文｜許艷 北京康瑞律師事務(wù)所

　　在損害賠償計(jì)算難、法定賠償普遍且判賠額較低的司法現(xiàn)狀下，有一些商標(biāo)案件卻能突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~而獲得高額賠償。盡管這些案件的具體侵權(quán)情形不盡相同，但高額賠償背后體現(xiàn)出被侵權(quán)商標(biāo)具有較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受了一定的損失；另一方面，侵權(quán)人主觀上試圖從侵權(quán)行為中謀取該商標(biāo)所蘊(yùn)含的商業(yè)利益，實(shí)際上獲得了可觀的經(jīng)濟(jì)利益。因而，盡管法定賠償?shù)淖罡呦揞~多次調(diào)整，在2019年4月23日對(duì)《商標(biāo)法》的修訂中由300萬調(diào)高至500萬，但在個(gè)別案件中因侵權(quán)行為的嚴(yán)重性，法定賠償限額內(nèi)的賠償難以平衡權(quán)利人受損與侵權(quán)人得益的失調(diào)的關(guān)系。在當(dāng)下加強(qiáng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)力度，加大對(duì)惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴(yán)重侵權(quán)行為制裁力度的司法環(huán)境中，司法機(jī)關(guān)亦在積極地探索司法保護(hù)的舉措，對(duì)于當(dāng)事人有充分證據(jù)證明權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利已經(jīng)明顯高于法定賠償限額的，積極地探索在法定賠償限額以上進(jìn)行裁量性賠償。下面則通過三個(gè)高額賠償案例，巴洛克木業(yè)公司訴浙江巴洛克公司“生活家巴洛克”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件【1】（以下簡稱巴洛克案件）、小米公司訴中山奔騰公司等“小米”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件【2】（以下簡稱小米案件），以及廣州紅日燃具公司訴廣東睿尚公司等“紅日E家”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件【3】（以下簡稱紅日E家案件）的介紹及解讀，看權(quán)利人主張及法院適用何種計(jì)算方法、如何在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)法定賠償?shù)耐黄?，為法官的裁量性賠償提供充分的依據(jù)，從而在維權(quán)中取得良好的效果。

　　在這些案件中，作為原告需要在兩個(gè)方面進(jìn)行舉證，一方面是展示權(quán)利人經(jīng)濟(jì)實(shí)力及涉案品牌具有良好的經(jīng)濟(jì)效益，另一方面是證明因侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失或侵權(quán)方獲利的證據(jù)。

　　權(quán)利人企業(yè)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)背景或?qū)嵙⒅τ诋a(chǎn)品品牌的銷售及推廣，使商標(biāo)得以迅速且持續(xù)的發(fā)展，為商標(biāo)價(jià)值的提升提供了有力保障。當(dāng)一個(gè)商標(biāo)因推廣及其品質(zhì)保障獲得消費(fèi)者的信賴時(shí)，則蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)價(jià)值，這也是招引來其他主體侵權(quán)、搭便車的原因。因此，權(quán)利人作為原告在三個(gè)訴訟案件中均提供了大量證明其商標(biāo)具有較高影響力和經(jīng)濟(jì)效益的證據(jù)，例如經(jīng)濟(jì)情況說明（審計(jì)報(bào)告等）、經(jīng)銷合同、訂購合同、代言宣傳和廣告宣傳、網(wǎng)絡(luò)宣傳、參加國內(nèi)外展會(huì)的合同及獲獎(jiǎng)的證明、榮譽(yù)證明及獎(jiǎng)牌等，這些證據(jù)資料較完整及詳細(xì)地呈現(xiàn)出其所處行業(yè)的地位，及其品牌的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

在第一個(gè)方面證明的原告知名度上，三個(gè)案件的表現(xiàn)較為一致，充分就企業(yè)及商標(biāo)的影響力予以舉證，但在第二個(gè)方面的證明因侵權(quán)行為的損失或侵權(quán)方的獲利的具體形式則有不同。這三個(gè)案例依據(jù)2013年修正的《商標(biāo)法》第六十三條第一款的規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”

【案件一】：巴洛克案件

　　巴洛克案件的賠償主要依據(jù)原告的損失。高額賠償與維權(quán)商標(biāo)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)體量和損失相匹配。上千萬的賠償，對(duì)于普通百姓是個(gè)天文數(shù)字，但不一定能彌補(bǔ)權(quán)利人因此造成的損失（且不說有些案件可能得不到實(shí)際履行）。在巴洛克案件中，據(jù)權(quán)利人陳述，侵權(quán)行為自2015年6月開始，至2015年12月半年時(shí)間，其銷售收入減少4343.54萬元，計(jì)434.354萬元利潤，按此方式計(jì)算至2016年年底，損失的利潤為434.354萬元*3=1200多萬。并且，為了應(yīng)對(duì)侵權(quán)主體大規(guī)模的低價(jià)銷售給其經(jīng)銷商帶來的沖擊，權(quán)利人于2015年11月5日和2016年3月15兩次降價(jià)，第一次降幅為8-20元/平米，第二次降幅為5-10元/平米，其因價(jià)格下降而損失的利潤就已超過1000萬?？梢?，侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)沖擊和影響是非常大的。

　　在巴洛克案件中，法院在確定原告的損失方面考慮了因銷售流失而損失的利潤、因價(jià)格侵蝕而損失的利潤、未來損失的銷售利潤、商譽(yù)的損害和維權(quán)的合理費(fèi)用支出，其中通過計(jì)算公式確定了原告因銷售流失而造成的損失范圍。因銷售流失而造成的損失，是指侵權(quán)行為導(dǎo)致原告巴洛克木業(yè)公司未能實(shí)現(xiàn)其原本能夠?qū)崿F(xiàn)的銷售業(yè)務(wù)而損失的利潤。計(jì)算公式為：損失的利潤=損失的銷售額*被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤率。在凈利潤率的確定上，鑒于原告在案件中按照10%的凈利潤率進(jìn)行主張，遠(yuǎn)低于同行業(yè)同類企業(yè)，也低于其經(jīng)銷商到庭陳述的數(shù)據(jù)，因而得到了法院支持。故，原告巴洛克木業(yè)公司2015年銷售利潤實(shí)際損失的計(jì)算公式為：2015年度比2014年度地板內(nèi)銷減少的銷售收入*10%的凈利潤率，即(4343.54萬元*10%)=434.354萬元。2016年被告的侵權(quán)范圍和時(shí)間比2015年更廣、更長，巴洛克木業(yè)公司在2016年的實(shí)際損失≥2015年的實(shí)際損失，即大于等于434.354萬元。因此，巴洛克木業(yè)公司在2015年至2016年因浙江巴洛克公司被訴侵權(quán)行為所受到的因銷售量減少而損失的利潤至少為868.708萬元。

　　因侵權(quán)人惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，法院對(duì)其適用加倍賠償。法院考慮了侵權(quán)人曾為權(quán)利人的代工商、無視行政部門的行政處罰以及侵權(quán)規(guī)模大、情節(jié)嚴(yán)重等因素，將賠償確定為實(shí)際損失數(shù)額的2倍的賠償比例。鑒于巴洛克木業(yè)公司在本案中主張包含合理支出在內(nèi)總計(jì)1000萬的損害賠償金額，遠(yuǎn)低于所確定的實(shí)際損失數(shù)額的2倍，因此法院對(duì)其主張予以全額支持。

　　小米案件和紅日E家案件則是通過計(jì)算被告獲利作為賠償?shù)囊罁?jù)。

【案件二】：小米案件

　　在小米案件中，賠償金額確定的計(jì)算公式為侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額x侵權(quán)產(chǎn)品的毛利潤率。根據(jù)原告的主張，以侵權(quán)人店鋪中商品評(píng)論數(shù)量作為銷售量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，侵權(quán)人的店鋪銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總額達(dá)6153888.8元，而一審法院向電商平臺(tái)調(diào)取的數(shù)據(jù)顯示，侵權(quán)人在京東平臺(tái)開設(shè)的旗艦店銷售總額為13836546.66元；在淘寶網(wǎng)開設(shè)的店鋪銷售總額6499201.67元。將原告根據(jù)評(píng)論數(shù)量計(jì)算的結(jié)果與調(diào)取的數(shù)據(jù)對(duì)比可見，以評(píng)論數(shù)量計(jì)算的銷售量及銷售額并不準(zhǔn)確，遠(yuǎn)低于實(shí)際的銷售量及銷售額，原因是部分消費(fèi)者在交易后未發(fā)表評(píng)論，故該部分交易在店鋪的評(píng)論中未能體現(xiàn)。由此可以推斷，以上店鋪實(shí)際銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的總額超過76153888.8元，即使是只加上該兩店鋪的銷售數(shù)據(jù)差額，銷售總額也達(dá)83157636元。國內(nèi)兩大電器上市公司的年度報(bào)告顯示，小家電行業(yè)的毛利率為29.69%-37.01%。侵權(quán)人同為生產(chǎn)、銷售小家電的企業(yè)，其規(guī)模雖小于上市公司，但其綜合成本應(yīng)小于上市公司，故其利潤率應(yīng)大于上市公司。以該兩上市公司小家電毛利率的中間數(shù)33.35%作為侵權(quán)人制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率較為公平合理，據(jù)此計(jì)算，其利潤為27733071.6元?？紤]到侵權(quán)人的侵權(quán)行為具有極為明顯的惡意，情節(jié)極為惡劣，所造成的后果亦十分嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用懲罰性賠償。按侵權(quán)行為的侵權(quán)獲利數(shù)額的二倍計(jì)算，數(shù)額為55466143.2元。根據(jù)原告提供的證據(jù)，按侵權(quán)人商標(biāo)許可使用的許可使用費(fèi)及合作生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的銷售額計(jì)算，僅作為商標(biāo)許可方的利潤即超1000萬元，尚未考慮被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售所獲利潤，該部分應(yīng)不低于商標(biāo)許可方的利潤，兩者相加應(yīng)與網(wǎng)店銷售獲利相當(dāng)。同樣按二倍計(jì)算，也超過原告要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，故一審法院對(duì)原告要求的賠償經(jīng)濟(jì)損失5000萬元的訴訟請(qǐng)求予以全額支持。

　　該案在二審中，雖然二審法院對(duì)銷售額的計(jì)算數(shù)額與一審法院確定的有一定差別，但二審按照三倍懲罰倍數(shù)酌定本案損害賠償額，對(duì)一審判決確定的二倍懲罰倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以了適當(dāng)調(diào)整。根據(jù)二審中的計(jì)算方式，銷售額為61158213.3元，以33.35%的利潤率計(jì)算，侵權(quán)獲利額為20396264.1元，按照三倍計(jì)算為6118892.4元，故一審判決對(duì)賠償5000萬元的判決被二審法院予以維持。

【案件三】：紅日E家案件

　　在“紅日E家”商標(biāo)案件中，一審法院未列出賠償金額的具體計(jì)算方式，主要是綜合了五個(gè)因素作出酌定：第一，原告提供的證明表明其2016年江西、河北、陜西、河南、新疆五省區(qū)銷售額減少7074.1萬，法院予以釆納。第二，被告的侵權(quán)規(guī)模大，其自我宣傳稱銷量高。第三，侵權(quán)方有明顯的侵權(quán)惡意，在法院簽發(fā)了禁令后仍繼續(xù)組織實(shí)施侵權(quán)行為，在庭審中還存在反悔行為。第四，行業(yè)利潤率，原告提交的中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)發(fā)表的相關(guān)文章顯示廚電行業(yè)整體毛利率為41%，法院認(rèn)為該數(shù)據(jù)具有重要參考價(jià)值。其中一個(gè)被告提交的數(shù)據(jù)顯示，其2017年主營業(yè)務(wù)收入29024537.66元，其中被訴產(chǎn)品收入25765391.03元換言之，被訴產(chǎn)品收入在其全部收入中的占比高達(dá)89%，足以證明該被告基本以侵權(quán)為業(yè)。故在衡量該被告侵權(quán)獲利時(shí)，可以按照其銷售利潤計(jì)算。第五，原告支付的廣告費(fèi)。為應(yīng)對(duì)侵權(quán)，原告不僅在其官網(wǎng)發(fā)出嚴(yán)正聲明，還通過各種渠道(包括機(jī)場(chǎng)、中央人民廣播電臺(tái)、高鐵車票、陜西衛(wèi)視、知名網(wǎng)絡(luò)媒體等)投放消除或抵消不良影響的廣告，加大對(duì)紅日產(chǎn)品的宣傳力度。一審法院認(rèn)為，原告上述廣告行為屬自助救濟(jì)行為，具有必要性和合理性，其廣告費(fèi)屬于侵權(quán)直接損失，理應(yīng)獲得賠償。原告當(dāng)年廣告費(fèi)總計(jì)1745萬元，法院予以全額支持。由于被告構(gòu)成惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，即便不考慮原告其他損失，僅以廣告費(fèi)損失為基礎(chǔ)適用三倍懲罰性賠償進(jìn)行計(jì)算，所確定的賠償數(shù)額也已經(jīng)超過5000萬元。綜合考慮上述因素，原告訴請(qǐng)被告睿尚公司賠償損失5000萬元依據(jù)充分，一審法院予以全額支持。

　　從上面的案例可以看出，高額賠償是根據(jù)具體案情的需要而作出的，需要原告就綜合案情作出整體的策略及舉證?！胺ǘㄙr償?shù)淖罡呦揞~并非不可突破，但亦不可隨意突破，在有確鑿證據(jù)證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額。”【4】

　　在部分高額賠償?shù)陌讣?，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的銷售數(shù)據(jù)成為侵權(quán)方銷售情況的直接依據(jù)。雖然基于被訴侵權(quán)行為的隱蔽性，舉證難是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的特征之一，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及人們購物習(xí)慣的發(fā)展，商家逐漸將實(shí)體店鋪轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)，因此網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)銷售數(shù)據(jù)的留存為權(quán)利人的取證提供了可能性及便利。如在小米案件中，權(quán)利人通過公開的方式收集到了平臺(tái)上評(píng)論的數(shù)量，法院調(diào)取了侵權(quán)時(shí)間段內(nèi)侵權(quán)方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上銷售的數(shù)據(jù)，這些成為法院在法定賠償之上酌定裁量的直接依據(jù)。另外，除了上述提及的案件，在北京稻香村訴蘇州稻香村的“稻香村”及圖商標(biāo)侵權(quán)案件【5】中，法院調(diào)取了蘇州稻香村在天貓和京東兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的數(shù)據(jù)，平臺(tái)上的銷售數(shù)據(jù)自2015年9月至2018年8月為368826740元，參照原告北京稻香村主張的銷售糕點(diǎn)類商品15%的利潤率，計(jì)算后可知即使按照蘇州稻香村銷售涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率10%計(jì)算，蘇州稻香村的利潤總額亦超過3000萬元，同時(shí)綜合考慮“稻香村”相關(guān)標(biāo)識(shí)的顯著性和知名度、侵權(quán)行為的主觀情節(jié)、銷售范圍、被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)在侵權(quán)獲利中的貢獻(xiàn)度等因素，全額支持了北京稻香村3000萬元的賠償請(qǐng)求。

惡意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)適用懲罰性賠償。在巴洛克案件中，侵權(quán)方曾是原告的代工商，并且在法院簽發(fā)禁令的情況下仍不停止侵權(quán)行為；小米案件中，侵權(quán)方摹仿小米公司的多個(gè)商標(biāo)，且銷售平臺(tái)多達(dá)23家，一審法院主張適用二倍的賠償比例，二審法院改為三倍賠償?shù)谋壤?；在紅日E家案件中，主要侵權(quán)方經(jīng)工商處罰、法院的禁令后仍繼續(xù)侵權(quán)，法院適用了二倍的懲罰賠償。加倍的懲罰性的賠償不僅制止侵權(quán)人因其侵權(quán)行為牟利，并且一定程度上超出了侵權(quán)人經(jīng)濟(jì)承受能力，這體現(xiàn)了我國打擊嚴(yán)重侵權(quán)行為的決心。這種決定在新修訂的《商標(biāo)法》中有所體現(xiàn)，在2019年4月23日對(duì)《商標(biāo)法》的修訂中，對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，由最高三倍的賠償比例提高至五倍。這為今后高額賠償提供了更高的標(biāo)準(zhǔn)。

　　注釋：

　　【1】二審案號(hào)為(2017)蘇民終第1297號(hào)。 

　　【2】二審案號(hào)為 (2019)蘇民終1316號(hào)。

　　【3】一審案號(hào)為 (2017)粵73民初2239號(hào)。

　　【4】徐卓斌，《用6個(gè)案例告訴你：如何在知產(chǎn)案件中獲得高額賠償》，載于2015-07-09《知產(chǎn)力》，https://mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg。 

　　【5】一審案號(hào)為（2015）京知民初字第1606號(hào)。