作者：李家悅 百度法務(wù)部商業(yè)化法務(wù)負(fù)責(zé)人

　　大家好！感謝主辦方的邀請(qǐng)，讓我有機(jī)會(huì)在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂后分享一些想法。先來看一個(gè)深圳中院的最新案例（《將他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，是否侵權(quán)？》），該文章的核心觀點(diǎn)為：判斷將他人商標(biāo)相關(guān)字樣用作搜索關(guān)鍵詞是否構(gòu)成侵權(quán)，需綜合考量商標(biāo)的顯著性與知名度，核心在于是否導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)。這一觀點(diǎn)與我們的認(rèn)知及新修訂的《反法》相關(guān)條款的規(guī)定一致。

情形一：引人誤認(rèn)的，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　下圖是《反法》第七條的條文對(duì)比，左側(cè)為征求意見稿，右側(cè)為正式發(fā)布稿。相較于征求意見稿，正式稿的關(guān)鍵變化是在涉及“將他人商品名稱”等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞的情形中，特別增加“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于前款規(guī)定的混淆行為”這一表述。由此，立法層面將關(guān)鍵詞使用區(qū)分為引人誤認(rèn)與未引人誤認(rèn)兩類。實(shí)踐中，引人誤認(rèn)的行為主要體現(xiàn)為關(guān)鍵詞的顯性使用，即行為人購(gòu)買他人關(guān)鍵詞后，在自身內(nèi)容中同樣使用該關(guān)鍵詞，例如某茶廠購(gòu)買“存木香普洱茶”關(guān)鍵詞，且在內(nèi)容中使用“存木香普洱茶，原產(chǎn)地茶農(nóng)直銷”，此類行為顯然因引人誤認(rèn)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)此并無爭(zhēng)議。

新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第七條

　　深圳中院的案例亦是如此：某網(wǎng)店在電商平臺(tái)售賣精品烤魚爐時(shí)，不僅購(gòu)買“諸葛烤魚”關(guān)鍵詞，還在商品圖片中使用“諸葛烤魚”的商標(biāo)，且廣告內(nèi)容亦包含“諸葛烤魚”，法院認(rèn)定其構(gòu)成引人誤認(rèn)的混淆行為。

情形二：未引人誤認(rèn)的，是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

　　另一類是未引人誤認(rèn)的情形，實(shí)踐中主要是關(guān)鍵詞的隱性使用，即行為人購(gòu)買他人品牌關(guān)鍵詞，但未在廣告內(nèi)容中使用對(duì)方品牌標(biāo)識(shí)。例如在蘋果應(yīng)用商店搜索時(shí)，搜索京東會(huì)出現(xiàn)拼多多廣告，同時(shí)搜索拼多多也會(huì)出現(xiàn)京東廣告?？梢娋〇|購(gòu)買了“拼多多”關(guān)鍵詞，卻在內(nèi)容中僅表明“京東，又好又便宜”并標(biāo)注“廣告”，此類行為顯然不引起誤認(rèn)，但其是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)仍存疑問。

　?。ㄒ唬W(xué)理觀點(diǎn)

　　《反法》修訂后，經(jīng)檢索學(xué)者、專家及律師的意見，主要形成兩類觀點(diǎn)：一類以浙江大學(xué)張偉君教授為代表，認(rèn)為未引人誤認(rèn)的行為雖不構(gòu)成《反法》第七條規(guī)定的行為，但若行為人違背商業(yè)道德、惡意搭便車，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序或損害其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者合法權(quán)益，仍可依據(jù)《反法》第二條認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

　　另一類以孔祥俊教授、杜穎教授等為代表，認(rèn)為此類行為不宜適用《反法》第二條，主要理由有二：一是基于“明示其一即排除其他”的法律解釋規(guī)則，搜索關(guān)鍵詞使用他人商標(biāo)的行為已由第七條混淆行為調(diào)整，排除第二條一般條款的適用；二是從立法過程看，一次審議結(jié)果報(bào)告顯示，為避免規(guī)定濫用，相關(guān)意見建議明確僅“引人誤認(rèn)”的搜索關(guān)鍵詞行為屬于混淆類型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，憲法和法律委員會(huì)采納了該意見?？梢?，立法增加“誤認(rèn)”要件即避免濫用，若再適用第二條則與立法目的相悖。

　?。ǘ?shí)踐理由

　　作為互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎從業(yè)者，我認(rèn)為未引人誤認(rèn)的搜索關(guān)鍵詞行為不適用于《反法》第二條。以下從實(shí)踐層面闡述理由：

　　1.關(guān)鍵詞隱性使用是行業(yè)普遍模式

　　在Google香港網(wǎng)站搜索“東方航空”時(shí)首條為南方航空廣告，百度、360、神馬等搜索平臺(tái)及淘寶、京東、美團(tuán)等電商平臺(tái)，蘋果、小米、華為等應(yīng)用商店平臺(tái)，抖音、快手、微信等文娛社交平臺(tái)中均存在此類模式?？梢灾v，無論國(guó)內(nèi)外，只要具備搜索功能的平臺(tái)就采用該模式，其已運(yùn)行二十余年，成為行業(yè)主流。

　　2.品牌關(guān)鍵詞是搜索廣告的重要定位工具

　　廣告發(fā)布前，廣告主通常會(huì)與媒體協(xié)商確定廣告發(fā)布位置，以便明確廣告價(jià)格及預(yù)測(cè)廣告效果。報(bào)刊廣告一般通過報(bào)刊名稱、期次、版面來定位廣告，電視通過頻道名稱、發(fā)布時(shí)間來定位廣告，門戶網(wǎng)站通過頻道及子頻道名稱來定位廣告，而搜索引擎圍繞用戶搜索詞來聚合信息形成網(wǎng)頁(yè)，因此通過關(guān)鍵詞來確定廣告發(fā)布位置。

　　實(shí)踐中85%的搜索詞無商業(yè)屬性，通常不展現(xiàn)廣告。其余15%具備商業(yè)屬性的搜索詞中，商業(yè)標(biāo)識(shí)類詞匯（如“奔馳”）較通用詞匯（如“汽車”）能更精準(zhǔn)定位目標(biāo)用戶，廣告轉(zhuǎn)化效率更高。某電商平臺(tái)統(tǒng)計(jì)顯示，國(guó)貨消費(fèi)品牌500強(qiáng)均大量購(gòu)買其他品牌詞作為搜索關(guān)鍵詞?？梢婈P(guān)鍵詞的本質(zhì)功能是搜索廣告的定位工具，廣告主設(shè)置他人品牌關(guān)鍵詞，是為了更高效地找到目標(biāo)受眾，而非惡意搭便車。

　　3.海外司法實(shí)踐普遍認(rèn)可該商業(yè)模式

　　2013年前歐美對(duì)關(guān)鍵詞隱性使用的合法性存在分歧，但2013年后，法國(guó)最高法院等主流司法轄區(qū)的判例均認(rèn)定其不構(gòu)成侵權(quán)，Google官網(wǎng)亦公示對(duì)商標(biāo)作為關(guān)鍵詞使用不予調(diào)查或限制。作為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)從業(yè)者，我希望在海外主要國(guó)家司法實(shí)踐認(rèn)可該模式的背景下，國(guó)內(nèi)司法界給予同等對(duì)待，使企業(yè)在激烈競(jìng)爭(zhēng)中得到更好的發(fā)展。? ??

　　以上是我匯報(bào)的內(nèi)容，謝謝大家！

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