——北京旭培生物科技有限公司等與內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案　　

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院

民事判決書

（2020）京73民終1504號(hào)

當(dāng)事人

? ? ? ?上訴人（原審被告）：北京旭培生物科技有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)安立路1號(hào)1幢一層A240。

　　法定代表人：孫曉哲，經(jīng)理。

　　委托訴訟代理人：孟午君，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

　　委托訴訟代理人：王宇，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）：中山市愛兒樂食品有限公司，住所地廣東省中山市東升鎮(zhèn)勝龍村龍成路8號(hào)。

　　法定代表人：郭建明，經(jīng)理。

　　委托訴訟代理人：孟午君，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

　　委托訴訟代理人：王宇，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市金山開發(fā)區(qū)金山大街1號(hào)。

　　法定代表人：潘剛，董事長。

　　委托訴訟代理人：尹偉，河南天坤律師事務(wù)所律師。

　　委托訴訟代理人：喬勝利，河南天坤律師事務(wù)所律師。

　　原審被告：炎陵縣鄰家商行，經(jīng)營場(chǎng)所湖南省炎陵縣霞陽鎮(zhèn)神農(nóng)大道建材市場(chǎng)。

　　經(jīng)營者：段青霞。

　　審理經(jīng)過

　　上訴人北京旭培生物科技有限公司（簡稱旭培公司）、中山市愛兒樂食品有限公司（簡稱愛兒樂公司）與被上訴人內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司（簡稱伊利公司）、原審被告炎陵縣鄰家商行（簡稱鄰家商行）不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（簡稱一審法院）于2019年4月24日作出的（2018）京0105民初88466號(hào)民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2020年5月25日立案后，依法組成合議庭，不開庭進(jìn)行了審理。上訴人旭培公司、愛兒樂公司的委托訴訟代理人孟午君、王宇，被上訴人伊利公司委托訴訟代理人尹偉、喬勝利參加了談話。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　上訴人訴稱

　　旭培公司上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求撤銷一審判決第一、三、四、五項(xiàng)，改判駁回伊利公司全部訴訟請(qǐng)求；2.本案一審、二審訴訟費(fèi)由伊利公司承擔(dān)。

　　事實(shí)和理由：一、安慕希酸奶包裝裝潢（簡稱安慕希包裝裝潢）的顯著性不高，在商品包裝上明確標(biāo)有商標(biāo)的情況下，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。使用安慕希包裝裝潢的安慕希高端暢飲型酸奶系伊利公司于2017年5月13日推出全新產(chǎn)品，其上市時(shí)間短，相比于在該商品上市前已在市場(chǎng)中形成穩(wěn)定商譽(yù)的“伊利”和“安慕?！逼放贫?，安慕希包裝裝潢能夠發(fā)揮的識(shí)別商品來源作用有限。且一審法院已認(rèn)定安慕希包裝裝潢中所使用的藍(lán)白配色、羅馬柱、希臘建筑以及牛奶噴濺等主要元素都屬于酸奶的常見設(shè)計(jì)，不應(yīng)為某個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營者所壟斷，即在安慕希包裝裝潢本身顯著性不高的情況下，其能夠發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用進(jìn)一步降低。本案中，在涉案商品包裝的顯著位置也明確標(biāo)有自有商標(biāo)的情況下，相關(guān)公眾通過商標(biāo)足以判斷商品來源，而不會(huì)將包裝裝潢作為判斷商品來源的依據(jù)，因此不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。二、華爾秋蕾酸奶的兩種包裝裝潢（簡稱涉案包裝裝潢，詳見附圖二、三）與伊利公司的安慕希包裝裝潢不構(gòu)成近似。將涉案包裝裝潢與伊利公司的安慕希包裝裝潢進(jìn)行分別比對(duì)，客觀可見多個(gè)區(qū)別點(diǎn)，尤其是涉案包裝裝潢一（詳見附圖二）與安慕希包裝裝潢在配色比例、圖案選擇、文字內(nèi)容、圖文排列等方面均存在明顯區(qū)別。一審法院在認(rèn)可存在上述差別的情況下，卻簡單的將這些區(qū)別點(diǎn)歸為不影響近似認(rèn)定的細(xì)節(jié)，屬于明顯的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。三、一審法院在伊利公司沒有提交任何賠償依據(jù)的情況下，全額支持其賠償請(qǐng)求，判賠數(shù)額明顯過高。故旭培公司上訴至本院。

　　愛兒樂公司上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求撤銷一審判決第一、三、四、五項(xiàng)，改判駁回伊利公司全部訴訟請(qǐng)求；2.本案一審、二審訴訟費(fèi)由伊利公司承擔(dān)。

　　事實(shí)和理由：法律規(guī)定的“擅自使用他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”等行為的責(zé)任主體是產(chǎn)品包裝裝潢的使用者。根據(jù)涉案商品的標(biāo)簽，愛兒樂公司僅為接受旭培公司的委托，在其提供全部產(chǎn)品包裝物的基礎(chǔ)上，為其生產(chǎn)符合質(zhì)量要求的酸奶液體，因此愛兒樂公司并非法律意義上“包裝裝潢的使用者”，愛兒樂公司也未參與被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤分配，僅收取酸奶液體的加工費(fèi)用。一審法院未對(duì)上述委托加工關(guān)系進(jìn)行審查即認(rèn)定愛兒樂公司實(shí)施了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱反不正當(dāng)競爭法）規(guī)定的混淆行為有失妥當(dāng)。而且，在接受委托加工之前，愛兒樂公司已經(jīng)盡到了合理審查義務(wù)，確定旭培公司確有酸奶類別相關(guān)商標(biāo)權(quán)利證書，在此情況下，愛兒樂公司不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。故愛兒樂公司上訴至本院。

　　被上訴人辯稱

　　伊利公司辯稱：一、伊利公司的安慕希包裝裝潢具有顯著性并在相關(guān)公眾中具有一定影響。二、涉案包裝裝潢與伊利公司的安慕希包裝裝潢構(gòu)成近似。三、涉案包裝裝潢易導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。四、旭培公司、愛兒樂公司侵權(quán)惡意大，涉案商品屬于快消品，旭培公司銷售范圍廣、銷售量大，對(duì)伊利公司造成的影響和損失大，一審法院判決賠償金額具有事實(shí)和法律依據(jù)。五、愛兒樂公司是反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的經(jīng)營者，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。涉案商品標(biāo)簽顯示受托生產(chǎn)商為愛兒樂公司，愛兒樂公司也明確認(rèn)定加工生產(chǎn)涉案商品。愛兒樂公司以盈利為目的加工生產(chǎn)涉案商品，為侵權(quán)的源頭，同時(shí)愛兒樂公司作為酸奶產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)，對(duì)生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)有更高的注意和審查義務(wù)。此外，生產(chǎn)涉案商品只有使用包裝才能生產(chǎn)，本身就是使用的一種方式。故不同意旭培公司、愛兒樂公司的上訴請(qǐng)求。

　　原審被告鄰家商行未向本院陳述意見。

　　一審原告訴稱

　　伊利公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令旭培公司、愛兒樂公司、鄰家商行立即停止使用與伊利公司有一定影響的安慕希包裝裝潢相近似的包裝裝潢；2.判令旭培公司、愛兒樂公司、鄰家商行連帶賠償伊利公司經(jīng)濟(jì)損失287 976元及合理費(fèi)用12 124元，合理費(fèi)用包含律師費(fèi)10 000元、公證費(fèi)1200元、差旅費(fèi)847元、購買涉案商品費(fèi)用77元；3.判令旭培公司、愛兒樂公司在十日內(nèi)收回及銷毀涉案侵權(quán)產(chǎn)品；4.判令旭培公司、愛兒樂公司、鄰家商行在《中國質(zhì)量報(bào)》上刊登致歉聲明以消除影響。

　　一審法院查明

　　一、涉案安慕希包裝裝潢

　　2017年5月13日，伊利公司推出安慕希高端暢飲型酸奶，其采用柱狀藍(lán)白色塑料瓶包裝，上部較底部微細(xì)，瓶頸處微向內(nèi)收縮，頂端瓶蓋與瓶頸順延連接，瓶蓋與該包裝紙上部呈深藍(lán)色，有白色“安慕?！奔啊跋ＥD風(fēng)味酸奶巴氏殺菌熱處理風(fēng)味酸奶”字樣，其中“安慕?！比州^大。包裝紙下部呈白色，繪有羅馬柱式楞狀豎條紋圖案，該圖案右上方有藍(lán)色圓形標(biāo)識(shí)，標(biāo)識(shí)內(nèi)有“高端暢飲系列”字樣。底部有藍(lán)色字體顯示“原味”“凈含量”等字樣。背面亦為藍(lán)色小字顯示配料表、營養(yǎng)成分表等信息。

　　二、有關(guān)安慕希包裝裝潢的知名度情況

　　2017年5月15日，國搜頭條網(wǎng)登載《安慕希高端暢飲型新品雙城首發(fā)掀起美味狂潮》一文，顯示安慕希新品酸奶宣布于南京及四川地區(qū)正式開始售賣。與此同時(shí)，北京、上海、武漢、青島、廣州等地也全面上架，銷售數(shù)據(jù)喜人。2017年5月17日，搜狐網(wǎng)登載《重磅｜定價(jià)7.8元，伊利安慕希推新瞄準(zhǔn)即飲市場(chǎng)，再掀品類革命！》一文，顯示“在包裝方面，安慕希高端暢飲型新品傳承希臘定位的藍(lán)白色彩簡約大氣，羅馬柱瓶型造型盡顯獨(dú)特、高端，尤其在終端貨架陳列時(shí)，具有極強(qiáng)的‘吸睛’效果。因?yàn)槿蚴讋?chuàng)便攜瓶裝，安慕希暢飲型新品擁有了壁壘性差異化優(yōu)勢(shì)”。2017年6月30日，大眾網(wǎng)登載《跨界營銷步入＜火星情報(bào)局3＞，將創(chuàng)新品牌傳播進(jìn)行到底》，顯示“作為《火星情報(bào)局》的全新贊助商，同時(shí)也是全球首創(chuàng)便攜瓶裝常溫酸奶的締造者，安慕希一直致力于給廣大消費(fèi)者帶來更豐富的美味體驗(yàn)。高端暢飲型新品上市之初，便掀起了一陣濃郁美味的全新風(fēng)潮……簡約大氣的藍(lán)白配色和黃金比例羅馬柱型包裝，獨(dú)特高端……”上述文章均配有若干包含涉案安慕希包裝裝潢的圖片。

　　伊利公司提交綜藝節(jié)目《火情情報(bào)局3》截圖4張，畫面內(nèi)均顯示有安慕希包裝裝潢，優(yōu)酷網(wǎng)顯示該綜藝節(jié)目播放量為約12.5億次；提交綜藝節(jié)目《奔跑吧第一季》截圖若干，畫面內(nèi)顯示有安慕希包裝裝潢，愛奇藝網(wǎng)顯示該綜藝節(jié)目6月份5期播放總量為13.8億。伊利公司就此主張安慕希包裝裝潢在熱播綜藝節(jié)目中被多次展示，其宣傳范圍廣、知名度高。

　　2018年6月8日，大華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具《內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司對(duì)“安慕希系列利樂冠安慕希常溫酸奶黃桃燕麥唯與安慕希高端暢飲型希臘風(fēng)味酸奶原味”執(zhí)行商定程序的報(bào)告（2017年1月1日至2018年4月30日止）》，內(nèi)載安慕希高端暢飲型希臘風(fēng)味酸奶原味產(chǎn)品2017年度及2018年1-4月全國銷售額共計(jì)99,041.93萬元，銷售區(qū)域覆蓋全國各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，并通過電視臺(tái)、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)、戶外廣告等形式進(jìn)行宣傳，上述兩產(chǎn)品2017年度及2018年1-4月廣告投入額共計(jì)129,365.41萬元。

　　三、公證購買及涉案包裝裝潢情況

　　2018年4月20日，湖南省炎陵縣公證處公證員隨同伊利公司代理人喬勝利，先后兩次來到位于炎陵縣霞陽鎮(zhèn)農(nóng)神大道人民醫(yī)院正大門門衛(wèi)室旁店鋪門頭標(biāo)示為“鄰家商行”的商鋪。第一次伊利公司在該商鋪內(nèi)以7元/瓶的價(jià)格購買了顯示有“華爾秋蕾希臘酸奶風(fēng)味”的飲品4瓶（詳見附件二），顯示生產(chǎn)日期為2018年4月3日，并當(dāng)場(chǎng)取得標(biāo)有商品名稱“華爾秋蕾風(fēng)味酸奶”及商品明細(xì)的機(jī)打小票1張。隨后，伊利公司在該店鋪內(nèi)以同樣價(jià)格購買了相同飲品2瓶（詳見附件三），顯示生產(chǎn)日期為2018年1月26日，并取得相應(yīng)機(jī)打小票一張。上述涉案商品瓶身背面均標(biāo)有“委托方：北京旭培生物科技有限公司 被委托生產(chǎn)商：中山市愛兒樂食品有限公司”字樣。上述過程有（2018）湘株炎證字第154號(hào)公證書在案佐證。

　　上述公證購買的涉案商品有兩種包裝，即涉案包裝裝潢一（詳見附件二）及涉案包裝裝潢二（詳見附件三）。涉案包裝裝潢一其采用柱狀藍(lán)白色塑料瓶包裝，瓶蓋為藍(lán)色，上部較底部微細(xì)，瓶頸處微向內(nèi)收縮并與頂端瓶蓋連接。瓶身主要為白色，底部為藍(lán)色，正面上部為黑色字體的人物頭像標(biāo)識(shí)及“華爾秋蕾”“walkure”等字樣及藍(lán)白色建筑圖形。底部在藍(lán)色背景下使用白色字體標(biāo)識(shí)“凈含量”等字樣。背面使用藍(lán)色小字顯示產(chǎn)品名稱等信息。

　　涉案包裝裝潢二其采用柱狀藍(lán)白色塑料瓶包裝，上部較底部微細(xì)，瓶頸處微向內(nèi)收縮并與頂端瓶蓋連接。瓶蓋與瓶身上部呈藍(lán)色，有白色“華爾秋蕾”及“巴氏殺菌熱處理風(fēng)味酸奶”字樣及人物頭像標(biāo)識(shí)。瓶身下部為白色，繪有羅馬柱式楞狀豎條紋圖案，該圖案上中間有黑色“風(fēng)味酸奶”等字樣，以及藍(lán)白色“高端品牌”字樣圓形圖案。底部有藍(lán)色字體顯示“凈含量”等字樣。背面亦為藍(lán)色小字顯示產(chǎn)品名稱等信息。

　　四、其他

　　為證明其合理開支，伊利公司提交購買涉案商品的機(jī)打小票兩張，金額共計(jì)42元；提交火車票、客運(yùn)發(fā)票面額共計(jì)706元；提交住宿費(fèi)發(fā)票面額91.67元；提交公證費(fèi)發(fā)票面額1200元。

　　在ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)查詢網(wǎng)址為www.bjxp999.com的網(wǎng)站，顯示主辦單位名稱為旭培公司。該網(wǎng)站“關(guān)于旭培生物”頁面顯示旭培公司成立于2010年，擁有銷售團(tuán)隊(duì)一百多人，建立優(yōu)質(zhì)經(jīng)銷團(tuán)隊(duì)將近500家，體渴功能性飲料和椰子牛乳兩個(gè)產(chǎn)品在區(qū)域市場(chǎng)上具備一定的銷售優(yōu)勢(shì)。該網(wǎng)站展示有涉案包裝裝潢一。

　　國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)《外觀設(shè)計(jì)專利證書》，載明伊利公司分別于2017年4月5日、2017年1月16日就安慕希酸奶包裝瓶申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并獲得專利權(quán)。

　　以上事實(shí)，有網(wǎng)頁打印件、公證書、審計(jì)報(bào)告、相關(guān)發(fā)票、商品實(shí)物、專利證書及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

　　一審法院認(rèn)為

　　根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)為被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成使用與伊利公司有一定影響的安慕希包裝裝潢相近似的標(biāo)識(shí)的不正當(dāng)競爭行為以及若成立的話旭培公司等被告應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。

　　一、被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。該條款的適用需要滿足以下要件：一是原告的商品裝潢具有顯著性，并在相關(guān)公眾中具有一定影響；二是被告在相同或類似商品上使用了與原告商品裝潢相同或近似的裝潢；三是容易導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)。

　?。ㄒ唬┌材较０b裝潢是否具有顯著性并在相關(guān)公眾中具有一定影響

　　盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢，在其具有一定的知名度能夠起到區(qū)別商品來源的作用時(shí)，即屬于反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的包裝、裝潢。本案中，伊利公司請(qǐng)求保護(hù)的安慕希包裝裝潢，其在柱型瓶體形狀、色彩、文字及圖案等方面的排列組合具有顯著性。根據(jù)伊利公司提交的其在網(wǎng)絡(luò)媒體、電視綜藝節(jié)目上的宣傳證據(jù)以及伊利公司提交的審計(jì)報(bào)告等，可以認(rèn)定經(jīng)伊利公司的推廣宣傳及銷售，使得安慕希包裝裝潢已具有較高知名度，已與伊利公司的酸奶商品建立起緊密聯(lián)系，具有識(shí)別商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)所保護(hù)的具有一定影響的包裝、裝潢。

　　關(guān)于旭培公司、愛兒樂公司就“伊利”“安慕?！钡壬虡?biāo)的知名度較高，消費(fèi)者系因商標(biāo)識(shí)別商品而非包裝、裝潢的主張，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)與有一定影響的包裝、裝潢均具有顯著性、都可以起到識(shí)別商品來源的作用，但“安慕?！钡壬虡?biāo)標(biāo)識(shí)的作用的發(fā)揮，不能抵消其具有一定影響的包裝裝潢所起到的識(shí)別商品來源的作用。旭培公司、愛兒樂公司的上述主張于法無據(jù)，一審法院不予支持。

　?。ǘ┥姘赴b裝潢一、二與安慕希包裝裝潢是否構(gòu)成相同或近似

　　對(duì)于兩款包裝、裝潢而言，包裝、裝潢中最顯著、最容易引起消費(fèi)者注意的主要部分沒有明顯差別或整體印象相近，兩包裝、裝潢構(gòu)成近似，部分細(xì)節(jié)不同并不影響近似的認(rèn)定。本案中，涉案包裝裝潢二與安慕希包裝裝潢相比，就形狀、尺寸而言，二者采用的立柱包裝瓶形狀、大小上幾近相同，均為上部較底部微細(xì)，瓶頸微微向內(nèi)收縮，頂端瓶蓋與瓶頸順延連接；就顏色、整體布局而言，二者同樣采用上藍(lán)下白配色，均為上部藍(lán)底白字、下部白底多用藍(lán)色字體，商標(biāo)和產(chǎn)品信息等字樣的位置、比例，以及中間羅馬柱的顏色、位置、比例上基本相同；就使用元素和細(xì)節(jié)而言，二者雖然在使用牛奶噴濺、碗勺元素及部分文字等存在一定的差異，但該部分微小差異視覺效果相對(duì)較弱。涉案包裝裝潢二與安慕希包裝裝潢在整體印象和主要部分上已構(gòu)成近似。

　　涉案包裝裝潢一與安慕希包裝裝潢相比，就形狀、尺寸而言，二者采用的立柱包裝瓶形狀、大小上幾近相同，均為上部較底部微細(xì)，瓶頸微微向內(nèi)收縮，頂端瓶蓋與瓶頸順延連接；就整體及文字配色而言，二者均采用藍(lán)白顏色，其中瓶蓋均為藍(lán)色，瓶身主體為白色，在文字顏色上均多處使用藍(lán)底白字或者白底藍(lán)字。雖然二者在選擇圖案、字體上存在差異，但包裝瓶的形狀、大小、配色對(duì)包裝裝潢的整體視覺效果來說，遠(yuǎn)大于在整體中占比較小的文字、圖案等細(xì)節(jié)，因此，涉案包裝裝潢一與安慕希包裝裝潢在整體印象和主要部分上構(gòu)成近似。

　?。ㄈ┥姘竷缮唐钒b裝潢是否足以導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)

　　最高人民法院在（2006）民三提字第3號(hào)蒙特莎（張家港）食品有限公司與意大利費(fèi)列羅公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案中認(rèn)定，“對(duì)于商品包裝、裝潢的設(shè)計(jì)，不同經(jīng)營者之間可以相互學(xué)習(xí)、借鑒，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)，形成有明顯區(qū)別各自商品的包裝、裝潢，這種做法是市場(chǎng)經(jīng)營和競爭的必然要求。但對(duì)于他人具有識(shí)別商品來源意義的特有包裝、裝潢，則不能作足以引起市場(chǎng)混淆、誤認(rèn)的全面模仿，否則就會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競爭?！北景钢?，藍(lán)白配色、羅馬柱、希臘建筑、牛奶噴濺等元素的使用，均屬于酸奶的常見設(shè)計(jì)，不應(yīng)為某個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營者所壟斷。但由于安慕希包裝裝潢在柱型瓶體形狀、色彩搭配、元素比例、圖文標(biāo)識(shí)等方面的整體排列組合具有識(shí)別商品來源的顯著特征且具有一定的影響，而涉案兩包裝裝潢在整體視印象和主要部分上與安慕希包裝裝潢構(gòu)成相似，若共同使用在酸奶等商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或者誤以為其與伊利公司具有特定聯(lián)系。結(jié)合一般消費(fèi)者對(duì)酸奶食品的一般注意力、商品銷售渠道、伊利公司使用及宣傳的時(shí)間及范圍等因素，根據(jù)在案證據(jù)，一般消費(fèi)者施以普通注意力，基于包裝形狀、整體配色等相似的組合，易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)或者誤以為其與伊利公司具有特定聯(lián)系。

　　綜上，旭培公司、愛兒樂公司在其生產(chǎn)的酸奶商品上使用涉案兩包裝裝潢的行為，已構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定的擅自使用與伊利公司有一定影響的安慕希包裝裝潢相近似的標(biāo)識(shí)的不正當(dāng)競爭行為。

　　二、旭培公司等應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任

　　如前所述，旭培公司、愛兒樂公司的被控侵權(quán)行為已構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，旭培公司、愛兒樂公司應(yīng)依法承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的法律責(zé)任。故伊利公司關(guān)于旭培公司、愛兒樂公司應(yīng)立即停止使用與安慕希包裝裝潢近似的包裝裝潢的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，一審法院予以支持。

　　消除影響這一民事責(zé)任的承擔(dān)方式在消除相關(guān)公眾對(duì)于相關(guān)標(biāo)識(shí)發(fā)生混淆這一不利后果時(shí)可以適用。鑒于涉案兩商品包裝裝潢易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，故伊利公司據(jù)此要求旭培公司、愛兒樂公司在《中國質(zhì)量報(bào)》上刊登聲明的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，一審法院予以支持。

　　關(guān)于損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，因在案證據(jù)尚不能證明伊利公司的實(shí)際損失或旭培公司等因被控侵權(quán)行為取得的違法獲利，一審法院將綜合考慮安慕希包裝裝潢的市場(chǎng)知名度、宣傳投入、銷售時(shí)間和規(guī)模，旭培公司、愛兒樂公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間及后果，涉案商品的銷售范圍、銷售價(jià)格等因素酌情確定賠償數(shù)額。考慮到涉案產(chǎn)品屬于快消品、銷售范圍廣、銷售量大、知名度高、旭培公司及愛兒樂公司侵權(quán)行為主觀惡意大、包裝裝潢在銷售中發(fā)揮的作用等情況，一審法院全額支持伊利公司提出的287 976元經(jīng)濟(jì)損失的賠償請(qǐng)求。

　　對(duì)于伊利公司主張的合理費(fèi)用，其中的2039.67元公證費(fèi)、差旅費(fèi)及購買費(fèi)伊利公司能夠提供相應(yīng)票據(jù)，一審法院予以支持，對(duì)于合理費(fèi)用中的律師費(fèi)，其雖未提交代理合同及票據(jù)，但鑒于有律師出庭的事實(shí)，一審法院酌情予以支持。

　　鄰家商行作為實(shí)際銷售者，現(xiàn)無證據(jù)證明其實(shí)施了擅自使用與安慕希包裝裝潢相近似的標(biāo)識(shí)的不正當(dāng)競爭行為，故其僅需承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任。

　　另外，銷毀行為一般系行政執(zhí)法行為，在已判令停止行為可達(dá)到停止侵權(quán)的目的下，一審法院對(duì)于伊利公司要求回收及銷毀商品的訴訟請(qǐng)求不再支持。賠禮道歉作為一種民事法律責(zé)任的承擔(dān)方式，主要是為了彌補(bǔ)權(quán)利人因人身權(quán)利，尤其是精神利益遭受不法侵害時(shí)所造成的精神痛苦，故對(duì)于伊利公司要求致歉的訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)，一審法院不予支持。

　　鄰家商行經(jīng)一審法院合法傳喚未到庭參加訴訟，不影響一審法院在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出判決。

　　一審法院判決

　　綜上所述，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定判決如下：

　　一、旭培公司、愛兒樂公司于判決生效之日立即停止使用與“安慕希高端暢飲型”酸奶包裝裝潢相近似的包裝、裝潢；

　　二、鄰家商行于判決生效之日立即停止銷售與“安慕希高端暢飲型”酸奶包裝裝潢相近似的包裝、裝潢；

　　三、旭培公司、愛兒樂公司于判決生效之日起十日內(nèi)，在《中國質(zhì)量報(bào)》上發(fā)布聲明，消除因涉案不正當(dāng)競爭行為給伊利公司造成的不良影響（聲明內(nèi)容需經(jīng)一審法院核準(zhǔn)，逾期不執(zhí)行，一審法院將在一家全國發(fā)行的報(bào)紙上公布本判決主要內(nèi)容，所需費(fèi)用由旭培公司、愛兒樂公司共同承擔(dān)）；

　　四、旭培公司、愛兒樂公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償伊利公司經(jīng)濟(jì)損失287976元；

　　五、旭培公司、愛兒樂公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償伊利公司合理費(fèi)用10000元；

　　六、駁回伊利公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5800元，由伊利公司負(fù)擔(dān)300元（已交納），由旭培公司、愛兒樂公司、鄰家商行共同負(fù)擔(dān)5500元（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

　　二審法院查明

　　旭培公司認(rèn)為一審法院查明網(wǎng)址為www.bjxp999.com的網(wǎng)站展示有涉案包裝裝潢一，事實(shí)認(rèn)定有誤，該網(wǎng)站上未展示涉案包裝裝潢一。經(jīng)查，旭培公司、愛兒樂公司針對(duì)伊利公司向一審法院提交的證據(jù)3.2該網(wǎng)站的相關(guān)展示頁面的質(zhì)證意見為：“真實(shí)性認(rèn)可，涉案網(wǎng)站在糾紛發(fā)生后已經(jīng)刪除，且根據(jù)該份證據(jù)可知被告僅針對(duì)第一次公證購買的希臘酸奶風(fēng)味產(chǎn)品進(jìn)行過宣傳，就是他主張兩款只是針對(duì)其中一款進(jìn)行過宣傳，原告主張兩款，但被告只對(duì)其中一款叫希臘酸奶風(fēng)味的產(chǎn)品進(jìn)行過宣傳，而實(shí)際上他公證購買過兩次，第二次公證購買的風(fēng)味酸奶希臘產(chǎn)品實(shí)際上是前一款試銷產(chǎn)品的老包裝。”旭培公司稱，其在一審審理過程中僅是認(rèn)可該網(wǎng)站確實(shí)是旭培公司的網(wǎng)站，但網(wǎng)站上沒有涉案包裝裝潢一。

　　對(duì)于一審法院查明的其他事實(shí)，雙方當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)。

　　二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對(duì)當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下:雖然伊利公司提交的網(wǎng)址為www.bjxp999.com的網(wǎng)站的相關(guān)展示頁面未經(jīng)公證，但旭培公司、愛兒樂公司對(duì)該證據(jù)真實(shí)性予以認(rèn)可，在質(zhì)證意見中，旭培公司、愛兒樂公司還陳述：“根據(jù)該份證據(jù)可知被告僅針對(duì)第一次公證購買的希臘酸奶風(fēng)味產(chǎn)品進(jìn)行過宣傳”，表明其不僅是認(rèn)可該網(wǎng)站確系旭培公司網(wǎng)站，而且還認(rèn)可網(wǎng)站頁面展示了涉案包裝裝潢一?，F(xiàn)旭培公司又提出對(duì)該證據(jù)不認(rèn)可，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。對(duì)一審法院查明的相關(guān)事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　二審法院認(rèn)為

　　本院認(rèn)為：2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法于2018年1月1日起開始施行，涉案侵權(quán)行為發(fā)生在2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法施行期間，因此本案應(yīng)適用2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法。

　　本案爭議焦點(diǎn)為：一、被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭；二、如被訴侵權(quán)行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，一審法院認(rèn)定愛兒樂公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及賠償數(shù)額是否適當(dāng)。

　　一、被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。

　　本案中，伊利公司主張的安慕希包裝裝潢為使用在安慕希高端暢飲型酸奶商品上的瓶體形狀、色彩、文字及圖案等的排列組合。根據(jù)伊利公司提交的網(wǎng)絡(luò)媒體、電視綜藝節(jié)目上的宣傳證據(jù)和審計(jì)報(bào)告等，本院可以認(rèn)定伊利公司的安慕希包裝裝潢能夠起到識(shí)別商品來源的作用，為有一定影響的商品包裝、裝潢。

　　與安慕希包裝裝潢相比，涉案包裝裝潢一、二與安慕希包裝裝潢的包裝瓶形狀、大小幾近相同，均使用藍(lán)白配色，僅顏色比例、部分文字和圖案不同，在整體視覺效果上相近，已構(gòu)成近似包裝、裝潢。將上述包裝裝潢共同使用在酸奶商品上，易使相關(guān)公眾認(rèn)為使用涉案包裝裝潢的商品來源于伊利公司或與伊利公司具有特定聯(lián)系，從而對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，在被訴侵權(quán)商品上使用涉案包裝裝潢的行為已經(jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　旭培公司稱伊利公司的安慕希高端暢飲型酸奶上市時(shí)間短，相比于其“伊利”“安慕?！鄙虡?biāo)而言，安慕希包裝裝潢所起到的識(shí)別商品來源作用有限，且一審法院已經(jīng)認(rèn)定安慕希包裝裝潢中所使用的藍(lán)白配色、羅馬柱、希臘建筑以及牛奶噴濺等主要元素屬于酸奶的常見設(shè)計(jì)，因此安慕希包裝裝潢顯著性不高。對(duì)此本院認(rèn)為，伊利公司的安慕希高端暢飲型酸奶于2017年5月13日推出，至被侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，雖上市時(shí)間不長，但從伊利公司提交的證據(jù)可以看出，伊利公司對(duì)其投入大量資金進(jìn)行宣傳，安慕希包裝裝潢已具有一定知名度，并與伊利公司建立起緊密聯(lián)系。雖然一審法院已經(jīng)認(rèn)定安慕希包裝裝潢中所使用的藍(lán)白配色、羅馬柱、希臘建筑以及牛奶噴濺等主要元素屬于酸奶的常見設(shè)計(jì)，但同時(shí)安慕希包裝裝潢中使用的上部較細(xì)、瓶頸微收的柱形瓶身以及色彩、文字、圖案的排列組合，仍具有識(shí)別商品來源的作用，加之安慕希包裝裝潢的知名度，其具有較強(qiáng)顯著性。因此，旭培公司的主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

　　二、一審法院認(rèn)定愛兒樂公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及賠償數(shù)額是否適當(dāng)

　?。ㄒ唬蹆簶饭臼欠駪?yīng)當(dāng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

　　愛兒樂公司稱其僅接受旭培公司的委托生產(chǎn)酸奶液體，商品包裝物由旭培公司提供，但愛兒樂公司對(duì)這一主張并未提交證據(jù)予以證明。根據(jù)公證書記載，涉案商品瓶身上顯示愛兒樂公司為委托生產(chǎn)商。愛兒樂公司作為受托方對(duì)其生產(chǎn)商品的包裝負(fù)有合理注意義務(wù)。而本案中，在伊利公司的安慕希包裝裝潢具有較高知名度的情況下，愛兒樂公司未盡合理注意義務(wù)，仍接受旭培公司的委托生產(chǎn)使用涉案包裝裝潢的酸奶商品，應(yīng)與旭培公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一審法院對(duì)此認(rèn)定并無不當(dāng)。

　　關(guān)于賠償?shù)木唧w數(shù)額，因伊利公司未能提交證據(jù)證明其實(shí)際損失或旭培公司、愛兒樂公司因侵權(quán)行為的違法獲利，一審法院在考慮安慕希包裝裝潢的市場(chǎng)知名度、宣傳投入、銷售時(shí)間和規(guī)模，旭培公司、愛兒樂公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間及后果，涉案商品的銷售范圍、銷售價(jià)格等因素后，全額支持伊利公司提出的287 976元經(jīng)濟(jì)損失的賠償請(qǐng)求并無不當(dāng)。

　　二審法院判決

　　綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。宴席傳奇公司的上訴理由，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)11540元，由上訴人北京旭培生物科技有限公司負(fù)擔(dān)5770元，由上訴人中山市愛兒樂食品有限公司負(fù)擔(dān)5770元（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長? ? 趙? ?玲

　　審 判 員? ?楊　瀟

　　審 判 員? ?吳園妹

　　二〇二〇年八月十七日

　　法官助理　趙康斌

　　書記員　王　雪