文｜龍小寧  廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授、博導(dǎo)；專欄作者

　　       宋    健  江蘇省高級人民法院二級高級法官、全國審判業(yè)務(wù)專家；本刊專欄作者

　　編者按：在知識產(chǎn)權(quán)侵害及不正當(dāng)競爭案件中，損害賠償計(jì)算問題一直是司法審判中的難題，主要的挑戰(zhàn)是賠償額計(jì)算難，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這也是一個(gè)世界性的司法審判難題。盡管在嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宏觀背景下，強(qiáng)調(diào)要通過提高賠償額，切實(shí)提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本，但對于賠償額計(jì)算這一關(guān)鍵性問題，無論是在司法理念還是操作層面，都還存在尚未突破的瓶頸。本期《科技·知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》刊發(fā)廈門大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家龍小寧教授與江蘇省高級人民法院宋健法官就損害賠償計(jì)算問題進(jìn)行的對談之一，討論重點(diǎn)是：如何理解損害賠償計(jì)算、什么是經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算以及損害賠償確定中酌定與計(jì)算方法之間的關(guān)系等問題，以期引發(fā)業(yè)界的進(jìn)一步關(guān)注和探討。

　　宋法官：最近我在撰寫《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告―以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》【1】一文時(shí)，對2020年“4.26世界知識產(chǎn)權(quán)日”宣傳周期間北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津等八地法院公布的十大案件進(jìn)行了梳理，詳細(xì)閱讀了其中7件千萬元以上高判賠額案件的生效判決書。這7個(gè)案件中，除一件是由法院直接酌定2525萬元賠償額外，其他6件都經(jīng)過了詳細(xì)計(jì)算。通過梳理，印證了以下兩個(gè)觀點(diǎn)：一是賠償額是可以計(jì)算的；二是高額賠償尤其需要計(jì)算。但這6件經(jīng)過計(jì)算確定賠償額的案件，從裁判理由看，法院對于計(jì)算的過程采用了諸如“計(jì)算”、“估算”、“計(jì)量性”、“裁量性賠償”、“酌定”等各種表述，反映出在司法實(shí)踐中，對于如何準(zhǔn)確表述賠償額的計(jì)算過程、結(jié)果以及如何使用概念、術(shù)語，法官們?nèi)杂歇q豫和困惑，簡言之，如果個(gè)案中損害賠償額的確定是通過估算或推算出來的，那么我們還能稱之為“計(jì)算”嗎？這些問題我們需要聽聽經(jīng)濟(jì)學(xué)家的意見。

　　龍教授：這個(gè)問題很重要，首先，我們需要澄清一些關(guān)于“計(jì)算”的相關(guān)概念。當(dāng)人們用數(shù)學(xué)方法推算某一個(gè)值，是可以清晰計(jì)算得到無限精確的結(jié)果，例如圓周率的值，可以任意精確計(jì)算到小數(shù)點(diǎn)后若干位，因此在大家的印象中，只有這樣“準(zhǔn)確無誤”的過程才是“計(jì)算”。但現(xiàn)實(shí)中，有大量的計(jì)算并不可能做到如此精確，因?yàn)槲覀冃枰谝延袛?shù)據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行分析推導(dǎo)，才能得到真正需要的信息，例如我們觀察到的是某些商品的價(jià)格，但需要的卻是另一些商品的價(jià)格，在這個(gè)過程中會使用歸納分析方法，所獲信息很多是從統(tǒng)計(jì)意義上得到的，我們不妨稱之為“統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算”。要了解統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算的概念，需要從隨機(jī)變量說起。

　　由于我們所處的世界是千變?nèi)f化的，我們可以把這些隨機(jī)變化用“隨機(jī)變量”的概念加以描述?！半S機(jī)變量”是指一個(gè)現(xiàn)象，可以用一個(gè)指標(biāo)來衡量，比如說某個(gè)商品的營業(yè)收入，我們叫它X，在你實(shí)際觀察到它之前，并不知道它的值具體是多少，因?yàn)樗鼤儊碜內(nèi)?。營業(yè)收入的主要決定因素是市場需求，而市場需求的某些決定因素是相對固定的。比如需要計(jì)算一國某種食品的需求量，該國人口數(shù)量肯定會起作用，而該國的地理環(huán)境諸如氣候、溫度、海拔等也會起作用。這些因素有的可以觀察到，也知道如何取值。但有些決定因素則根本無法觀察到，同樣也會影響食品的需求量，比如，消費(fèi)者的情緒，某天早上起床后，他忽然想吃某種東西；再如，某個(gè)時(shí)期，社會上對某種食物的偏好發(fā)生變動(dòng)，某種食物成為潮流美食，這些因素應(yīng)該起作用，但我們沒辦法預(yù)測到，如何取值事先也不知道，因而無法具體測量出來，我們就叫它“無法觀察”的因素。

　　總結(jié)起來，有兩類因素是我們觀察不到的變量，即有些是我們事先知道的但無法取值的，另一些是我們事先預(yù)想不到更無法取值的，所以這兩類因素的影響肯定是隨機(jī)的。我們再回到營業(yè)收入，可見對營業(yè)收入的影響因素有兩類，第一類影響因素是我們可以預(yù)想且可以進(jìn)行測度的，比如人口多少、國家的地理環(huán)境、國家的人均收入水平等，但第二類影響因素是我們預(yù)想不到或沒有辦法觀察的，它們的變化是隨機(jī)的，我們事先不知道它會是提高或者是降低，也即事先不知道它會是正的或者是負(fù)的影響。類似地，生產(chǎn)成本也受到很多隨機(jī)因素的影響，例如技術(shù)變化、自然疫情等等，也是隨機(jī)變量。接下來，企業(yè)的利潤等于它的營業(yè)收入減去它的生產(chǎn)成本，也肯定是一個(gè)隨機(jī)分布的變量，具有不確定性。

　　這種不確定性在現(xiàn)實(shí)中大量存在。即使是針對過去已發(fā)生的侵權(quán)行為計(jì)算損害賠償金額時(shí)，如果企業(yè)的財(cái)務(wù)信息缺乏或不完整，也需要對隨機(jī)變量的數(shù)值進(jìn)行測算。而實(shí)踐中還存在很多需要針對未來發(fā)生事件進(jìn)行預(yù)測的情況，比如在決定是否要實(shí)施訴前禁令或臨時(shí)禁令時(shí)，就需要針對未來的損害進(jìn)行衡量，再比如，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場價(jià)值，也是具有不確定性的隨機(jī)變量。

　　如此來看，世界充滿了不確定性，那么我們?nèi)绾尾拍芰私膺@個(gè)世界呢？這時(shí)就需要使用從具體到一般的以統(tǒng)計(jì)學(xué)為代表的歸納分析方法，歸納方法的使用意味著統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算過程難免會出現(xiàn)誤差，這一點(diǎn)與數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計(jì)算不同。正因?yàn)橛谐霈F(xiàn)誤差的可能性，我們不能百分之百地確定具體數(shù)值是多少，因此經(jīng)常會把統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算過程稱之為估算，也就是說，這個(gè)計(jì)算過程中有估計(jì)的成分，下面就來簡單介紹估算過程的具體含義。

　　從統(tǒng)計(jì)意義上講，可以認(rèn)為這個(gè)“隨機(jī)變量”X 的取值存在一個(gè)平均值，又稱期望值，而這個(gè)平均值是可以想辦法得到的，這是第一個(gè)概念。而當(dāng)我們知道平均值之后，還可以想辦法知道這個(gè)“隨機(jī)變量”的取值圍繞平均值的變化幅度是多大，這是第二個(gè)概念，一般叫做差異性變量。簡單地從統(tǒng)計(jì)意義上講，我們可以通過兩個(gè)概念把一個(gè)不斷變化的現(xiàn)象描述出來，即它的平均值是多少以及圍繞平均值的變化幅度是多少。

　　具體而言，我們可以在中間畫一條線，這條線對應(yīng)的是上面講到的隨機(jī)變量的平均值，然后在這平均值的兩側(cè)畫兩條線，這兩條線就給出了一個(gè)區(qū)間，而這個(gè)區(qū)間就是X對應(yīng)一定概率的取值范圍。這里的概率是另一個(gè)統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概念，含義是說X 取值位于上述區(qū)間內(nèi)的可能性是多大。例如下面圖中的即代表隨機(jī)變量X的平均值，而兩條線給出的區(qū)間則是對應(yīng)概率為68.26%的取值區(qū)間。

　　在這個(gè)例子中我們知道，這個(gè)隨機(jī)變量的平均值是多少，而且知道可能在70%、95%甚至99%的概率下，這個(gè)隨機(jī)變量的具體取值會在這個(gè)概率區(qū)間范圍內(nèi)。從圖中可以看出，隨著概率的變化，這個(gè)區(qū)間就可以變大或者變小，區(qū)間越寬，對應(yīng)的概率也越大。換句話說，X取值落入越寬的區(qū)間內(nèi)的可能性也越大。如果我們不能容忍任何出錯(cuò)的可能性，或者說我們想讓這個(gè)區(qū)間包括100%的可能性，那么這個(gè)區(qū)間應(yīng)該是無窮大，因?yàn)榧词故菢O不可能發(fā)生的事件，如果用無限的時(shí)間作為周期也可能發(fā)生，因而這個(gè)區(qū)間就會變得無窮大。但如果我們不需要那么極端，我們只要90%或95%的可能性，則相對應(yīng)的區(qū)間也就變小。這其中反映的是一個(gè)普遍性的規(guī)律：對于一個(gè)給定的隨機(jī)變量來說，如果我們要得到更準(zhǔn)確的取值，也就是對應(yīng)更窄的取值區(qū)間，那么就要容忍一個(gè)更低的落入取值范圍的概率，我們得到的取值超出取值區(qū)間的可能性就會增大?？梢姡覀兇_定隨機(jī)變量具體數(shù)值的計(jì)算過程中有估計(jì)的成分，對應(yīng)的是90%或95%的概率區(qū)間，所以統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算通常也稱為估算。

　　具體到個(gè)案中，我們可能無法精確無誤差地確定侵權(quán)造成的損失是多少，但可以計(jì)算在90%或95%概率下造成的損失有多大，因此個(gè)案損害賠償?shù)拇_定，其實(shí)通常也是一個(gè)估算過程。但盡管如此，我們還是必須說明，在估算過程中，仍然對應(yīng)著兩個(gè)維度的精確計(jì)算。第一個(gè)維度，是指可以精確計(jì)算出平均值是多少，平均值體現(xiàn)為一個(gè)具體數(shù)值，這是可以精確計(jì)算出來的；第二個(gè)維度，是指可以精確計(jì)算出在90%或者95%概率對應(yīng)的區(qū)間，盡管對應(yīng)不同的概率會有不同寬度的區(qū)間，但一旦給定了具體的概率，那么該區(qū)間上限與下限所對應(yīng)的數(shù)值同樣也是精確計(jì)算的結(jié)果。

　　因此，我們不能認(rèn)為，統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算或者估算過程中沒有什么信息含量，或者說估算沒有意義，如果這樣理解就錯(cuò)了，因?yàn)楣浪氵^程中所得出的平均值以及區(qū)間上下限數(shù)值都是經(jīng)過準(zhǔn)確計(jì)算的，唯一的不確定性只是對應(yīng)的概率本身不確定，而其中平均值以及區(qū)間上下限數(shù)值的計(jì)算，是要依賴相關(guān)學(xué)科，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)分析得出的。統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算，或者說統(tǒng)計(jì)意義上的計(jì)算非常重要，它廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)社會生活的方方面面，比如在經(jīng)濟(jì)分析中GDP增長率、失業(yè)率、通貨膨脹率的計(jì)算，以及某些假設(shè)條件下政策實(shí)施可能引起的效果，等等，都需要使用統(tǒng)計(jì)學(xué)的計(jì)算方法。而且從其他領(lǐng)域的學(xué)科研究看，統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算不僅運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、化學(xué)等其他學(xué)科領(lǐng)域中同樣得到大量運(yùn)用。

　　總結(jié)起來，我們不能簡單認(rèn)為，只有數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計(jì)算才是計(jì)算，有科學(xué)誤差的統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算就不是計(jì)算。不同計(jì)算方法給出的計(jì)算結(jié)果精確度不同，但本質(zhì)上都是計(jì)算。其實(shí)從研究和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來看，上面討論的統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算方法應(yīng)用更為廣泛。

　　宋法官：龍老師，您關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他領(lǐng)域研究中統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算的解釋，真讓我豁然開朗。其實(shí)仔細(xì)推敲看，我們絕大多數(shù)案件中賠償額的確定，實(shí)際運(yùn)用的就是統(tǒng)計(jì)意義上的計(jì)算方式，最典型的是，在計(jì)算權(quán)利人損失或被告侵權(quán)獲利時(shí)，一般都需要采用行業(yè)或者同類企業(yè)的相關(guān)平均利潤率，再如在適用比例原則計(jì)算專利技術(shù)或商標(biāo)的貢獻(xiàn)率時(shí)，實(shí)際都是估值。例如，江蘇法院在審理“小米商標(biāo)案”【2】中，根據(jù)被告在電商平臺店鋪中銷售被訴產(chǎn)品的商品評論數(shù)作為確定被訴產(chǎn)品數(shù)量的基數(shù)，再取同行業(yè)格力公司、美的公司年度報(bào)告中顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值，兩者相乘，最終計(jì)算出被告的侵權(quán)獲利。因此，如果我們將損害賠償額確定建立在統(tǒng)計(jì)學(xué)方法基礎(chǔ)上，則只要判賠額是通過計(jì)算確定的，就可以將此定義為“計(jì)算”，而無需糾結(jié)究竟是計(jì)算還是估算/推算,從這個(gè)意義上看，我們完全可以將司法確定賠償額的方式明確界定為三種：一是計(jì)算，二是酌定，三是混合模式即計(jì)算+酌定。由此看來，在司法實(shí)踐中，之所以損害賠償額計(jì)算難普遍存在，除了舉證問題外，更多的還是對計(jì)算這一概念本身的認(rèn)識存在偏差。下面我的問題是，既然經(jīng)濟(jì)學(xué)家都認(rèn)可多數(shù)情況下賠償額是估算出來的，而估算顯然不能等同數(shù)學(xué)推導(dǎo)中的精確計(jì)算，那會不會導(dǎo)致出現(xiàn)以下的疑問，就是個(gè)案中法官不如干脆直接酌定一個(gè)賠償額，這樣反而更加經(jīng)濟(jì)與便利？

　　龍教授：我覺得，您上面提到的觀點(diǎn)的確反映出目前在損害賠償計(jì)算方面存在的認(rèn)識偏差。這可能源自于我們整個(gè)社會對現(xiàn)代研究方法缺乏了解，例如認(rèn)為只有數(shù)學(xué)演繹方法推算出來的數(shù)值才是準(zhǔn)確的，而用其他方法計(jì)算出的數(shù)值都是不準(zhǔn)確或者沒有價(jià)值的。但事實(shí)上，我們對科學(xué)和世界的認(rèn)知以及對現(xiàn)實(shí)和社會的了解本身就是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不能因?yàn)闊o法準(zhǔn)確計(jì)算某個(gè)數(shù)值小數(shù)點(diǎn)之后的多少位，就把一定置信區(qū)間【3】內(nèi)任何有用的信息都棄之不用。這里的置信區(qū)間就是指隨機(jī)變量的取值以給定的概率出現(xiàn)在某個(gè)區(qū)間中，例如X的95%的置信區(qū)間就對應(yīng)上面圖中的。雖然一個(gè)區(qū)間并不能給出隨機(jī)變量的確定取值，但變量取值以很大可能性存在于某個(gè)區(qū)間內(nèi)這一事實(shí)仍然包含了重要的信息量，而這個(gè)區(qū)間越窄，則信息量越大。

　　數(shù)學(xué)推導(dǎo)中使用的演繹方法是基于三段論，是從已知的普遍性規(guī)律推導(dǎo)出個(gè)別性結(jié)論的邏輯方法，所以推導(dǎo)出的結(jié)果一定是準(zhǔn)確無誤的。而歸納方法則不同，是通過一系列具體事實(shí)概括出一般原理，因而得到的結(jié)果可能會有誤差，原因是已經(jīng)觀察到的具體事實(shí)可能不全面。但與演繹方法相比，歸納方法卻是我們解決不確定性問題、了解未知世界和進(jìn)行科學(xué)探索時(shí)更為重要和有用的工具，因?yàn)檫@些情境下并沒有已知的普遍性規(guī)律可以依賴，即使是有偏差，也可以幫助我們開拓新領(lǐng)域、獲取新知識。經(jīng)濟(jì)類問題的研究便是典型的例子，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展日新月異，不斷涌現(xiàn)出新的現(xiàn)象和挑戰(zhàn)需要研究，因此需要大量使用歸納方法，“統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算”必不可少。

　　實(shí)際上，統(tǒng)計(jì)研究方法非常重要，很多國家在中學(xué)初中階段就已經(jīng)開設(shè)統(tǒng)計(jì)學(xué)課程，因此公眾普遍具有統(tǒng)計(jì)學(xué)方面的知識背景，了解統(tǒng)計(jì)學(xué)的重要性。以天氣預(yù)報(bào)為例，大家都同意氣象學(xué)是一門科學(xué)，但播報(bào)員在播報(bào)天氣情況時(shí)，都是預(yù)測明天可能下雨或者可能晴天，那么，我們能否因?yàn)椴?bào)員未預(yù)報(bào)明天一定下雨或者一定不下雨，就認(rèn)為天氣預(yù)報(bào)沒有一點(diǎn)有用的信息呢？盡管天氣預(yù)報(bào)只是估計(jì)得出的信息，預(yù)報(bào)明天下雨的可能性是80%，不下雨的可能性是20%，然而我們?nèi)匀粫X得天氣預(yù)報(bào)的信息有用，因?yàn)楫吘勾嬖?0%的下雨可能性，故而如果我們怕淋雨，出門就最好帶上雨傘。這說明，在統(tǒng)計(jì)意義上基于一定的事件發(fā)生概率對對應(yīng)的區(qū)間進(jìn)行計(jì)算，其得出的信息是有價(jià)值的。同理，類似的計(jì)算或估算對于解決損害賠償計(jì)算難的問題也是可以作出貢獻(xiàn)的。

　　宋法官：龍老師您關(guān)于天氣預(yù)報(bào)的事例的確很有說服力，這也特別符合知識產(chǎn)權(quán)客體以及損害具有無形性的特點(diǎn)，說明沒有不能計(jì)算的損害，只是計(jì)算精確度有所不同，據(jù)我的了解，凡是在個(gè)案中有過成功計(jì)算確定賠償額審判經(jīng)驗(yàn)的法官，都很認(rèn)同賠償額可以計(jì)算且高額賠償更有必要計(jì)算確定的觀點(diǎn)。因此，我認(rèn)為，司法實(shí)踐中似乎不需要過度糾結(jié)于賠償額計(jì)算的精確度，只要所確定的賠償額足以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失，就已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立損害賠償制度的立法目的。目前，法律規(guī)定的損害賠償額確定方式有四種：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、合理的許可費(fèi)以及法定賠償，同時(shí)，最高法院早在2009年的司法政策文件【4】中就已經(jīng)確立了“酌定賠償”或稱“裁量性賠償”的裁量方法，具體是指，“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”不過值得關(guān)注的是，司法實(shí)踐中對酌定賠償/裁量性賠償?shù)倪m用早已超出了當(dāng)年司法政策的原意，因?yàn)槠湓馐侵浮半y以計(jì)算”時(shí)，可以在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額，但如今在損失或獲利均可以計(jì)算的情形下，法院也可能略過計(jì)算過程而直接酌定一個(gè)賠償額，或者在計(jì)算賠償額的基礎(chǔ)上再增加酌定賠償額部分。因此，似乎需要重新解釋酌定賠償與其他計(jì)算方式之間的關(guān)系。

　　龍教授：贊同您的觀點(diǎn)，我覺得，現(xiàn)在法庭在許多案件中使用酌定賠償/裁量性賠償?shù)拇_定方式，與引入經(jīng)濟(jì)分析和統(tǒng)計(jì)計(jì)算方法并不矛盾，反而是給經(jīng)濟(jì)分析介入到損害賠償計(jì)算過程中提供了一個(gè)比較好的機(jī)會。什么叫酌量？我的理解，酌量就是斟酌加考量，就是在個(gè)案確定賠償額時(shí)，法官可以根據(jù)已查明的事實(shí)信息，再加上自己的經(jīng)驗(yàn)判斷，最終確定賠償額，而這樣得到的裁決也可能會比較準(zhǔn)確，因?yàn)榉ü俚膶徟薪?jīng)驗(yàn)在確定賠償額時(shí)也能發(fā)揮重要作用，尤其是具有豐富判案經(jīng)驗(yàn)的法官。在我看來，案件涉及的事實(shí)信息和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的背景資料是準(zhǔn)確計(jì)算損害賠償金額的基礎(chǔ)，而經(jīng)濟(jì)、財(cái)會等方面的分析方法以及法官的審判經(jīng)驗(yàn)則都是可以幫助更準(zhǔn)確計(jì)算損害賠償金額的有力工具。經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法官的審判經(jīng)驗(yàn)之間不是競爭和替代的關(guān)系，而是支持和互補(bǔ)的關(guān)系，在實(shí)踐中可能表現(xiàn)為對定量和定性分析的依賴程度不同。如果把法官斟酌基礎(chǔ)上做出裁定的方法稱為“酌定”，而將基于數(shù)量分析和推斷基礎(chǔ)上的裁定稱為“計(jì)算”，那么也可以說“酌定”和“計(jì)算”應(yīng)該都是“確定”損害賠償金額的重要方法。在具體案件中，應(yīng)該選擇能夠幫助獲得更準(zhǔn)確的損害賠償金額的方法或方法組合，而不需要機(jī)械強(qiáng)調(diào)一定使用某一類方法。

　　需要說明的是，司法實(shí)踐中的賠償額計(jì)算一定都會或多或少地存在一定的誤差，不可能達(dá)到100%的精確度，這是由損害賠償額的隨機(jī)變量屬性所決定的。但我們卻可以通過引用更多的方法，既包括法官基于案件經(jīng)驗(yàn)的裁決，也包括經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)上的計(jì)算，來更大程度地提高賠償額的計(jì)算精確度。表現(xiàn)在上文的圖中，也即針對給定的概率值，盡可能地縮小對應(yīng)區(qū)間的范圍。

　　例如，您上面提到的“小米”商標(biāo)案，該案是通過計(jì)算確定賠償額的，而這個(gè)賠償額數(shù)值其實(shí)是一個(gè)近似值，即不知道確切數(shù)值是多少，只能是約等于多少。而從統(tǒng)計(jì)學(xué)計(jì)算的視角看，另一種可能是先根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析確定一個(gè)平均值，再基于給定的概率取一個(gè)數(shù)值區(qū)間，然后再由法官根據(jù)計(jì)算中沒有考慮到的其他個(gè)案因素在上述區(qū)間中圍繞平均值劃定一個(gè)更窄的區(qū)間，并從中酌定一個(gè)賠償額，這便有助于獲得更準(zhǔn)確的損害賠償額。在這個(gè)過程中，酌定方法和計(jì)算方法的一并使用會讓賠償額的計(jì)算精確度進(jìn)一步提高。

　　宋法官：龍老師您的上述分析意見給我很大啟發(fā)。首先，根據(jù)個(gè)案情形酌定一個(gè)較高判賠額也屬合理。我在研究上海法院審理 的“熱血傳奇”游戲案【5】時(shí)，剛開始對于法院直接酌定2525萬元賠償額是心存疑慮的，因?yàn)樵摪笝?quán)利人一審訴請賠償額是1億元，最終法院酌定賠償額是2525萬元，但從判決書中并不能看出清晰的裁判理由?，F(xiàn)在看來，同時(shí)期其他法院審理的“武俠 Q 傳”游戲案【6】、 “夢幻西游”游戲案【7】、 “花千骨”游戲案【8】，這三個(gè)案件中，“花千骨”游戲案一審法院全額支持了權(quán)利人主張的3000萬元訴請賠償額，其他兩個(gè)案件一審訴請賠償額都是1億元，而這三個(gè)案件的判賠額區(qū)間為1691萬余元-3000萬元，“熱血傳奇”游戲案確定的2525萬元賠償額雖不是計(jì)算得出的，但也是在上述賠償額區(qū)間范圍內(nèi)，且雙方當(dāng)事人均沒有提起上訴，這說明該案判賠額是妥當(dāng)?shù)?，同時(shí)我猜測上海法院應(yīng)該也是參考了類案的裁判尺度。而此種情形，我們在不同法院審理的類案中也時(shí)?？梢杂^察到。

　　其次，您提出的法官可以將酌定方法和計(jì)算方法一并使用從而提高賠償額計(jì)算精確度的觀點(diǎn)，也印證支持了之前我的觀點(diǎn)，即司法實(shí)踐中可以將賠償額的確定方式明確界定為三種，除計(jì)算確定或酌情確定賠償額外，還可以根據(jù)個(gè)案情形采取第三種計(jì)算＋酌定的混合模式綜合確定賠償額，這的確有助于更加準(zhǔn)確地確定賠償額，事實(shí)上，在司法實(shí)踐中我們已經(jīng)可以觀察到此種裁量方法的運(yùn)用（詳見我在《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告―以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》一文中的分析）。

　　最后，我一直認(rèn)為，對于大量適用法定賠償?shù)男?biāo)的額案件，從訴訟經(jīng)濟(jì)角度看，權(quán)利人就訴請賠償額的說明義務(wù)大于舉證，由法官根據(jù)類案經(jīng)驗(yàn)適用法定賠償，實(shí)為必要。當(dāng)然也需要指出，并不是每一個(gè)案件都能給法官提供可資借鑒的裁量經(jīng)驗(yàn)，在多數(shù)案件中，尤其是高額賠償通過計(jì)算確定更為妥當(dāng)，也更為公平合理，否則很容易被公眾詬病為“拍腦袋”決定。

　　龍教授：同意您的看法，法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)酌定賠償額是有價(jià)值的，也符合經(jīng)濟(jì)分析的邏輯和思路——有價(jià)值的信息應(yīng)該得到充分的應(yīng)用，但多數(shù)案件可能并不具備直接酌定賠償額的條件，尤其是涉及高額賠償金額的新型案件，因?yàn)槿鄙倏梢越梃b的類似案例。

　　宋法官：我在撰寫《司法判賠額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》一文【9】時(shí)，提出高額賠償計(jì)算需要引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算，但從判決書看，目前法院在個(gè)案中計(jì)算賠償額的方法并不復(fù)雜，例如，權(quán)利人主張以被告的侵權(quán)獲利確定賠償額，通常計(jì)算公式是以被訴產(chǎn)品數(shù)量×行業(yè)的平均利潤率。那么，我下面的問題是，什么是“經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算”？在什么情況下需要引入經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算？換言之，經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算如何能使損害賠償計(jì)算更趨于公平合理？

　　龍教授：謝謝宋老師的這個(gè)問題，因?yàn)橹捌鋵?shí)主要是在講為什么統(tǒng)計(jì)意義上的計(jì)算是重要的。那么，經(jīng)濟(jì)學(xué)的作用何在呢？簡單的答案就是，雖然上文中所討論的隨機(jī)變量對應(yīng)的取值區(qū)間是使用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法計(jì)算得出的，但具體隨機(jī)變量的選取，以及它所對應(yīng)的平均值以及差異性變量的計(jì)算則離不開經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。歸根到底，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的重要性來源于司法案件所涉及的損害賠償問題本身是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題這一事實(shí)，因此它的計(jì)算自然會涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的問題并以經(jīng)濟(jì)學(xué)分析邏輯為基礎(chǔ)，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家或者受過專業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)教育的人士是最合適的研究人選。就像我們上面講到的天氣預(yù)報(bào)的例子，雖然氣象分析師也大量運(yùn)用了統(tǒng)計(jì)方法，但遇到關(guān)于天氣狀況的專業(yè)問題，我們總歸會去咨詢氣象學(xué)專家，而不是統(tǒng)計(jì)方法的研究者——統(tǒng)計(jì)學(xué)家。也因此，我常常會在提及損害賠償計(jì)算方法的時(shí)候，使用經(jīng)濟(jì)分析或經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算的提法，來說明計(jì)算過程中經(jīng)濟(jì)思維和分析框架的主導(dǎo)地位。當(dāng)然，統(tǒng)計(jì)方法在其中是重要的分析工具，但離開了經(jīng)濟(jì)邏輯和經(jīng)濟(jì)理論而單純談?wù)摻y(tǒng)計(jì)方法的使用，就犯了向統(tǒng)計(jì)學(xué)家討教下周天氣如何同樣的錯(cuò)誤。

　　具體來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以為司法案件的損害賠償計(jì)算提供什么幫助呢？首先，經(jīng)濟(jì)理論可以幫助更準(zhǔn)確地計(jì)算損害賠償金額。在前文的討論中，我們談到需要確定數(shù)值的隨機(jī)變量X對應(yīng)的平均值和置信區(qū)間，也提到給定概率值，置信區(qū)間越窄，估計(jì)越準(zhǔn)確。而經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)上進(jìn)行的量化分析就可以幫助縮小置信區(qū)間的范圍，從而提高損害賠償?shù)臏?zhǔn)確程度。

　　其次，在計(jì)算中所需要的特定財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)信息不完整時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論可以幫助提供其他的信息渠道。例如，我們在計(jì)算損害賠償時(shí)，如果企業(yè)的生產(chǎn)過程已經(jīng)結(jié)束，生產(chǎn)成本和營業(yè)收入都有比較準(zhǔn)確的會計(jì)報(bào)表或財(cái)務(wù)信息，那么依據(jù)這些信息可以準(zhǔn)確計(jì)算出企業(yè)利潤。但更多情況下，我們感興趣的隨機(jī)變量并沒有對應(yīng)的數(shù)據(jù)存在，例如有些侵權(quán)人拒不提交侵權(quán)非法獲利相關(guān)的財(cái)務(wù)指標(biāo)，再如有些案例中涉及侵犯他人專利權(quán)的企業(yè)因?yàn)檫€未開始運(yùn)營，沒有相應(yīng)的生產(chǎn)成本或營業(yè)收入的相關(guān)數(shù)據(jù)。這時(shí)就需要經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和分析來提供幫助，在前一類案件中可以基于隨機(jī)變量的決定因素有哪些，根據(jù)其中可以獲得的數(shù)據(jù)信息推導(dǎo)出所需要變量的指標(biāo)；在后一類案件中，則需要根據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)理論和模型來分析和預(yù)測侵權(quán)企業(yè)的未來經(jīng)營業(yè)績。

　　再次，侵權(quán)案件中的“填平原則”實(shí)質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的體現(xiàn)，基于此，在常用財(cái)務(wù)指標(biāo)缺乏的場合中經(jīng)?？梢岳媒?jīng)濟(jì)學(xué)分析方法開發(fā)出新的損害賠償計(jì)算方法來體現(xiàn)“填平原則”的精神（參見我在《“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》一文中的討論）【10】。最后，在更一般性的分析中，經(jīng)濟(jì)理論還可以幫助法庭和當(dāng)事人分析計(jì)算某類行為的允許和禁止對社會總福利水平的影響，因此可以幫助涉及禁令等法律措施的侵害知識產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競 爭以及壟斷等類案件的裁決【11】。

　　宋法官：據(jù)我了解，業(yè)界對運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析還可能存在兩方面的困惑，一是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析計(jì)算賠償額，是否會導(dǎo)致訴訟成本過高以及訴訟不經(jīng)濟(jì)？二是法院能否接受運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算方法來確定損害賠償額，這兩個(gè)問題會直接影響到經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。

　　龍教授：宋老師您又提出兩個(gè)特別精彩的問題，咱們下一期繼續(xù)討論？還可以進(jìn)一步討論關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算中公平合理性的問題。

　　宋法官：好的，非常期待。（未完待續(xù)）

　　注釋：

　　【1】宋健：《2019年度高判賠額案件分析報(bào)告——以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》，《科技·知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》2020年第2期，“知產(chǎn)財(cái)經(jīng)”2020年6月9日，http://www.gtkf.cn/index.php/mobile/ news/magazine_details/id/632.html。

　　【2】“小米”商標(biāo)案：小米科技有限責(zé)任公司、小米通訊技術(shù)有限公司訴中山奔騰電器有限公司、中山獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷生活電器有限公司、麥大亮侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：南京中院(2018)蘇01民初 3207號；二審：江蘇高院(2019)蘇民終1316號。

　　【3】置信區(qū)間是指由樣本統(tǒng)計(jì)量所構(gòu)造的總體參數(shù)的估計(jì)區(qū)間。在統(tǒng)計(jì)學(xué)中，一個(gè)概率樣本的置信區(qū)間（Confidence interval）是對這個(gè)樣本的某個(gè)總體參數(shù)的區(qū)間估計(jì)。

　　【4】《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》[法發(fā)（2009）23號]第16條規(guī)定：“積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計(jì)算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償 方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”

　　【5】“熱血傳奇”游戲案：娛美德娛樂有限公司、株式會社傳奇IP訴上海欣爍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、浙江歡游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：上海普陀 區(qū)法院(2017)滬0107民初24009號（已生效）。

　　【6】“武俠Q傳”游戲案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)軟件有限公司訴北京火谷網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖萬維科技股份有限公司侵犯改編權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，一審：北京一中院(2014)一中民初字第5146號；二審：北京高院(2018)京民終226號。

　　【7】“夢幻西游”游戲案：廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案,一審：廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民初字第16號；二審：廣東高院(2018)粵民終 137號。

　　【8】“花千骨”游戲案：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動(dòng)科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，一審：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00201號；二審：江蘇高院 （2018）蘇民終1054號。

　　【9】宋健：《司法判賠額的高與低－兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》，《科技·知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財(cái)經(jīng)”2020年4月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA。

　　【10】 詳見龍小寧：《“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？——再談知產(chǎn)案件損害賠償額的經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算》，《科技·知產(chǎn)財(cái)經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財(cái)經(jīng)”2020年4月18日， http://www.gtkf.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/316.html

　　【11】參見《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第151、152、153各期“IP財(cái)經(jīng)”專欄文章中的討論：

　　龍小寧：《侵權(quán)案件中損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)分析：從商品鏈接的價(jià)值估算談起》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第151期，第34-39頁。

　　龍小寧：《完善損害賠償制度：嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要途徑》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第152期，第32-37頁。

　　龍小寧：《知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值評估——上市公司市值法》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志第153期，第30-33頁。