新近公開征求意見的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》【下稱“著作權法修正案（草案）”】規(guī)定了兩個禁止權利濫用的條款，一是第四條的原則性規(guī)定，要求著作權人“不得濫用權利影響作品的正常傳播”；二是第五十條規(guī)定了“濫用著作權、擾亂傳播秩序的，著作權主管部門可以進行責令改正、警告、沒收非法所得、罰款等行政處罰?！?/p>

　　需要注意的是，禁止權利濫用條款在之前的幾稿著作權法修正草案中均沒有出現(xiàn)過，且在其他國家的著作權立法以及國際條約中也沒有相關規(guī)定。因此，我國著作權法引入權利濫用條款的合理性值得認真研究，尤其是對于濫用著作權的行政處罰更應該審慎推敲。若不謹慎對待，可能會模糊著作權法修改的重心，引起社會公眾對立法導向的誤解，甚至可能導致“禁止權利濫用”的規(guī)則本身被濫用。

　　總則部分不宜規(guī)定權利濫用條款

　　禁止權利濫用，本是民事權利行使的一般原則。該原則是否需要在某部單行的權利保護法中轉化為具體規(guī)則，取決于該權利被濫用的可能性。相對而言，著作權被濫用的幾率是比較低的，主要原因有以下幾點：第一，人們的生產生活極度依賴某一部作品的情況很罕見。這與技術不同，技術的發(fā)展往往依賴于在先技術，所以專利權的濫用是知識產權濫用中最突出的。著作權的保護期遠長于專利權的保護期，而不至于對公共利益造成妨礙，也是基于同樣的道理。第二，在著作權交易中，作者通常處于弱勢地位。在解釋著作權合同時，如果出現(xiàn)兩可的情況，應以“有利于作者”為解釋原則，正是基于“作者是弱者”的一般預設。第三，現(xiàn)行著作權法已經(jīng)對權利限制進行了細致的規(guī)則化?！敖箼嗬麨E用”屬于民事權利的一般性限制，而在著作權法中，存在合理使用、法定許可、強制許可等規(guī)則化的具體限制，這些具體限制已經(jīng)使大量具有正當目的的使用行為可以不受著作權人的約束。

　　因此，除了集體管理組織等特殊主體外，著作權主體很少具有濫用權利的能力，權利濫用不是著作權法律實踐的主要矛盾。其他法域的著作權立法和國際條約沒有專門規(guī)定權利濫用條款，是對這種現(xiàn)實情況的反映，而非疏忽。

　　就我國著作權保護的具體情況而言，當務之急依然是遏制較為嚴重的侵權現(xiàn)象。我國曾經(jīng)出現(xiàn)過的極少數(shù)被解讀為權利濫用的事件，其實大多并非權利濫用。例如某些圖片網(wǎng)站的維權行為被稱為權利濫用，其實是網(wǎng)站對自己并不享有權利的作品主張保護，這是“沒有權利”，而非權利濫用。總體而言，著作權法修正案（草案）的改動幅度并不大，在有限的改動中花費兩個條款來規(guī)范一個并不突出的問題，會模糊立法的重點，而且在宣示立法宗旨的總則部分強調對權利濫用的禁止，可能使我國民眾乃至國際社會誤讀立法的價值取向。

　　引入權利濫用行政責任更為不妥

　　著作權法修正案（草案）第五章的標題是“著作權和與著作權有關的權利的保護”，本章在列舉了侵權行為后，卻首先規(guī)定了對著作權人濫用權利的處罰，侵犯著作權的責任規(guī)定反而排在著作權人濫用權利的責任之后，這樣的安排不合邏輯，也有背離著作權法作為權利保護法的本質之嫌，會加劇對立法導向的誤讀。

　　此外，著作權法是民事法，即使公權力介入，也有一個規(guī)則順位問題，應當首先通過對民事主體之間的關系的調整。例如，在權利救濟規(guī)則中，都是先規(guī)定民事責任，如果涉及公共利益的，再設定行政責任。規(guī)制權利濫用也是如此，應當首先通過調整私權主體之間的關系來規(guī)制，例如強制許可制度、把權利濫用作為抗辯事由、對于濫用權利的權利人限制救濟等。直接規(guī)定行政處罰，有違立法的一般規(guī)律。以知識產權中最有可能被濫用的專利權為例，專利法中有關禁止權利濫用的具體規(guī)則主要是強制許可。我國最新的專利法修正（草案）雖然增加了“不得濫用權利”的原則性規(guī)定，但并未規(guī)定行政處罰。

　　更為重要的是，權利濫用的判斷非常復雜，這一判斷任務不宜交給行政機關。上文已述，法學界及實務界有時會把權利濫用和無權行為混為一談，這說明對于“何為權利濫用”這一基本問題，人們的認識尚不明確。最為合理的權利濫用定義是“指權利的行使違背了權利設置的目的”，所以權利濫用的前提一定是“存在權利”，行為的表象也是在行使權利，但這種行使權利的方式違反了法律創(chuàng)設權利的目的。民法教科書中最經(jīng)典的權利濫用的例子是：專門為了遮擋鄰人的陽光而在屋頂上建一個無用的煙囪。這種判斷需要探究法律目的，不是簡單通過行為表象就可以判定的。雖然當前行政機關也會承擔一些準司法性質的職能，根據(jù)行政法的理論，這類行為限于行政專長的范圍之內。例如，專利注冊機構在技術判斷方面、商標注冊機構在有關商品和商標的事實判斷方面有專長，因此可以在異議、復審、無效等程序中作出準司法裁斷。而純粹的法律判斷顯然不是行政機關的專長。在商標法與專利法領域，都曾出現(xiàn)過因涉及復雜法律判斷，行政機關作出不當處罰之后又被法院判決推翻的事件。

　　法學界歷來有一種說法：權利濫用規(guī)則本身容易被濫用。其根本原因就在于判斷權利濫用的難度，如果尺度拿捏不好，就會妨礙正常的權利行使。侵權人可能以此為口實，著作權人也可能因無法區(qū)分濫用與正常行使權利而心有疑懼。把一個如此復雜的法律問題交給不以法律判斷見長的行政機關處理，且行政機關擁有處罰權，無疑會加大權利濫用規(guī)則本身被濫用的風險。

　　完善作品使用規(guī)則 預防權利濫用

　　從實踐來看，影響社會公共利益的權利濫用通常構成非法壟斷，可以由反壟斷法規(guī)制。在我國已經(jīng)制定反壟斷法的前提下，著作權法對權利濫用的規(guī)制應以調整私權主體的關系為主。從著作權法修正案（草案）第四條的措辭來看，禁止權利濫用的目的是為了防止“影響作品的正常傳播”。既然如此，著作權法的修改應通過明晰作品的使用規(guī)則、避免使用人受到著作權人的無理轄制，最大程度地預防權利濫用的發(fā)生，而著作權法的修訂恰恰在這一方面存在疏漏。在明晰作品的使用規(guī)則方面，有兩個值得關注的重點：

　　第一，著作權許可或轉讓之后，作者行使著作人格權的限度。因為著作財產權許可或轉讓之后作者依然保有著作人格權，著作人格權會構成作品使用的一個重要的制約因素。如果作者濫用著作人格權，會給著作權交易帶來極大的風險。作者究竟是惡意地濫用權利，還是因為個性敏感或自戀而動輒行權、主觀上并無惡意，是非常難以判斷的。與其事后以禁止權利濫用來規(guī)制，不如事先明晰規(guī)則。在很多保護著作人格權的法域，都規(guī)定了著作人格權的行使限度。有的直接規(guī)定在著作人格權部分，例如《日本著作權法》規(guī)定著作人格權的基本邏輯結構是：先定義權利，再規(guī)定限制。該法第十八條第一款規(guī)定發(fā)表權之后，第二款是“推定作者同意發(fā)表的情形”，第三款是“視為作者同意發(fā)表的情形”，第四款是“發(fā)表權不適用的情形”；第十九條第一款規(guī)定了署名權的定義后，第三款和第四款分別規(guī)定了可以略去署名的情形、不適用署名權保護的情形；第二十條第一款規(guī)定了作品完整權的定義后，第二款規(guī)定了4種不適用作品完整權保護的情形。有的立法則在“著作權的利用”部分規(guī)定著作人格權的限制，例如《德國著作權法》規(guī)定，依據(jù)誠信原則作者不得拒絕作品使用人修改時，應允許使用人修改作品及其標題。

　　相比之下，我國著作權法尚沒有類似的規(guī)定。雖然現(xiàn)行著作權法實施條例第十條和第十九條分別規(guī)定了保護作品完整權和署名權的限制，但用語含糊不清。例如第十條中“必要改動”與“歪曲篡改”的關系，曾引發(fā)司法實踐中的解釋分歧；第十九條中的“無法指明”的限定也顯得苛刻，而《日本著作權法》中的“不影響作者主張創(chuàng)作者身份且合乎慣例”的標準，則更為明晰合理。

　　第二，“合理使用”規(guī)則的設計。毫無疑問，明晰的“合理使用”規(guī)則對于作品的正常傳播至關重要。在著作權法修改過程中，無論是理論界還是實務界，一直都有適當增加“合理使用”條款開放性的呼聲。但當前著作權法修正案（草案）不僅沒有增加“合理使用”的開放性，反而在明確列舉的“合理使用”類型之前增加了限定條件，至少在形式上，給人以“合理使用”范圍被限縮的暗示。

　　通過規(guī)范作品使用人與著作權人的關系，保障作品的正常傳播不受著作權人的無理干涉，才是我國著作權法預防權利濫用的應取之道。