文｜侯利陽 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

　　2020年4月29日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（杭州鐵路運(yùn)輸法院）就浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)股份有限公司、重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司（以下統(tǒng)稱“螞蟻微貸”）訴蘇州朗動(dòng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司旗下的企查查平臺(tái)（以下簡稱“企查查”）發(fā)布虛假信息一案作出一審判決。該案涉及大數(shù)據(jù)分析行業(yè)，類似案件很多，但以往的案件主要涉及大數(shù)據(jù)分析企業(yè)非法獲取其他公司數(shù)據(jù)的行為，本案則是首次審理企業(yè)合法獲取數(shù)據(jù)之后的非法使用問題。在該案中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院創(chuàng)新性地確立了大數(shù)據(jù)分析行業(yè)的行為準(zhǔn)則，為今后相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法與合規(guī)工作提供了寶貴的指導(dǎo)意見。

一、案情簡介

　　該案的案情并不復(fù)雜。被告企查查在2019年5月5日向客戶推送信息，標(biāo)題為：“2019年5月5日，企查查數(shù)據(jù)庫中‘螞蟻微貸公司’數(shù)據(jù)發(fā)生變動(dòng)，新增清算組成員應(yīng)君”。經(jīng)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院調(diào)查確認(rèn)，該項(xiàng)清算信息的真實(shí)發(fā)生時(shí)間為2014年，并且當(dāng)年已經(jīng)處理完畢，隨即螞蟻微貸就進(jìn)入正常經(jīng)營狀態(tài)。但企查查在推送該信息時(shí)未明確標(biāo)注事發(fā)時(shí)間，讓社會(huì)誤認(rèn)為螞蟻微貸在信息推送之時(shí)進(jìn)入破產(chǎn)程序；該信息發(fā)布后引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域超過一千萬條的轉(zhuǎn)發(fā)與評論，對螞蟻微貸的商譽(yù)造成了較大損害。

　　涉案行為的本質(zhì)是被告將原告的“過時(shí)信息”作為“即時(shí)信息”向不特定主體進(jìn)行散發(fā)。該行為若發(fā)生在傳統(tǒng)領(lǐng)域，一般比較好分析。但本案一則發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，二則涉及大數(shù)據(jù)行業(yè)，這兩個(gè)因素使得本案與傳統(tǒng)的侵犯商譽(yù)權(quán)案件有著較大不同。具體而言，本案的難點(diǎn)主要有二：其一，企查查的行為是否侵權(quán)？其二，如何處理？

二、企查查是否侵權(quán)？

　　企查查發(fā)布的信息是從國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)中正當(dāng)獲取，并非企查查自己捏造。但該信息終究是不完全的片面信息，應(yīng)當(dāng)屬于《反不正當(dāng)競爭法》第11條中的“虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”的范疇。涉案行為若發(fā)生在傳統(tǒng)領(lǐng)域，一般可以直接認(rèn)定違反《反不正當(dāng)競爭法》。這主要是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的信息處理多為人工處理，信息處理主體必然負(fù)有審查信息是否準(zhǔn)確和全面的注意義務(wù)。

　　但本案涉及的是大數(shù)據(jù)處理行為，信息處理的主體不再是人，而是計(jì)算機(jī)程序，或者稱之為“算法”。那么，企查查是否侵權(quán)的問題實(shí)際上就是企查查對于算法的錯(cuò)誤是否要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的問題。依據(jù)民事侵權(quán)的一般法理推導(dǎo)，涉案算法由企查查開發(fā)并擁有，企查查自然要對算法的錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任。但如此處理會(huì)導(dǎo)致一個(gè)問題，即企查查在庭審中提出的抗辯理由——企查查從事的是大數(shù)據(jù)分析工作，每天要處理海量的數(shù)據(jù)，若對所有的信息都做全面審查存在客觀技術(shù)難度；因此，要求其承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任會(huì)導(dǎo)致運(yùn)營成本過高，進(jìn)而會(huì)影響這個(gè)新興行業(yè)的發(fā)展。

　　實(shí)際上，將傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任直接適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)導(dǎo)致責(zé)任過重的情況非常多，實(shí)踐中也開始對之關(guān)注，并逐步對這些問題進(jìn)行變通性處理。比如，傳統(tǒng)侵權(quán)法要求商場對入駐商戶的產(chǎn)品問題承擔(dān)連帶責(zé)任。但在電子商務(wù)領(lǐng)域中，若讓電子商務(wù)平臺(tái)（其法律地位類似于商場）對于百萬級別的商家承擔(dān)連帶責(zé)任就會(huì)產(chǎn)生責(zé)任過重的問題。因此《電子商務(wù)法》第38條將之調(diào)整為：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”。

　　判斷某責(zé)任是否過重需要綜合衡量各方市場主體的利益，既要考慮被侵權(quán)方的私人利益，又要考慮消費(fèi)者和競爭者的公共利益，還需要顧及到所在行業(yè)的總體發(fā)展利益。如此，本案中的問題解決路徑顯然已經(jīng)超越傳統(tǒng)民事侵權(quán)的范疇，而更多的涉及經(jīng)濟(jì)法的范疇，甚至已經(jīng)進(jìn)入行業(yè)規(guī)制的領(lǐng)域。因此，本案不宜通過民法中的公平正義原則進(jìn)行處理，而只能通過《反正當(dāng)競爭法》來解決。此外，該案雖然涉及侵害名譽(yù)權(quán)的行為，但核心法律問題是分析傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任對于大數(shù)據(jù)企業(yè)是否過重?！斗床徽?dāng)競爭法》第11條關(guān)于侵犯商譽(yù)的規(guī)定是基于傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制定的，因此也不宜作為本案的法律基礎(chǔ)。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院最終運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款對本案進(jìn)行處理是值得稱道的適法選擇。

三、如何處理？

　　在本案中，企查查發(fā)布了不全面的信息，給被告的利益造成了損失，其行為是否具有不正當(dāng)性實(shí)際上比較容易判斷。但本案真正的難點(diǎn)在于涉及大數(shù)據(jù)分析這個(gè)新興行業(yè)。被告企查查提供的是與互聯(lián)網(wǎng)征信相關(guān)的信息咨詢服務(wù)，該服務(wù)利用大數(shù)據(jù)的技術(shù)優(yōu)勢，將公共領(lǐng)域碎片化的、局部化的數(shù)據(jù)整合起來，形成較為完整的企業(yè)經(jīng)營信用狀況，解決了商業(yè)信息滯后、信息不對稱的市場困境，對促進(jìn)社會(huì)誠信體系建設(shè)具有積極意義。但同時(shí)該行業(yè)處于發(fā)展的起步階段，相關(guān)行業(yè)規(guī)范尚未成熟。如何妥善處理并為以后的類似案件作出指導(dǎo)，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院面臨著艱難抉擇：一方面要鼓勵(lì)數(shù)據(jù)共享流通、兼顧各方利益，另一方面也要正視海量數(shù)據(jù)處理的技術(shù)困境，合理確定注意義務(wù)。

　　經(jīng)過綜合考量，法院認(rèn)為：不宜為互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)設(shè)置過高的注意義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)為之確立基本的注意義務(wù)，否則將會(huì)影響其他企業(yè)的合法利益。為此，法院確立了四個(gè)基本原則作為互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)在從事大數(shù)據(jù)分析時(shí)必須承擔(dān)的基本注意義務(wù)：

　　第一、數(shù)據(jù)來源合法原則。大數(shù)據(jù)分析必須基于政府部門已經(jīng)依法公開的信息、法院依法公布的判決、裁定等，不得采集法律法規(guī)禁止采集的信息。

　　第二、注重信息時(shí)效原則。這既包括信息更新的及時(shí)性，也包括信息變動(dòng)時(shí)間的準(zhǔn)確性。

　　第三 保障信息質(zhì)量原則。大數(shù)據(jù)分析應(yīng)當(dāng)保證推送信息的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整。

　　第四、敏感信息校驗(yàn)原則。當(dāng)處理企業(yè)清算、破產(chǎn)等重大負(fù)面敏感信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立差別化的技術(shù)處理原則，避免給其他企業(yè)造成重大負(fù)面影響。

　　基于這些原則，法院判定：企查查一則對涉及本案原告的負(fù)面敏感信息未盡到審慎的注意義務(wù)，對原告的商譽(yù)造成損害；二則未在事后采取積極有效的措施，致使原告的商譽(yù)遭受二次損害；最后要求被告登報(bào)聲明以消除影響，并賠償原告60萬元的經(jīng)濟(jì)損失。

四、總結(jié)

　　大數(shù)據(jù)是黨的十九大報(bào)告中明確指出的重點(diǎn)發(fā)展行業(yè)，該行業(yè)的發(fā)展壯大對于促進(jìn)和深化中國特色的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有重要意義。因此，我國需要通過各種手段幫助大數(shù)據(jù)企業(yè)盡快渡過當(dāng)前的起步階段。但同時(shí)，我們也要嚴(yán)防大數(shù)據(jù)分析企業(yè)損害其他市場主體利益的行為。不過，當(dāng)二者出現(xiàn)沖突時(shí)如何妥善解決尚無定論，這也是實(shí)務(wù)界迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在審理本案時(shí)未做簡單處理，而是深入結(jié)合相關(guān)行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，并提出了較為穩(wěn)妥的解決方案，為司法界應(yīng)時(shí)代之需作出了榜樣。該判決較好地平衡了各方市場主體的利益，所確立的基本注意義務(wù)既為互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)提供了相對寬松的發(fā)展空間，也為其在從事大數(shù)據(jù)分析時(shí)作出了明確的要求。雖然該案的判決僅限于互聯(lián)網(wǎng)征信企業(yè)，但也可作延伸性推廣應(yīng)用到整個(gè)大數(shù)據(jù)分析行業(yè)，成為大數(shù)據(jù)行業(yè)的行為準(zhǔn)則。