沒有對應(yīng)的數(shù)據(jù)存在，例如有些侵權(quán)人拒不提交侵權(quán)非法獲利相關(guān)的財務(wù)指標，再如有些案例中涉及侵犯他人專利權(quán)的企業(yè)因為還未開始運營，沒有相應(yīng)的生產(chǎn)成本或營業(yè)收入的相關(guān)數(shù)據(jù)。這時就需要經(jīng)濟學(xué)理論和分析來提供幫助，在前一類案件中可以基于隨機變量的決定因素有哪些，根據(jù)其中可以獲得的數(shù)據(jù)信息推導(dǎo)出所需要變量的指標；在后一類案件中，則需要根據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論和模型來分析和預(yù)測侵權(quán)企業(yè)的未來經(jīng)營業(yè)績。

　　再次，侵權(quán)案件中的“填平原則”實質(zhì)上是經(jīng)濟學(xué)邏輯的體現(xiàn)，基于此，在常用財務(wù)指標缺乏的場合中經(jīng)常可以利用經(jīng)濟學(xué)分析方法開發(fā)出新的損害賠償計算方法來體現(xiàn)“填平原則”的精神（參見我在《“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟學(xué)計算》一文中的討論）【10】。最后，在更一般性的分析中，經(jīng)濟理論還可以幫助法庭和當事人分析計算某類行為的允許和禁止對社會總福利水平的影響，因此可以幫助涉及禁令等法律措施的侵害知識產(chǎn)權(quán)、不正當競 爭以及壟斷等類案件的裁決【11】。

　　宋法官：據(jù)我了解，業(yè)界對運用經(jīng)濟學(xué)分析還可能存在兩方面的困惑，一是運用經(jīng)濟學(xué)分析計算賠償額，是否會導(dǎo)致訴訟成本過高以及訴訟不經(jīng)濟？二是法院能否接受運用經(jīng)濟學(xué)計算方法來確定損害賠償額，這兩個問題會直接影響到經(jīng)濟學(xué)計算在司法實踐中的運用。

　　龍教授：宋老師您又提出兩個特別精彩的問題，咱們下一期繼續(xù)討論？還可以進一步討論關(guān)于經(jīng)濟學(xué)計算中公平合理性的問題。

　　宋法官：好的，非常期待。（未完待續(xù)）

　　注釋：

　　【1】宋?。骸?019年度高判賠額案件分析報告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第2期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年6月9日，http://www.gtkf.cn/index.php/mobile/ news/magazine_details/id/632.html。

　　【2】“小米”商標案：小米科技有限責任公司、小米通訊技術(shù)有限公司訴中山奔騰電器有限公司、中山獨領(lǐng)風騷生活電器有限公司、麥大亮侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，一審：南京中院(2018)蘇01民初 3207號；二審：江蘇高院(2019)蘇民終1316號。

　　【3】置信區(qū)間是指由樣本統(tǒng)計量所構(gòu)造的總體參數(shù)的估計區(qū)間。在統(tǒng)計學(xué)中，一個概率樣本的置信區(qū)間（Confidence interval）是對這個樣本的某個總體參數(shù)的區(qū)間估計。

　　【4】《最高人民法院關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》[法發(fā)（2009）23號]第16條規(guī)定：“積極引導(dǎo)當事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償 方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”

　　【5】“熱血傳奇”游戲案：娛美德娛樂有限公司、株式會社傳奇IP訴上海欣爍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江歡游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，一審：上海普陀 區(qū)法院(2017)滬0107民初24009號（已生效）。

　　【6】“武俠Q傳”游戲案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)軟件有限公司訴北京火谷網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖萬維科技股份有限公司侵犯改編權(quán)及不正當競爭糾紛案，一審：北京一中院(2014)一中民初字第5146號；二審：北京高院(2018)京民終226號。

　　【7】“夢幻西游”游戲案：廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案,一審：廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民初字第16號；二審：廣東高院(2018)粵民終 137號。

　　【8】“花千骨”游戲案：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，一審：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00201號；二審：江蘇高院 （2018）蘇民終1054號。

　　【9】宋?。骸端痉ㄅ匈r額的高與低－兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學(xué)計算》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年4月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA。

　　【10】 詳見龍小寧：《“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟學(xué)計算》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年4月18日， http://www.gtkf.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/316.html

　　【11】參見《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第151、152、153各期“IP財經(jīng)”專欄文章中的討論：

　　龍小寧：《侵權(quán)案件中損害賠償?shù)慕?jīng)濟學(xué)分析：從商品鏈接的價值估算談起》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第151期，第34-39頁。

　　龍小寧：《完善損害賠償制度：嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的重要途徑》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第152期，第32-37頁。

　　龍小寧：《知識產(chǎn)權(quán)的價值評估——上市公司市值法》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第153期，第30-33頁。