文｜余杰  武漢市中級人民法院

　　【裁判要旨】

　　1．除思想表達(dá)區(qū)分的要求外，著作權(quán)保護(hù)不延及作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容還具有侵權(quán)判定上的獨立價值，若將著作權(quán)保護(hù)延及作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容，如何確定特定作品表達(dá)的抽象內(nèi)容，由誰確定該內(nèi)容，將具有極大的不確定性。即便作者本人，也可能有偏離實際表達(dá)任性解讀的投機傾向，在后的創(chuàng)作者將面臨動輒得咎的狀況，創(chuàng)作自由將不復(fù)存在。

　　2．依據(jù)不同的立法宗旨，著作權(quán)法排除保護(hù)的對象，并不必然被反不正當(dāng)競爭法所排除，但需具備兩個前提：其一是產(chǎn)生了獨立的保護(hù)價值，具備了不同于著作權(quán)法保護(hù)政策的新的保護(hù)必要性其二是符合不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)構(gòu)成要件。同時，不正當(dāng)競爭必須以存在可保護(hù)的利益，且該利益受到了侵害為前提。

　　【案號】

　　湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民初5015號民事判決書

　　【基本案情】

　　原告光亞公司委托黃丹蓉創(chuàng)作劇本《后來》。黃丹蓉完成創(chuàng)作后，于2015年5月4日在國家版權(quán)局進(jìn)行作品登記。該劇本講述了宋詞與溫恒之間的“等待與錯過”:高中時代，兩人互生好感，因宋詞好友李夏兒也喜歡溫恒，導(dǎo)致李夏兒與宋詞的友情逐漸破裂；大學(xué)時代，兩人到了同一所大學(xué)，雖互有情愫，但因宋詞的好友兼室友林琳喜歡溫恒，固執(zhí)的宋詞又痛苦的拒絕了溫恒的表白；畢業(yè)十年聚會上，兩人再次產(chǎn)生誤會未能在一起。2015年4月13日，光亞公司獲得攝制電影許可證，影片名稱為《后來·懂得如何去愛》，梗概為“本劇的主題主要是圍繞80后一代人的感情、價值及人生來寫的。

　　一代人有一代人的青春故事，本劇從開始到結(jié)局只想完整呈現(xiàn)出一個真摯的感情故事”。2015年5月11日，光亞公司獲得劉若英演唱的歌曲《后來》非獨家使用權(quán)，即作為電影《后來》（由劉海波導(dǎo)演、李易峰及劉亦菲主演）的歌曲并用于電影宣傳，不得切割使用，不得用于其它用途。光亞公司為上述電影制作策劃方案，內(nèi)容包括：打造2016年最值得期待的青春愛情電影，根據(jù)劉若英同名歌曲《后來》改編；片名《后來》，導(dǎo)演劉若英；強力創(chuàng)作團隊（擬請），編劇李晗，監(jiān)制薛曉路；備選演員，井柏然、李易峰、黃軒，周冬雨、楊子姍、郭采潔；2016年最具話題性的青春校園電影“成長與失去”，2016年最感動人心的愛情故事“等待與錯過”。2015年8月2日，原告方經(jīng)與被告葉如婷聯(lián)系，將《后來》劇本與該策劃方案以電子郵件發(fā)送給葉如婷，希望被告劉若英參與，劉若英方未同意。經(jīng)查，上述劇本及策劃方案中，均未出現(xiàn)過“戀愛、分手、錯過、重逢……后來的他們再也回不去了”的表述。策劃方案中涉及的監(jiān)制、演員等，原告均未有過聯(lián)系。

　　電影《后來的我們》備案立項梗概為“小曉和見清是同鄉(xiāng)，他們在過年回家的火車上相識。機緣巧合之下，小曉在見清家吃了一頓年夜飯，從那之后，小曉和見清的命運便糾纏在一起：戀愛、分手、錯過、重逢……后來的他們再也回不去了”。該劇由劉若英導(dǎo)演，張一白監(jiān)制，井柏然、周冬雨領(lǐng)銜主演，田壯壯主演，出品公司為被告拾谷公司、因而公司等。該片劇本署名編劇為袁媛、何昕明，被告陳述，系根據(jù)劉若英所著《過年，回家》改編，并提交從2016年10月25日至2018年8月28日的持續(xù)創(chuàng)作證據(jù)?！逗髞淼奈覀儭分v述了未上大學(xué)、在外漂泊多年、想在北京安居立命的女主角小曉和大學(xué)畢業(yè)走入社會的男主角見清的北漂生活及相愛歷程，但因步入社會時間。 不同，對愛情、人生認(rèn)知的成熟度不同，最終錯過；同時講述了兩人回家過年及與見清父親的親情故事。

　　原告主張兩者故事核完全相同，均是“戀愛、分手、錯過、重逢……再也回不到從前”，且被告劇本、電影有二十四處在情節(jié)上涉嫌抄襲剽竊，如均含主角為另一主角解圍、主角給另一主角巧克力、主角有長輩、男女主角最終未在一起、配角遇上視聽電子產(chǎn)品出故障、誰替誰擺平誰誰誰、“三劍客”人物關(guān)系等，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。同時主張，被告侵占原告基于歌曲《后來》、劇本及策劃方案的商業(yè)機會，給原告影片攝制造成實質(zhì)性妨礙，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。拾谷公司、因而公司等為署名的聯(lián)合出品人，共同構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。據(jù)此，原告請求被告拾谷公司、因而公司等停止影片《后來的我們》的復(fù)制、發(fā)行和傳播行為，被告劉若英、葉如婷賠禮道歉，消除影響，各被告共同賠償經(jīng)濟損失7000萬元。

　　【案件焦點】

　　一、《后來的我們》劇本、電影是否侵犯《后來》劇本著作權(quán)；二、被告行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　【法院裁判】

　　法院認(rèn)為，就著作權(quán)侵權(quán)之訴，原告主張的被改編和攝制的內(nèi)容均非著作權(quán)法保護(hù)范圍，不僅如此，原告的多處比對意見實際上已偏離了作品實際內(nèi)容，有牽強附會之嫌，原被告作品在故事主線、主要故事內(nèi)容、人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)等獨創(chuàng)性表達(dá)方面均存在實質(zhì)區(qū)別，被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；就不正當(dāng)競爭之訴，影視行業(yè)適用一般條款應(yīng)當(dāng)考慮的三個問題：其一，當(dāng)原告就同一行為同時主張著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭時，如何看待反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法的關(guān)系，就同一行為，在不屬于著作權(quán)法保護(hù)時，是否依然可依反不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)，若依反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備何種條件；其二，原告應(yīng)當(dāng)具有競爭法意義上的可保護(hù)利益，且該利益受到實際損害，否則不應(yīng)認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭；其三，影視行業(yè)的公認(rèn)商業(yè)道德為何，被告行為是否違反該行業(yè)特有的商業(yè)道德。在此基礎(chǔ)上認(rèn)定，原告不具有競爭法意義上的可保護(hù)利益，被告的行為則在合法合理范疇之內(nèi)，符合商業(yè)道德要求，既未擾亂市場競爭秩序，也未損害原告或其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　綜上判決：駁回光亞公司、黃乾生的全部訴訟請求。光亞公司、黃乾生提起上訴，但未繳納上訴費，湖北省高級人民法院二審裁定按自動撤回上訴處理。

　　【法官評析】

　　近年來，熱門影視作品公映后，卷入糾紛時有發(fā)生，合理維權(quán)還是“碰瓷”，眾說紛紜。影迷、書迷們往往爭論不休，抄襲、融梗、借鑒、致敬、碰瓷，各種觀點層出不窮。本案即其中的熱點案件之一。除了明斷是非，定紛止?fàn)?，承辦人也希望通過案件的審理，去探討影視行業(yè)相關(guān)糾紛中的幾個熱點難點問題，包括：著作權(quán)的保護(hù)范圍；思想表達(dá)二分法在侵權(quán)判定上的具體運用；著作權(quán)與不正當(dāng)競爭的關(guān)系；影視行業(yè)公平競爭與不正當(dāng)競爭的邊界。

　　一、關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)

　　本案原告主張被告侵害其作品的改編權(quán)。判定作品是否侵犯編權(quán)，一般可按三步法：首先確定原告主張的被侵權(quán)內(nèi)容是否屬于作品之表達(dá)，也即進(jìn)行思想表達(dá)的區(qū)分，剔除思想部分；其次判定獨創(chuàng)性，重點是過濾創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景或有限表達(dá)等著作權(quán)法保護(hù)范圍之外的內(nèi)容，從而明確原告作品中的獨創(chuàng)性表達(dá)；最后，再將被告作品與原告作品中的獨創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行比較，判定是否實質(zhì)相似。簡而言之，是否侵害改編權(quán)也即判定兩部作品在獨創(chuàng)性表達(dá)部分是否存在實質(zhì)相似。盡管規(guī)則明晰，但其具體運用，卻始終是影視行業(yè)著作權(quán)案件的難點所在。

　　著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，也即思想表達(dá)二分法，該理論主要來源于國際條約，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第9條明確指出：版權(quán)保護(hù)只包括表達(dá)，不延及思想、工作、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類。之所以思想表達(dá)的區(qū)分有時難以準(zhǔn)確把握，原因在于此處的“表達(dá)”，并非僅指作品最終呈現(xiàn)的文字等符號形式，還包括用于表達(dá)作者思想、情感的作品內(nèi)容。對此，最高法院在第81號指導(dǎo)案例張曉燕訴雷獻(xiàn)和等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中指出，著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當(dāng)作品的內(nèi)容被用于體現(xiàn)作者的思想、情感時，內(nèi)容也屬于受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，但創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景或表達(dá)唯一或有限則被排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。

　　文學(xué)作品中，思想和表達(dá)通常是混雜在一起的，共同存在于一個金字塔結(jié)構(gòu)中，底端是最為具體的文字表達(dá)，這些表達(dá)體現(xiàn)著作品的內(nèi)容，尤其是故事情節(jié)，對這些表達(dá)可以不斷地抽象和概括，逐步形成一句話、一個段落、一個章節(jié)、整部作品體現(xiàn)的故事情節(jié)，當(dāng)這種概括抽象到一定程度，就脫離了表達(dá)的范疇，成為作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容——思想，最終可到達(dá)金字塔頂端——最為概括的主題思想。因此，在金字塔的頂端和底層之間，會存在一條分界線，之上是不受保護(hù)的思想，之下是受保護(hù)的表達(dá)。著作權(quán)保護(hù)范圍的確定，也就是對分界線的判定，盡管依據(jù)作品的題材、性質(zhì)、類型、表現(xiàn)方式等，分界線將各不相同，只能進(jìn)行個案評判，但結(jié)合著作權(quán)法的立法宗旨，仍可尋找到基本規(guī)律。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法的立法宗旨，既為保護(hù)著作權(quán)人的創(chuàng)作成果，也為鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，基于此，可以從正反兩個方面來理解思想表達(dá)二分法，確定著作權(quán)保護(hù)范圍：

　　1．正向而言，分界線之下的表達(dá)，必然足夠具體，使讀者或觀眾能充分感受作者進(jìn)行的獨特取舍、選擇、安排、設(shè)計，產(chǎn)生特有的欣賞體驗，可以明確的感知來源。文學(xué)作品中，這種具體即體現(xiàn)為足夠細(xì)化的人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)、人物與情節(jié)的交互關(guān)系、矛盾沖突等。以本案為例，原告主張兩者故事核完全相同，均是“戀愛、分手、錯過、重逢……再也回不到從前”。暫且不論原告作品是否能概況為該故事核，但任何讀者在僅僅看到該故事核時，難以從中產(chǎn)生明確的欣賞體驗，也無法鎖定所述故事核來源于哪一具體作品。相應(yīng)的，就該故事核，亦能產(chǎn)生成千上萬的文學(xué)創(chuàng)作，自然是不夠具體。在該故事核下，作者通過取舍、選擇、安排、設(shè)計，比如確定題材、主要人物、人物設(shè)置、人物關(guān)系，確定主要情節(jié)、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)，確定人物與情節(jié)的交互關(guān)系、故事矛盾沖突，將上述種種交織在一起，達(dá)到足夠細(xì)致具體的程度，才可使讀者產(chǎn)生具體的欣賞體驗。此時，盡管相對于最終呈現(xiàn)的文字，該“足夠細(xì)致具體”的內(nèi)容仍較為抽象，但讀者已經(jīng)可以清晰的將其與最終呈現(xiàn)的文學(xué)作品相關(guān)聯(lián)，準(zhǔn)確的感知上述內(nèi)容所來源之作品。

　　2．反向而言，著作權(quán)保護(hù)不應(yīng)延及作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容，也即權(quán)利人主張的被侵權(quán)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與作品具有直接、穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)性，能夠直接體現(xiàn)出作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計，若屬于對作品解讀后，可脫離作品而獨自存在的抽象內(nèi)容，則不屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍。著作權(quán)保護(hù)不應(yīng)延及作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容具有侵權(quán)判定上的獨立價值。文學(xué)理論中，有“文本誕生，作者已死”的觀點。一千個人眼中有一千個哈姆雷特，一部文學(xué)作品完成后，因個人的理解不同，甚至基于特定需要，可進(jìn)行不同的解讀；而對于作者原始的本意和初衷，則根本無從知曉。由此，若將著作權(quán)保護(hù)延及作品所表達(dá)的抽象內(nèi)容，如何確定特定作品表達(dá)的抽象內(nèi)容，由誰確定該內(nèi)容，將具有極大的不確定性，即便作者本人，因自身需要，也可能有偏離實際表達(dá)任性解讀的投機傾向，在后的創(chuàng)作者將面臨動輒得咎的狀況，創(chuàng)作自由將不復(fù)存在。以本案為例，原告主張原被告均安排和設(shè)計了“一位主角給另一位主角巧克力”的相同情節(jié)，即體現(xiàn)了對作品解讀后闡述的抽象內(nèi)容，極具不確定性的問題，且容易引發(fā)偏離作品實際的刻意解讀傾向。僅就“一位主角給另一位主角巧克力”的抽象內(nèi)容，不僅可通過人物和情節(jié)的設(shè)定形成眾多不同的具體表達(dá)，反過來，也可形成完全不同的主題思想，如給巧克力，可以是同甘共苦，可以是炫耀，可以是討好，可以是表達(dá)愛意，等等。從原被告的作品看，原告作品中，送巧克力是表白，情節(jié)的核心則是宋詞再次為友情讓步愛情，而被告作品中，并非送巧克力，巧克力用來寓意生活的滋味，情節(jié)核心是表現(xiàn)小曉的生活狀態(tài)和心理感受，正常而言，若進(jìn)行情節(jié)的概況，與“巧克力”并無直接關(guān)聯(lián)，即便強行概況“巧克力”表達(dá)的抽象內(nèi)容，原告作品為“送巧克力表白”，被告作品為“借巧克力寓意生活狀態(tài)”，兩者亦南轅北轍，毫無關(guān)聯(lián)，但原告卻強行偏離實際劇情解讀，將兩者均抽象成“一位主角給另一位主角巧克力”，主張兩者是相同的情節(jié)設(shè)計。

　　二、關(guān)于不正當(dāng)競爭

　　影視行業(yè)中，制作并提出策劃方案，以尋找合作機會實屬常態(tài)。若最終未進(jìn)行合作，策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護(hù)；特別是若策劃方就策劃方案的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)主張著作權(quán)保護(hù)時，能否同時再主張不正當(dāng)競爭法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)予以厘清。對此，筆者逐一評述如下：

　　1．著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系問題。這里僅討論就同一行為同時主張著作權(quán)侵權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭時的司法判定問題。一般而言，反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)為系傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的補充保護(hù)，特別是本案中，原告就不正當(dāng)競爭主張的系一般條款，而一般條款的適用，還應(yīng)遵循謙抑性的原則，由此可知，若就同一行為，依據(jù)著作權(quán)法可以規(guī)制時，自不宜也無需再由反不正當(dāng)競爭法介入。需要討論的是，若屬于著作權(quán)法排除保護(hù)的內(nèi)容，能否納入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，從立法宗旨而言，反不正當(dāng)競爭法旨在鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，因此，其功能不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)法的補充保護(hù)，還具有十分強烈的競爭秩序維護(hù)作用，隨著市場競爭的高度發(fā)達(dá)，從近年來的司法案例看，反不正當(dāng)競爭法也逐步實現(xiàn)了從權(quán)益輔助保護(hù)法到行為規(guī)制法的過渡，區(qū)別于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的獨立功能日趨重要，這與著作權(quán)法的立法宗旨是有所區(qū)別的。因此，著作權(quán)法排除保護(hù)的對象，并不必然被反不正當(dāng)競爭法所排除，只要符合反不正當(dāng)競爭法獨立的保護(hù)價值，仍可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。當(dāng)然，就法律的體系協(xié)調(diào)而言，其規(guī)制自然也不能違反著作權(quán)法的保護(hù)政策，否則將不適當(dāng)?shù)姆梁?chuàng)作自由。因此，屬于著作權(quán)法排除保護(hù)的內(nèi)容，納入反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)有兩個前提：其一是產(chǎn)生了獨立的保護(hù)價值，具備了不同于著作權(quán)法保護(hù)政策的新的保護(hù)必要性；其二是符合不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)構(gòu)成要件。

　　2．策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護(hù)。稀缺性是競爭產(chǎn)生的緣由，市場競爭必然意味著市場機會和資源的再分配，就此而言，損害必會發(fā)生，一方受有損害并不必然會受到競爭法保護(hù)。我國反不正當(dāng)競爭法的立法目的是“鼓勵和保護(hù)公平競爭”，受到競爭法的保護(hù)，必須是已經(jīng)存在可保護(hù)的利益，而該利益因不公平的競爭而受到侵害。綜上，策劃方能否通過策劃方案獲得競爭法上的保護(hù)，需要考慮：其一，是否有受法律保護(hù)之利益，該利益是否受到實際損害；其二，被控行為是否違反本行業(yè)特有的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。而具體到本案，前一個問題，原告對歌曲《后來》、劇本及策劃方案均不享有競爭法意義上的可保護(hù)利益，就歌曲，其既未獲得歌曲的獨家權(quán)利，該歌曲知名度的產(chǎn)生也與其無關(guān)；就劇本，在影視行業(yè)，相同或類似的導(dǎo)演、演員等拍攝同類題材的情形大量存在，并不存在相互妨礙的問題；就策劃方案，原告盡管建議了一些備選的導(dǎo)演、演員、編劇、監(jiān)制等，但除劉若英外，原告根本未與井柏然、周冬雨等進(jìn)行聯(lián)系，上述備選人員中，更未有任何人員曾經(jīng)同意與其合作。對后一個問題，被告就片名的確定，導(dǎo)演演員的選擇，均符合影視行業(yè)商業(yè)慣例，反而是按照原告的主張和邏輯，實際上相當(dāng)于要求影視行業(yè)中，只要收到過策劃方案，無論是否采納，無論實際劇情是否相關(guān)，均不得再行拍攝相同或類似題材影片，不得使用相同或類似演員、導(dǎo)演、制片，若確定該種行業(yè)規(guī)則，恐怕以后行業(yè)內(nèi)會拒絕一切策劃方案或邀請，演員、導(dǎo)演等從業(yè)人員的商業(yè)機會也將極大地減少。