關(guān)鍵詞：服務商標；服務商標的使用；標準

　　一、服務商標與商品商標的關(guān)系

　　按照所貼附的對象不同，商標可被分為商品商標和服務商標兩種。關(guān)于商標的使用，我國《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！憋@然根據(jù)最后一句“識別商品來源”的目的，該法條對商標使用的規(guī)定主要適用于商品商標，并未提及服務商標。此時，《商標法》第4條第2款規(guī)定了“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”。商標法之所以作出如此規(guī)定，考慮更多的應該是避免法律條文表達過于累贅，僅用“商品”、“商品商標”來分別代替“商品或服務”、“商品商標或服務商標”。這樣的表述與商標法的體例、內(nèi)容息息相關(guān)，商標法總體分為八個章節(jié)，即總則，商標注冊的申請，商標注冊的審查和核準，注冊商標的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可，注冊商標的無效宣告、商標使用的管理、注冊商標專用權(quán)的保護和附則，這八個部分基本上針對商標這一宏觀概念來規(guī)定，商品商標和服務商標在適用這些規(guī)則時沒有任何差異，也就是說把“商品”二字換成“服務”也同樣適用，但是邏輯上卻不能完全取代。例如《商標法》第10條在規(guī)定不能作為注冊商標的情形時，第二項說“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”，顯然這是針對商品商標，如果換成服務也完成適用，即“僅有本服務的通用名稱、圖形、型號的”商標不能作為服務商標來注冊，此處只提到商品是為了法條的簡潔明了，但為了顧及到服務商標，就用第4條來事先說明。

　　雖然商品商標的規(guī)定可以適用于服務商標，但關(guān)于商標使用的認定，二者難以類比，這取決于商品有形性和服務無形性的差別。商品商標可以附著于商品及其包裝、容器上，服務商標卻不能直觀地附著在無形的服務上。因此，服務商標的使用以及如何證明使用了服務商標，不能完全等同于商品商標的定義，需要根據(jù)服務商標使用的特殊性質(zhì)進行專門定義。

　　二、服務商標的使用現(xiàn)狀

　?。ㄒ唬┮?guī)范性文件

　　商標局在1999年發(fā)布了《關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》，該意見列舉了使用服務商標的情形，只要將商標用于為提供服務所使用的物品上的行為即被視為在使用服務商標。北京市高級人民法院在總結(jié)以往審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于2006年發(fā)布了《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》，總結(jié)了使用服務商標的六種具體方式，并添加了兜底條款，認為在商業(yè)活動中使用服務商標的行為可以認定為服務商標的使用。

　　對比這兩種判定標準，二者都確定了在服務場所、服務招牌、服務工具、服務用品、商業(yè)交易文書、廣告宣傳中使用服務商標的情形，除了商業(yè)交易文書、廣告宣傳與商品商標一樣外，其他四種使用情形都是服務商標特有的。服務場所是提供服務的物理空間，也是消費者接受服務的場地，例如餐館、理發(fā)店等。服務招牌通常是掛在商店門前作為標志的牌子，主要用來指示店鋪的名稱和記號，亦可稱為店標；但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，尤其是電子商務的普及，服務招牌拓展到實體之外的網(wǎng)絡領(lǐng)域，也就是網(wǎng)站或客戶端的名稱，例如淘寶網(wǎng)、微信、愛奇藝等網(wǎng)站或客戶端，只提供網(wǎng)上服務而并不存在實體店或?qū)嶓w招牌，但服務商標使用在網(wǎng)站上同樣起到了招牌的作用，可以區(qū)別服務來源。服務工具是提供服務必不可少的物品，即離開該類工具將無法或無法更好地提供服務，例如餐館提供餐飲服務必要有餐具，影院提供電影播放必須要有座椅。服務用品是提供服務非必不可少的但是為了提供服務而使用的物品，例如在服務人員的服裝、名片、明信片以及服務贈品等物品上標示服務商標，但需要注意的是在提供贈品或者有償?shù)奈锲非遗c提供服務沒有直接關(guān)系的物品時，不能是以此為主要營業(yè)收入或主要營銷對象，例如標有服務商標的玩偶、鑰匙扣等。

　　兩種判斷標準的區(qū)別在于服務商標使用的范圍不同。商標局發(fā)布的意見的兜底條款是 “為提供服務所使用的其他物品”，北京高院發(fā)布的解答的兜底條款是“其他在商業(yè)活動中使用服務商標的行為”，在商業(yè)活動中使用服務商標顯然是包含在提供服務所使用的物品上使用服務商標，并擴大了使用服務商標的范圍。雖然這更有利于商標權(quán)利人，但由于“在商業(yè)活動中使用”的表述過于抽象，且可解釋的空間范圍比較大，反而帶來了很多不確定性甚至是商標糾紛。

　　以上兩種標準均是通過列舉使用服務商標的可能情形來界定是否使用了服務商標，未列舉的情形只能用兜底條款來判斷。無論怎樣，目前判定服務商標的使用均是將商標可“貼附”的情況作為判斷標準，只要服務商標的出現(xiàn)體現(xiàn)了服務商標的作用即可認為使用了服務商標?？梢哉f，這都是以服務商標為主體的判定標準，而忽略了提供服務這一行為本身。

　　（二）實踐困境

　　1. 服務商標與商品商標的界線

　　服務商標與商品商標看似兩個涇渭分明的種類劃分，但在實際生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，二者同樣可以達到類似，甚至在最終的成果體現(xiàn)上相同。因此，商標局《關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》中第四條規(guī)定：“服務行為與提供該服務所使用的商品之間存在特定聯(lián)系的，該服務與為提供該服務所使用的商品視為類似?！边M一步，商標局和商標評審委員會于2016年12月發(fā)布的《商標審查及審理標準》里提到，商品與服務類似，是指商品和服務之間具有較大關(guān)聯(lián)性，易使相關(guān)公眾認為商品和服務由同一市場主體提供，具體應當考慮商品與服務之間聯(lián)系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習慣等方面的一致性。以上判斷商品與服務類似的標準僅是解決了商標糾紛的第一步，因為商標法規(guī)定在類似服務上的相同或近似商標構(gòu)成混淆才形成權(quán)利障礙，因此判斷服務商標和商品商標是否會使消費者混淆才是二者權(quán)利界線的關(guān)鍵。

　　在“田子坊”商標案中，原告上海田子坊投資咨詢有限公司2010年3月28日取得第32類奶茶（非奶為主）等商品上的“田子坊”文字商標，2012年6月28日，被告一上海泛亞生物醫(yī)藥集團有限公司受讓取得第43類流動飲食供應等服務上的包含“田子坊”的中英文組合商標。被告二上海泛亞生命科技有限公司為被告一的加盟商，并在店鋪的的招牌、飲料杯、單據(jù)上均使用了“田子坊”商標。原告認為兩被告的上述行為構(gòu)成在相同或類似商品上使用與原告注冊商標近似的商標的侵權(quán)行為。上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，兩被告在店招、店內(nèi)裝潢、飲料單、招商廣告上使用“田子坊”字樣是為了與其他奶茶店或飲品店相區(qū)別，而不是區(qū)別于奶茶或飲品本身；此外，飲料杯是提供飲品服務必需的服務工具。因此，被控侵權(quán)行為屬于兩被告在提供飲品服務過程中的使用，不是商品生產(chǎn)銷售過程中的使用。法院還認為，“田子坊”作為上海有名的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地，相關(guān)公眾會將上述對“田子坊”的使用與位于泰康路的田子坊文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基地聯(lián)系起來，不會對被告所提供服務產(chǎn)生來源于原告的誤認，也不會認為其來源與原告注冊商標核定使用的商品具有特定的聯(lián)系。并由此認定被告是在核準的服務范圍內(nèi)使用商標，故不侵犯原告的商標權(quán)。

　　然而，法院的這一認定實難經(jīng)得起推敲，尤其是當服務場所、服務工具、服務用品以及提供服務的結(jié)果與商品一致時，何為服務、何為商品，以及是否會產(chǎn)生混淆都需要進行深入的探討。當然，在商標侵權(quán)案件中，當被控侵權(quán)人主張在自己的授權(quán)范圍內(nèi)使用商標時，就存在兩個注冊商標，法院無權(quán)判斷兩個商標并存的合法性，只能判斷被控侵權(quán)人的行為是否超出了自己的權(quán)利范圍并落入了原告的商標專用權(quán)范圍，只有這兩個條件同時成立才侵犯原告的商標權(quán)。但本案中，法院仍然是從核準的商品或服務是否相同或類似、是否構(gòu)成混淆的邏輯來分析。本文接下來的分析將脫離兩個已注冊商標的限制，僅順從法院的邏輯來判斷商品或服務是否類似以及是否構(gòu)成混淆。

　　首先，法院分別認定原告是提供飲品（屬于商品），被告是提供飲品服務（屬于服務），即認為商標分別用來區(qū)分商品和服務，二者不構(gòu)成任何沖突。這顯然是機械地適用了商品和服務區(qū)分表，因為商標核準注冊屬于不同的種類，所以可以并行存在，而并沒有考慮商品和服務是否構(gòu)成類似。該案中，原告的商品和被告的服務聯(lián)系十分密切，在用戶、效用、目的上幾乎達到一致，消費者最終得到的都是飲品，這也是消費者購買商品或接受服務的最終目的。試想，如果原告也開一家實體店銷售自己的產(chǎn)品，店鋪招牌、銷售人員的衣服、商品的商標均使用了“田子坊”，那這與被告提供的飲食供應服務有什么區(qū)別呢？現(xiàn)如今，這樣的現(xiàn)象一家非常普遍，我們?nèi)ヒ患也宛^可以非常容易理解是在接受餐飲服務，但如果是一家食品店呢？例如好利來糕點、絕味鴨脖、化妝品銷售店等，都是在實體店里由服務人員來銷售商品，甚至有的食品店提供座椅讓消費者品嘗所購買的食品。也許有人會認為，餐飲店與食品店的區(qū)別是一個側(cè)重于服務，有服務員為顧客點菜、上菜、收拾餐具等，這樣的話海底撈火鍋可謂是行業(yè)的典范；而另一個是單純提供食品，屬于物的買賣關(guān)系。那么，如果顧客在餐館僅是打包走食品，甚至是通過外賣平臺購買該店的食品，餐館就不是提供餐飲服務而是單純銷售食品嗎？因此，簡單地通過提供商品或提供服務很難界定商標的使用，也不能分清楚服務與商品是否構(gòu)成類似。

　　其次，當服務和商品構(gòu)成類似時，還需要判斷服務商標和商品商標的使用是否構(gòu)成混淆。對于混淆的判斷，大部分是在商標侵權(quán)中，侵權(quán)人在沒有授權(quán)的情況下，在相同或類似的商品服務上使用了與權(quán)利人注冊商標相同或近似的商標，此時還需要判斷是否混淆；在商標注冊中，由于商標權(quán)人的禁用權(quán)，只要他人申請注冊的商標符合商品服務相同或類似、商標相同或近似，就不予注冊。一般在服務或商品構(gòu)成類似而商標又幾乎相同的情況下，很容易使消費者產(chǎn)生來源的誤認，但也存在特殊情形，即二者通過長期的宣傳和使用，已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場格局，一般消費者在正常情況下都可以辨認出來。例如廣州本田和北京現(xiàn)代的汽車商標，都是英文字母“H”的圖案，屬于相同商品上的近似商標，但由于汽車屬于耐用品、價格相對較高、消費者注意程度較高、市場格局穩(wěn)定的因素，消費者一般不會產(chǎn)生混淆。商品和服務類似的情況下，如果商品和提供服務形成的成果、服務工具、服務用品相同或類似，就很容易造成混淆，如奶茶這一產(chǎn)品和茶飲店提供的奶茶，奶茶杯上均有近似的商標，消費者在隔離觀察的情況下，很難識別出來源不同。

　　2. 服務商標之間的界線

　　商品和服務因為有形物品的表現(xiàn)形式一致而類似，服務與服務之間有時候也會因為內(nèi)容的相似而難以區(qū)分?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省防镆?guī)定在判斷類似服務時候，應考慮目的、內(nèi)容、方式、場所、提供者和對象等因素，且不能單一考量，需綜合各個因素。在實際操作中，即使考慮了各個因素，也會產(chǎn)生截然相反的觀點，最有名的就是“非誠勿擾”商標案。

　　原告金阿歡在第45類“交友服務、婚姻介紹所”的服務上注冊了“非誠勿擾”商標，并開了一家婚介所，被告江蘇省廣播電視總臺在第38類“電視服務”上也注冊了“非誠勿擾”商標，金阿歡認為江蘇衛(wèi)視的相親節(jié)目《非誠勿擾》侵犯了其商標專用權(quán)。一審法院深圳市南山區(qū)人民法院認為，從服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品/服務，不構(gòu)成侵權(quán)。二審法院深圳市中級人民法院認為，本案關(guān)鍵問題在于江蘇電視臺使用“非誠勿擾”電視節(jié)目與金阿歡第7199523號“非誠勿擾”注冊商標核定服務類別是否相同或者類似，而江蘇電視臺的《非誠勿擾》節(jié)目，從服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，均是提供征婚、相親、交友的服務，與金阿歡“非誠勿擾”商標注冊證上核定的服務項目“交友、婚姻介紹”相同，構(gòu)成侵權(quán)。同時，二審法院指出，不能只考慮《非誠勿擾》在電視上播出的形式，更應當考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等，客觀判定兩者服務類別是否相同或者近似?？梢钥闯?，兩審法院得出截然相反的結(jié)論，主要是因為一審法院從兩種服務的形式判斷一個屬于電視節(jié)目而另一個屬于實體婚介所，二審法院從兩種服務的內(nèi)容判斷，雙方均以婚姻介紹為主題而構(gòu)成相同的服務。再審法院廣東省高級人民法院認為，兩者在服務目的、內(nèi)容、方式和對象上均區(qū)別明顯，以相關(guān)公眾的一般認知，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實中的婚介服務活動，不會誤以為兩者具有某種特定聯(lián)系，兩者不構(gòu)成相同服務或類似服務；即使構(gòu)成類似，因被訴行為不會導致相關(guān)公眾對服務來源產(chǎn)生混淆誤認，也不構(gòu)成商標侵權(quán)。

　　“非誠勿擾”商標案可謂是一波三折，一審法院和再審法院的認定基本相同，江蘇電視臺只是選擇了交友婚戀的主題制作電視節(jié)目，其本質(zhì)還是電視節(jié)目。再審法院也指出，電視節(jié)目不可避免地要對現(xiàn)實生活有關(guān)題材進行創(chuàng)作升華，但這些現(xiàn)實生活題材只是電視節(jié)目的組成要素。本案也折射出一個問題，有的商品或服務在產(chǎn)生之初就類似，如食品和提供餐飲服務，幾乎不用深入聯(lián)想就可以得出二者聯(lián)系密切；有的商品或服務是在使用中偶然類似，如本案中的電視節(jié)目和婚姻介紹，一般情況下二者不會類似，但當一種以婚姻介紹為題材的節(jié)目出現(xiàn)時，二者就會產(chǎn)生一定聯(lián)系。不管怎樣，都要回歸到商品和服務區(qū)分的本質(zhì)，服務就要從服務的目的、內(nèi)容、方式等方面考慮，但正如在“非誠勿擾”案中，即使法院有時候也很難準確判斷相同或類似服務的劃分，這也成為實踐中的一大難題。

　　三、服務商標使用的新標準

　　（一）標準的提出

　　根據(jù)前面的分析可以發(fā)現(xiàn)，目前商標使用主要以商標為主體，即把商標用在某些物品上或商業(yè)活動中就視為對商標的使用，這一標準對商品商標的使用很容易判斷，但對服務商標來說很難判定是否是在該類服務上的使用，尤其是當商品和服務之間、服務與服務之間存在聯(lián)系時。有學者提出跨類使用的觀點，“服務商標為達到其使用在注冊服務類別上的目的，必須經(jīng)由使用在其他商品類別或者其他服務類別上（典型的是廣告服務類別）這樣一種路徑”，包括跨類使用在其他商品上和其他服務上兩種，指出實踐中應考慮到這種跨類使用的存在，這確實指出了服務商標使用的現(xiàn)實，卻沒有明確到底要如何區(qū)分。在進一步的區(qū)分上，有人提出商品和服務存在交叉模糊區(qū)域，在這個區(qū)域中，“如果更接近在服務中使用，是服務提供過程中必不可少的一部分，那么應按照服務商標與商品商標的侵權(quán)判斷標準進行判斷；如果更接近在商品中使用，則應按照商品商標與商品商標的侵權(quán)判斷標準進行判斷”。但是對于如何區(qū)分商標和服務，卻沒有一個可靠的標準。

　　商標局《關(guān)于保護服務商標若干問題的意見》中第一條就說明：“服務商標是指提供服務的經(jīng)營者，為將自己提供的服務與他人提供的服務相區(qū)別而使用的標志”。由此可見，服務商標的定義是圍繞“服務”這一核心要素定義的，服務商標是用來區(qū)別不同的服務，對服務商標的使用判定通常是服務商標使用在與服務相關(guān)的商業(yè)活動中。本文將從服務本身出發(fā)，分析什么是服務，服務的構(gòu)成要素是什么，而只要在這些要素上使用商標就是對服務商標的使用。

　?。ǘ藴实膬?nèi)容

　　佛教密宗把世界萬事萬物的現(xiàn)象看做四種曼荼羅，這四種曼荼羅各不離，即相互分不開：一是大曼荼羅，講物的時空，即時間和場所；二是三昧耶曼荼羅，講物的行相，即有形的可移動的物體；三是法曼荼羅，講物的名法，即規(guī)則；四是羯摩曼荼羅，講物的作用，即具體的行為動作。而輪圓俱足叫曼荼羅，像輪子一樣，轉(zhuǎn)起來，所有的東西都在里頭。

　　借鑒佛教對四種曼荼羅的分類，本文試圖對服務這一行為進行定義。服務是在一定的大時空背景下，行為人按照相應的規(guī)則、通過有形的物體、為滿足他人的需求而做出的一定行為。因此，服務包含四個要素，即時空、規(guī)則、有形物和行為，在這四個要素形成一個有機整體的情況下，服務商標使用在任何一個要素上都可以視為對該服務商標的使用。本文將通過注冊在第41類“組織表演（演出）”的“MAO LIVEHOUSE”商標來分析服務商標使用的判定標準?！癕AO LIVEHOUSE”商標案經(jīng)過一審北京知識產(chǎn)權(quán)法院以及二審北京高級人民法院審判，兩審法院均支持了百得紐斯公司的請求，在（2018）京行終956號判決中，法院認定百得紐斯公司以“MAO”品牌入股成立公司，在先使用了涉案商標，因此百得紐斯公司享有該在先權(quán)利。法院直接認定了百得紐斯公司的在先權(quán)利，本文將借此具體分析為何百得紐斯公司構(gòu)成在先使用，從而論證何為服務商標的使用。

　　1. 時空

　　空間，是指提供服務的場所?！胺仗峁┱弑仨氈蒙碛谝欢ǖ目臻g范圍內(nèi)，與服務場所密不可分，而服務場所無法隨意漂移，服務產(chǎn)品和服務行為又往往存在于服務場所內(nèi)，服務商標不得不附著于服務場所、產(chǎn)品及服務上”，因此服務場所是必不可少的。在組織表演中，表演者需要一定的場地作為物理空間，該場地可以是組織者自己專門長期租賃并作為營業(yè)場所，也可以是臨時租賃進行單次演出。百得紐斯公司在北京、上海、杭州等地修建MAO LIVEHOUSE的場地，作為長期表演的場所，而在北京的場地則是通過第三人的實際控制人租賃，并在該場所貼附了“MAO LIVEHOUSE”的商標。臨時租賃場地的演出比如各種演唱會，組織者會租賃體育館等場地進行演出，提供場地的一方屬于租賃服務，而不是組織表演。

　　時間，一種含義是指特定的某場演出的時間，另一種含義是時間對整個服務行為的影響。第一種含義很好理解，此處重點介紹第二種含義。時間對服務的影響主要是伴隨著技術(shù)的發(fā)展，影響服務的空間、方式和規(guī)則。例如，前面提到的空間，在互聯(lián)網(wǎng)時代有的服務不需要物理空間即實體的場所，而是在網(wǎng)絡空間里進行，例如天貓超市替他人推銷的服務是在網(wǎng)上完成，服務提供者和消費者都不需要一定的物理空間，這也是對服務方式的一種改變。在這種情況下，服務提供者將商標“貼附”在網(wǎng)站也屬于使用在廣義的服務場所上。

　　2. 規(guī)則

　　規(guī)則是指從事某種服務需要遵循的行為準則，包括自然規(guī)律、行業(yè)習慣、法律以及自行設定的規(guī)則等。

　　從行業(yè)上說，要組織演出，就要做好找場地、演出者、演出設備等前期工作，這不是任何一個人就可以隨便做到的。比如尋找演出者，只有有一定社會資源的人才可以聯(lián)系并找到愿意演出的人。百得紐斯公司開業(yè)近三十年，一直從事音樂及相關(guān)書籍雜志的出版、廣播電視節(jié)目制作和各類演出活動的策劃和制作，其實際控制人千葉和利先生也有多年的音樂工作經(jīng)驗和社會資源，在這種情況下才可能組織各種表演，并把源于日本的livehouse文化帶到中國。

　　從法律上來說，組織表演要遵循各種法律，除了一般法外，最重要的特別法是《營業(yè)性演出管理條例》，組織演出要向文化不問申請營業(yè)性演出許可證，并做好安全消防等工作。因此，組織表演是在一系列法律框架下的活動，只有符合相關(guān)的行政規(guī)定才可以合法地組織表演。對于其他服務來說，如餐飲、住宿等服務，都是要符合一定的法律條件，不同的服務以及服務和商品的條件不相同。此處需要注意的是，與服務有關(guān)的單據(jù)、發(fā)票、賬務賬冊等，屬于規(guī)則的范疇而不是下面提到的有形物，因為《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定經(jīng)營者要提供發(fā)票等單據(jù)，如果沒有法律規(guī)定，經(jīng)營者無需提供這些憑證。

　　而自行制定的規(guī)則，是指自然人或組織為從事活動而制定的章程或手冊。例如設立公司要有章程，章程規(guī)定公司的股權(quán)分配、股東會和董事會決議規(guī)則等。手冊是做某事的方法，如國際足聯(lián)規(guī)定了足球賽事直播拍攝的要求，包括機位設置、角度選擇、抓拍原則等；《中國好聲音》從荷蘭引進時，版權(quán)方也提供了節(jié)目制作手冊，包括導師位置、燈光設置、舞臺設置等。自行設置的規(guī)則是自我約束的一種，是為了更好提供服務。

　　3. 有形物

　　雖然服務是無形的，但服務的提供必須要借助一定的有形物，有形物可能與服務直接相關(guān)，也可能是間接相關(guān)。這里的有形物在法律意義上是動產(chǎn)，不包括前面提到的服務場所。有形物其實就是服務工具和服務物品，服務工具是與提供服務直接相關(guān)的，比如餐飲服務的餐具、理發(fā)服務的剪刀，沒有這些工具就無法提供服務；服務物品是與提供服務間接相關(guān)的，以便更好的提供服務，如服務人員的服裝、信紙、紀念品、辦公用品等。在組織表演中，組織者的服裝、門票、表演設備等可能都會標識組織者的商標，在表演活動中還可能發(fā)放小禮品，印有組織者的標記。

　　4. 行為

　　行為是指在提供服務的過程中所產(chǎn)生的、指向消費者的作為。提供服務必須要有相應的行為操作才可以完成，但并不是所有的行為都屬于構(gòu)成服務要素的行為，例如前面規(guī)則部分提到組織表演要向行政機關(guān)申請許可，申請許可的行為由于不是直接指向消費者的，所以不屬于此處的行為。真正組織表演的行為是與消費者欣賞表演有關(guān)的門票購買、檢票、現(xiàn)場引導、秩序維護、演出安排、消防安保等行為，當然有些行為可能不是組織者直接參與而是委托給第三方進行，但委托也是行為的一種。而真正表演的人不屬于組織表演，只是簡單的演出行為。其他服務也是如此，例如餐飲服務的行為是點餐、上菜等滿足消費者用餐需求，運輸服務是將需要運輸?shù)娜嘶蛭飵У街付ǖ牡攸c，租賃服務是將租賃物交付給消費者使其可以使用該物。

　?。ㄈ藴实倪m用

　　1. 適用方法

　　服務是一個整體，也是一個動態(tài)的存在，只有達到同時具備（圓滿）的狀態(tài)才可稱之為服務。而時空、規(guī)則、有形物和行為作為服務的構(gòu)成要素，必須要形成一個有機的系統(tǒng)，任何一個要素都不能被單獨割裂開來。在判斷服務商標的使用時，當使用人已經(jīng)成就或即將成就上述四個要素，那么將商標使用在任何一個要素中都可以構(gòu)成對服務商標的使用。

　　在組織表演的服務中，如果僅有場地或者演出設備并貼附了商標，卻沒有獲得演出許可、沒有找到表演者，根本不屬于組織演出；但是如果有場地、有演出設備、找到了表演者、獲得了許可，即使表演還沒有發(fā)生卻有發(fā)生的可預見性，仍然構(gòu)成組織表演。再拿餐館舉例，租下一家店并裝修好了不叫提供餐飲服務，買了餐具、招了廚師服務員不叫提供餐飲服務，因為人都不能僅在招牌、餐具或服裝上貼附了商標而主張自己已經(jīng)使用了服務商標，只有將上述要素有機結(jié)合起來達到萬事俱備只欠顧客的時候才開始叫服務商標的使用。在“MAO LIVEHOUSE”商標案中，第三人僅提供場地的情況下，不能認為其使用了組織表演的商標，百得紐斯公司通過第三人找到場地，又通過其掌握的資源和專業(yè)知識找到專業(yè)演出設備、演出團隊，并組織其他與演出相關(guān)事情，這整個過程才構(gòu)成完整的提供組織表演的服務。組織表演也許不能給觀眾直觀的體驗，因為觀眾看到的一般是場地的名字、演出的團隊，但真正只有表演的組織者才能給觀眾一個完整的觀賞過程，起到了貫穿作用。

　　相反的，也不能因為服務商標僅使用在一個要素上，例如僅在服務招牌上使用了商標，而以商標沒有充分使用為由判定不構(gòu)成服務商標的使用。

　　2. 適用原則

　　本文所提出的以服務為核心的標準，并不是否定商標局和北京高院的意見，而是為傳統(tǒng)標準的適用提供一個前置的判斷方法。傳統(tǒng)標準通過列舉服務商標可使用的情形這種碎片化的方式來判定使用，本文站在服務的角度，確定服務商標使用的情形及其有機結(jié)合的要求，從而更好地判斷服務商標的使用。

　　綜上，由于服務的無形性和商品有形性的差別存在，在服務上使用商標和在商品上使用商標的判斷標準有所不同。本文不是以商標為主體來判斷服務商標的使用，而是以服務為主體來判斷，在構(gòu)成一個完整服務的有機體的基礎(chǔ)上，商標使用在任何一個或幾個要素中，都應該認定為對服務商標的使用。