文｜宋健 江蘇省高級人民法院二級高級法官、全國審判業(yè)務(wù)專家；本刊專欄作者

　　我國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，侵害知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定方式有四種：權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤、許可費用的合理倍數(shù)以及法定賠償。前些年，學(xué)界在分析司法判賠額普遍較低的原因時，比較一致的觀點歸結(jié)于法定賠償?shù)倪m用比例過高，有研究報告顯示，司法適用法定賠償?shù)拇笾卤壤?8%左右。[1]因而這種觀點認為，如果法院在確定損害賠償額過程中，嚴格適用法律規(guī)定的賠償額確定順序，優(yōu)先考慮以計算方式確定判賠額，則必然大幅度降低法定賠償?shù)倪m用比例，同時也能有效提高司法判賠數(shù)額。

　　從應(yīng)然層面看，這種觀點無疑是符合立法原意的，也得到了一些法院的響應(yīng)。最近出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴剩?020年）》對“賠償計算方法及順序”作出規(guī)定，強調(diào)當事人應(yīng)當按照法律規(guī)定的順序提出具體的賠償計算方法，如果當事人選擇了后序計算方法的，可以推定前序計算方法難以確定賠償額，但有相反證據(jù)的除外。[1] 這是北京法院為解決法定賠償適用比例過高采取的積極措施。但從實然層面看，要求當事人按照賠償額的確定順序進行選擇，也許并不能達到預(yù)期的實施效果。

　　其實，為切實解決賠償額低的問題，立法機關(guān)一直在通過修訂法律不斷提高法定賠額的上限。以商標法為例，1982年商標法以及1993年商標法修正均未規(guī)定法定賠償，而是規(guī)定按照侵權(quán)人的獲利或權(quán)利人的損失計算賠償額。其規(guī)定原文是：“賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失?！盵3]法定賠償制度最早是出現(xiàn)在2001年商標法第二次修正中，第56條規(guī)定法定賠償上限為50萬元。[4]2013年商標法第三次修正時，其最大亮點之一就是法定賠償上限的新突破。據(jù)介紹，商標法第三次修正案（草案）最初是將法定賠償上限由50萬元提高到100萬元，而第二次審議稿即提高到200萬元，第三次審議稿則進一步提高到300萬元并獲通過。對此，立法機關(guān)的解釋是，在司法實踐中法定賠償是確定損賠償數(shù)額的主要方式，但商標權(quán)利人獲賠數(shù)額整體偏低，因此有必要大幅度提高法定賠償額的上限。然而，即便是2013年商標法修正已將法定賠償上限提高到300萬元，但社會上對于司法判賠額較低的質(zhì)疑仍然不斷，最為代表性的是，2014年6月全國人大常委會專利執(zhí)法檢查報告以及2017年8月全國人大常委會著作權(quán)法實施情況報告均一再重述了“維權(quán)成本高，侵權(quán)成本低”“贏了市場，輸了官司”的觀點。[5] 在此背景下，2019年商標法第四次修正時，又將法定賠償額上限由300萬元提高到500萬元，與此同時，反不正當競爭法第二次修訂亦將法定賠償額上限由300萬元提高到500萬元。目前正在提交審議的專利法第四次修正草案、著作權(quán)法第三次修正草案都緊隨其后，將法定賠償?shù)纳舷拗苯右?guī)定為500萬元。

　　然而，從司法實踐看，不斷提高的法定賠償額上限，并沒有使得判賠額較低的現(xiàn)狀得到改善。依筆者觀察，根據(jù)南京、長沙法院的實證分析報告，[6]在2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》實施之后至2015年底，南京地區(qū)著作權(quán)案件的平均判賠額是2.2萬元、商標權(quán)案件平均判賠額是5.3萬元、專利權(quán)案件平均判賠額是41.1萬元；長沙地區(qū)判賠額為5萬元以下的著作權(quán)案件占比97%、商標權(quán)案件占比96%、專利權(quán)案件占比85%?？梢姡绱说偷呐匈r額，實際上與2001年商標法修訂規(guī)定的50萬元法定賠償額上限相距甚遠。而即便觀察北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015年的分析數(shù)據(jù)，當年度該院各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件平均判賠額著作權(quán)案件為24萬元、商標權(quán)案件為63萬元、專利權(quán)案件為46萬元，與2013年商標法修訂所規(guī)定的300萬元法定賠償額上限亦依然相距甚遠。

　　盡管在嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)背景下，司法判賠額的總體趨勢向上，但為何不同時期的司法判賠額總是被外界質(zhì)疑，也許分析一下我國法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件類型可見端倪。據(jù)統(tǒng)計，我國地方法院受理的知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件數(shù)量，自2017年突破20萬件，2018年突破30萬件，2019年度共計399031件，已接近突破40萬件。而在如此急劇增長的數(shù)字背后，著作權(quán)案件的增長及其占比亦十分引人關(guān)注：2017年全國地方法院受理著作權(quán)案件13.7267萬件占比68.28%，2018年受理著作權(quán)案件19.5萬件占比68.9%，2019年受理著作權(quán)案件29.3066萬件占比73.44%。[7]筆者認為，如果我國著作權(quán)許可機制失靈的狀況不能在短期內(nèi)加以改變，未來著作權(quán)案件仍將是推升我國知識產(chǎn)權(quán)案件不斷攀高的主力軍。這就可以解釋，為何北京高院在2020年出臺前述指導(dǎo)意見時還附加了“法定賠償?shù)牟门袠藴省?，且法定賠償標準中重點規(guī)定了文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、攝影作品、視頻類作品、制品等法定賠償?shù)牟门袠藴省?/p>

　　那么，我國法院每年受理的知識產(chǎn)權(quán)案件中究竟有多少小標的額案件？目前未見統(tǒng)計數(shù)據(jù)披露，但前述長沙法院2016年報告中稱，“統(tǒng)計年度內(nèi)同一權(quán)利人提起的批量案件即商業(yè)維權(quán)案件高達81%”。目前來看，這一比例似乎并無下降趨勢，如果再加上其他小標的額案件，可預(yù)見的是，在未來相當長時期內(nèi)，我國法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件時，不僅法定賠償?shù)倪m用比例仍將居高不下，且即便法定賠償額上限提高到500萬元，整體判賠額也不可能有大幅度攀升。例如，前述北京高院制定的“法定賠償?shù)牟门袠藴省敝?，某些特定類型作品的賠償額標準也就數(shù)十元或數(shù)百元，[8]因此，盡管最高人民法院在近期向社會征求意見的司法政策文件中提出“依法加大賠償力度”，“侵權(quán)人故意侵權(quán)且情節(jié)嚴重的，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數(shù)額”，[9]但司法實踐中，究竟有多少真正符合按照“接近或者達到最高限額”判賠標準的案件，其實還是很有疑問的。對于基數(shù)如此龐大的小標的額訴請案件而言，權(quán)利人直接選擇法定賠償無疑是現(xiàn)實且有效率的，而法院對此類案件硬性要求權(quán)利人明確是否放棄對其他計算方式的選擇，似乎也意義不大。

　　實證研究已經(jīng)給出有益的啟示，對于如何有效解決損害賠償計算難問題，應(yīng)該分類施策，即權(quán)利人應(yīng)該有權(quán)自主選擇確定賠償額的方式。首先，法院不需要限定權(quán)利人基于個案情形以及效率考慮直接選擇法定賠償，因為選擇法定賠償本身就意味著可見的判賠額上限，而主張多少賠償額屬于權(quán)利人處分權(quán)的范疇；其次，法院也不需要限定權(quán)利人主張運用多種方式綜合確定賠償額，正是因為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算比較復(fù)雜，權(quán)利人選擇多種方式來計算賠償額，有助于法院確定的判賠額更加公平合理。例如，在江蘇法院審理的“花千骨”一案[10]中，原告就主張以被告的侵權(quán)違法所得為計算依據(jù)，同時以原告的損失作為參考。因此，如果我們機械地將四種損害賠償確定方式理解為剛性的適用順序，恐怕并不符合法律基于知識產(chǎn)權(quán)客體無形性特點從而給出多種確定賠償額方式的立法原意。

　　筆者認為，總體來看，目前司法實踐中確定賠償額的方式是三種，一是計算確定；二是酌情確定；三是混合模式即計算＋酌定后綜合確定。司法實踐的這些成功做法，得到了經(jīng)濟學(xué)家的認可。從經(jīng)濟學(xué)視角看，經(jīng)濟學(xué)家認為,“如果把法官斟酌基礎(chǔ)上做出裁定的方法稱為‘酌定’，而將基于數(shù)量分析和推斷基礎(chǔ)上的裁定稱為‘計算’，那么也可以說‘酌定’和‘計算’應(yīng)該都是‘確定’損害賠償金額的重要方法。在具體案件中，應(yīng)該選擇能夠幫助獲得更準確的損害賠償金額的方法或方法組合，而不需要機械強調(diào)一定使用某一類方法?！盵11]因此，筆者認為，司法實踐在解決損害賠償計算難時，應(yīng)該擁有更加開闊的視野，并能夠綜合運用多學(xué)科的知識背景和計算方法。

　　首先，對于大量的小標的額案件仍然是適用法定賠償確定賠償額，這不僅符合此類案件的實際，也符合訴訟效率原則。

　　其次，針對權(quán)利人提出的高額賠償訴請，則應(yīng)當堅持通過計算確定賠償額。目前，司法實踐亟待解決兩方面問題，一方面是司法對于“計算”的理解過于狹窄，似乎只有精確的數(shù)學(xué)推導(dǎo)才是計算，而事實上現(xiàn)有成功計算的案件，比如平均利潤率的酌定，本身就是統(tǒng)計學(xué)意義上的概念，故而我們沒有必要過度糾結(jié)于是不是精確計算，而應(yīng)當調(diào)整對“計算”的理解，將“計算”概念的外延與內(nèi)涵擴展至數(shù)學(xué)計算、統(tǒng)計學(xué)計算和經(jīng)濟學(xué)計算等。另一方面是司法實際運用的計算方式過于粗放。因為即便是運用數(shù)學(xué)計算或統(tǒng)計學(xué)計算確定的賠償額，也可能并不合理，[12]而當實際缺乏有效財務(wù)資料時，還有沒有可能進行計算，經(jīng)濟學(xué)分析其實也是給出了研究方法和思路。[13]因此，引入經(jīng)濟學(xué)計算就是為了更好地解決計算過于粗放的問題。當然，經(jīng)濟學(xué)計算如何可能使賠償額計算更加公平合理，有待于進一步研究和分析。

　　當前，在嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的背景下，知識產(chǎn)權(quán)審判工作進入新的發(fā)展階段，而損害賠償存在的現(xiàn)實瓶頸，也是新階段需要著重解決的問題之一。當然，從訴訟成本角度考慮，在司法實踐中，大量案件的判賠額只能通過酌定或者簡單計算加以確定，但我們一定要有能夠呈現(xiàn)出非常復(fù)雜且精彩計算判賠額的案件，而這樣的案件出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)審判中，才能更好地提升賠償額的司法計算能力，從而使得我國知識產(chǎn)權(quán)案件的審判水平能與發(fā)達國家比肩。

（本文僅代表作者本人的觀點）

注釋：

　　[1]據(jù)學(xué)者所搜集到北京法院2002年－2013年著作權(quán)侵權(quán)賠償案件分析顯示，適用法定賠償?shù)陌讣急冗_98.2%。詳見謝惠加：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度實施效果分析——北京法院判決書為考察對象》，載《中國出版》2014年7月。

　　[2]詳見《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴剩?020年）》1.2【賠償計算方法及順序】：“當事人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲利、許可使用費、法定賠償?shù)捻樞?，提出具體的賠償計算方法。當事人選擇后序賠償計算方法的，可以推定前序賠償計算方法難以確定賠償數(shù)額，但有相反證據(jù)的除外。當事人還可以依據(jù)協(xié)商一致的其他合理方式提出具體的賠償計算方法?！?/p>

　　[3]1982年商標法及1993年商標法第三十九條規(guī)定：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門要求處理。有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失；對情節(jié)嚴重的，可以并處罰款。當事人不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。對侵犯注冊商標專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。”

　　[4]2001年商標法修訂第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”。

　　[5]宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討－以實證分析為視角》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，https://mp.weixin.qq.com/s/m2MnKUeXcfmP6oAubYhX1w；宋?。骸端痉ㄅ匈r額的高與低－兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學(xué)計算》，《知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年4月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA。

　　[6]詳見南京鐵路運輸法院課題組：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟成本與效率分析－基于南京法院案件的實證研究》（簡稱南京報告），https://mp.weixin.qq.com/s/DQfyc7SnbEudkGvlLLbRgA；長沙中院：《知識產(chǎn)權(quán)民事案件損害賠償額判定狀況》（簡稱長沙報告），https://mp.weixin.qq.com/s/01SiT9AKwDyeNAVUkG663A。

　　[7]參見宋健：《改革開放40周年與中國知識產(chǎn)權(quán)審判事業(yè)》，《中國專利與商標》2019年第2期。

　　[8]例如，《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省?.8【參考稿酬的基本賠償標準】“被告未經(jīng)許可通過發(fā)行圖書、報刊等或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播涉案文字作品，無法查明許可使用費，也無法查明出版發(fā)行數(shù)量或者下載量、閱讀量的，可以參考國家行政主管部門規(guī)定的基本稿酬標準確定賠償數(shù)額。其中，原創(chuàng)作品按照 80 元至 300 元/千字計算，翻譯作品按照 50 元至 200 元/千字計算，匯編作品按照 10 元至 20 元/千字計算。不足千字部分按千字計算。2.9【其他基本賠償標準】涉案文字作品雖系原創(chuàng)，但內(nèi)容陳舊、臨近保護期限、知名度低或被告侵權(quán)情節(jié)輕微的，可以按照 40 元至 80 元/千字酌情確定賠償數(shù)額。涉案文字作品雖系原創(chuàng)，但發(fā)表于信息網(wǎng)絡(luò)，篇幅巨大、獨創(chuàng)性低且知名度低，按照字數(shù)計算的賠償數(shù)額明顯畸高的，可以按照每部作品 5 萬元以下酌情確定賠償數(shù)額?！?6.10【卡拉 OK 經(jīng)營者的基本賠償標準】“卡拉 OK 經(jīng)營者未經(jīng)權(quán)利人許可，也未與著作權(quán)集體管理組織簽訂許可使用合同并支付費用的，每首歌曲賠償數(shù)額一般為200 元至 800 元。卡拉 OK 經(jīng)營者與著作權(quán)集體管理組織簽訂許可使用合同并支付費用，但著作權(quán)集體管理組織未獲得涉案歌曲授權(quán)的，卡拉OK 經(jīng)營者仍應(yīng)承擔賠償責(zé)任，每首歌曲賠償數(shù)額一般不高于200 元?！?/p>

　　[9]《高人民法院關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見（征求意見稿）》第14條規(guī)定：“綜合考慮請求保護的知識產(chǎn)權(quán)類型、創(chuàng)新高度和市場價值、侵權(quán)人主觀過錯、侵權(quán)行為性質(zhì)和規(guī)模、損害后果嚴重程度等因素，合理確定法定賠償數(shù)額。侵權(quán)人故意侵權(quán)且情節(jié)嚴重的，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數(shù)額?！?https://mp.weixin.qq.com/s/COI8YtvE2CZHrrBGPD9roA。

　　[10]“花千骨”游戲案：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，一審：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00201號；二審：江蘇高院（2018）蘇民終1054號。

　　[11]龍小寧、宋?。骸蛾P(guān)于損害賠償額計算的對談之一》，載于《知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第3期。

　　[12]龍小寧：《侵權(quán)案件中損害賠償?shù)慕?jīng)濟學(xué)分析：從商品鏈接的價值估算談起》，載于《中國知識產(chǎn)權(quán)》2019年第9期，https://mp.weixin.qq.com/s/fW1IHrjl6woapUxXW2SNPg；林平、苗翡：《我國專利侵權(quán)損害賠償界定公式的經(jīng)濟學(xué)分析》，載于《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期，https://mp.weixin.qq.com/s/qENJD3TBLCDFwR5Xvv2RHw。

　　[13]龍小寧：《“真功夫”侵權(quán)案件2億元索賠額合理嗎？—再談知產(chǎn)案件損害賠償額確定的經(jīng)濟學(xué)計算》《知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年4月18日， http://www.gtkf.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/316.html