作者:
袁?? 嘉? 四川大學法學院創(chuàng)新與競爭法研究中心主任
張桅銘? 四川大學法學院創(chuàng)新與競爭法研究中心研究員助理
摘要:手機廠商在研發(fā)自身的操作系統(tǒng)與軟件市場的利益驅動下,利用超級平臺的生態(tài)系統(tǒng),創(chuàng)立出預裝應用商店,力求導入由硬件市場取得的市場力量。平臺壟斷行為和效果的隱蔽、復雜、多樣使得現(xiàn)行反壟斷法正面臨方法與思路的局限。實踐中對預裝應用商店的討論愈發(fā)升溫,聚焦于妨礙性濫用視角的分析闕如。建議在替代分析法下,借鑒售后市場理論,以跨界競爭的初步細分與進入壁壘的準確細分,使界定單個廠商預裝應用商店相關市場成為可能。同時,應重視生態(tài)系統(tǒng)因素在市場力量評估中的衡量,并結合其對預裝應用商店規(guī)則設定的排除競爭效果進行分析。還應突破所涉及的多個相關市場及其復雜關系,正確理解市場力量的傳導內容與傳導方式。最后,對于正當理由的理解與適用,應基于主客二階劃分,引入“壟斷意圖”的主觀推定與行為正當性分析。
關鍵詞:妨礙性濫用;單個廠商相關市場界定;生態(tài)系統(tǒng);傳導效應;正當理由
一、問題的提出
當今數字經濟的快速發(fā)展使手機成為人類生活中不可或缺的部分,應用商店無疑在使用中扮演著極為重要的角色。近年來,手機廠商憑借在各自操作系統(tǒng)下預裝應用商店市場的支配地位,實施妨礙性行為,鞏固已取得的市場力量,力圖傳導至手機應用商店市場,妨礙公平競爭,排擠現(xiàn)實競爭者或者阻止?jié)撛诘母偁幷哌M入被傳導市場。手機廠商利用自身超級平臺的生態(tài)系統(tǒng),通過網絡效應下的用戶鎖定效應、高市場進入壁壘、數據與注意力競爭進一步加劇了對競爭者的排擠。如果無法認定超級平臺的市場支配地位,競爭者受到的妨礙性濫用在平臺經濟下更具有隱蔽性、普遍性和復雜性。[1]
妨礙性濫用行為本質是具有市場支配地位的經營者為了維護其市場支配地位,妨礙實際競爭與潛在競爭。從國際與國內結合來看,對妨礙性濫用行為的研究存在以下不足:(1)理論聚焦于其的分析闕如,而實務對此卻愈發(fā)緊張。國內有的學者關注應用商店剝削性濫用[2],有的以濫用平臺規(guī)則分析App Store壟斷案[3]。美國法院對Google Play Store頒布的禁令[4],歐盟認定谷歌在安卓手機操作系統(tǒng)下應用商店市場具有支配地位[5],無不使人反思國內應用商店的競爭現(xiàn)狀。(2)非必要界定單個廠商/品牌相關市場的局限,生態(tài)系統(tǒng)因素在市場力量衡量中不夠重視。早在美國Chrysler汽車案中裁定,“單一品牌通常并不構成相關市場”[6],但在Kodak案中美國最高法院分析的鎖定效應又引起學界反思[7]。我國阿里“二選一”案中以關聯(lián)市場認定市場力量有所顯現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)因素,但又沒有提出“生態(tài)系統(tǒng)”的字眼[8]。(3)正當理由的理解與適用不明?!氨本╂溂野浮盵9]與“重慶永康燃氣案”[10]反映出構成要件和抗辯要件的區(qū)別,分析路徑上又存在歐盟二分說、三分說、比例原則等不同方式。
有鑒于此,本文擬從平臺在手機廠商預裝應用商店市場的一系列爭議行為出發(fā),對平臺妨礙性濫用行為的相關市場如何界定、市場支配地位認定、排除限制競爭效果及正當理由等問題進行分類討論。
二、相關市場界定與市場支配地位認定
手機應用商店是運載于手機操作系統(tǒng)上,供用戶下載手機應用軟件(APP),豐富用戶體驗的平臺。手機操作系統(tǒng)是硬件設施與軟件應用之間的橋梁。按照源代碼、產權代碼和應用環(huán)境的開放程度劃分,手機操作系統(tǒng)可分為開放型平臺【基于Linux內核,如安卓操作系統(tǒng)(Android OS)】和封閉型平臺【基于UNIX內核,如蘋果操作系統(tǒng)(iOS)】兩大類。[11]目前,手機應用商店主要分為預裝應用商店(一般是廠商預先安裝,無法卸載)和第三方應用商店(需要用戶自行安裝,可自由卸載)。
相關市場是市場力量衡量的分母,尤其關乎支配地位的認定。而對于單一廠商的相關市場界定,美國反托拉斯法在理論和實踐中向來秉持十分謹慎的態(tài)度,但是歐盟競爭法在實踐中逐漸舒緩緊張的界定態(tài)度,特別是在2024年2月正式發(fā)布了修訂的《關于為歐洲共同體競爭法界定相關市場的委員會通知》(以下簡稱《相關市場界定通知》),理論上支持此種界定方式。由上文可知,現(xiàn)今各手機操作系統(tǒng)與自身手機廠商密切結合,而相互之間又各自獨立。故此,有必要對單一廠商的相關市場從理論與實踐中反思,發(fā)現(xiàn)其不足之處,使其在數字經濟下成為必要與可能,為準確地衡量壟斷者的市場力量與分析競爭效果奠定夯實基礎。
(一)單一廠商構成獨立的相關市場的理論廓清
關于單一廠商是否能構成相關市場,美國反壟斷法在理論上提出了售后市場理論,是指消費者可能被某一特定的耐用商品“鎖定”(主產品),導致其在維護或使用耐用商品所需的互補品和服務(副產品)時,受到事后機會主義的影響。也就是說,根據這一理解,即便在設備市場上經營者不具有市場支配地位,但也可能在自己產品的售后市場上占據支配地位。
售后市場理論主要起源于Chrysler汽車的“鎖定問題”、體現(xiàn)于Kodal案、明確于Newcal案、發(fā)展至Epic Game案。先是在Chrysler汽車案中,Chrysler汽車與Chevrolets、Ford、Toyota等其他品牌在汽車市場上充分競爭,但Chrysler的許多零配件是獨特的,因此,消費者買了Chrysler汽車以后就被鎖定在Chrysler零配件上了,由此引發(fā)了對一個企業(yè)能不能在自己配件市場上具有強大力量的爭論。[12]其次,在Kodal案中,Kodal在普通相機市場上僅有23%左右的市場份額,但在后續(xù)相機維修服務市場上,其面臨來自獨立維修服務商(ISOs)日益激烈的競爭后,改變了政策,不再向競爭對手ISOs提供配件,鎖定了購買其洗相機的消費者,法院以柯達在消費者購買后轉變政策的時間與消費者未充分知情首次界定了售后市場。再則,第九巡回法院于Newcal[13]案總結出適用售后市場的標準:(1)該市場完全從初始市場衍生并依賴于初始市場;(2)非法壟斷只涉及售后市場,而不涉及初始市場;(3)被告的市場力量來自其與消費者的關系,被告沒有通過其在初始市場中獲得的合同條款在售后市場中獲得市場力量;(4)初始市場的競爭不一定足以約束售后市場的反競爭行為。最近,在2021年Epic Games案[14]中,Epic主張IOS應用程序分發(fā)屬于智能手機的操作系統(tǒng)市場的售后市場,隨后美國法院以蘋果不具有鎖定效應而不滿足前述標準的第四個條件反駁。
(二)單一廠商相關市場的實踐界定
界定相關市場在濫用行為案件的競爭分析中不僅是第一步,而且是關鍵一步。[15]互聯(lián)網的多邊市場效應使得假定壟斷者測試相關市場界定方法遭遇零價格的適用困境。[16]相比理論分析,諸多方法如交叉價格彈性測試、臨界損失法等實證分析需要大量數據與專業(yè)分析,替代性分析法在定性分析中回歸主流。最根本之原因緣于需求替代法綜合考量實際競爭的商品與各群體之間關系,供給替代法還將潛在競爭者進入市場的可能性納入分析。有鑒于此,本文的需求替代與供給替代力求結合數字經濟特點,以抽象與具體、整體與局部、一般與特殊的方式,探尋單個廠商相關市場界定的必要與可能。[17]
1、需求替代分析
首先,從用戶的進行需求替代分析。用戶的主要需求對各類APP的使用,包括但不限于娛樂、社交、學習、購物等多個方面,而競爭者也主要為了滿足用戶此需求而展開業(yè)務。數字經濟下界定相關市場的過程與假定壟斷者測試的過程呈現(xiàn)相反的思路:后者是納入替代性商品的“做加法”思路;而前者是先劃定一個較大的范圍,再根據消費者需求的細化直至基本需求的“做減法”思路。[18]下面基于兩個方面進行細分:
一方面,基于產品功能差異化進行跨界競爭的細分。若將需求精確到APP下載上,手機APP市場無疑是第一印象的相關市場,但這個市場較為抽象。相比通過具有不同核心功能的瀏覽器、第三方安裝包、手機預裝等這些跨界附加方式下載APP,手機應用商店的產品具有差異化,主要表現(xiàn)為集合性、豐富性、便捷性。這與歐盟Hilti v. Commission案中將具有多用途、易攜帶、速度快等優(yōu)點的射釘槍作為單獨相關市場劃分時,所考慮的因素具有相似性。[19]差異化產品之間競爭強弱的程度可顯著影響對相關市場的界定。[20]進一步來說,差異化產品若達到了足以妨礙用戶確定是否選擇其他產品的程度,對于用戶而言,該兩種產品不具有可替代性。[21]應用商店往往是用戶選擇下載APP的首要選擇,具有較為普遍的用戶偏好。瀏覽器等第三方下載渠道由于分散性、不穩(wěn)定性、復雜性的原因,導致其競爭強度較弱,可不納入同一個相關市場討論。因此,本例的相關市場可較為具體地界定為手機應用商店市場。
另一方面,基于質量和使用程序進行整體局部的細分。對比地來看,手機應用商店市場是整體市場,各手機廠商操作系統(tǒng)下的應用商店市場屬于局部市場,每個局部市場里包括了該手機廠商預裝應用商店和第三方應用商店。從質量上看,用戶通過第三方應用商店與預裝應用商店下載的APP相同,雖然后者在安裝、更新、卸載等方面具有方便快捷的優(yōu)勢,但是二者在整體市場上仍具有相當程度的可替代性。從使用程序來看,如同谷歌案中將Android操作系統(tǒng)的應用商店劃分為一個單獨的相關市場理由[22],即不同操作系統(tǒng)之間缺乏互操作性,用戶不能自由實現(xiàn)預裝應用商店的轉換,即需求無法得到替代。局部市場之間無法得到替代,整體市場只是“名存實亡”。故而,劃分至整體市場仍然過于寬泛,應該精確劃分至局部市場,即各手機廠商操作系統(tǒng)下的應用商店市場。
其次,從廣告商受到網絡效應的影響進行需求替代分析。對廣告商來說,它不受兼容性的影響,故局部細分對其意義不大。由于多邊平臺的傾斜式定價模式,廣告商需要繳納巨額費用,因此在選擇應用商店時往往首先關注其用戶規(guī)模。相較而言,手機超級平臺的生態(tài)系統(tǒng)這一影響因素占據重要地位。交叉網絡效應使得廣告商通過生態(tài)系統(tǒng)獲取數據,用于改善廣告服務,使個性化廣告更加精準,并從中獲利。廣告商再進行投資和創(chuàng)新以吸引消費者,得以增強“獲利反饋”與“貨幣化反饋循環(huán)”[23]。這種反饋力量源自于生態(tài)系統(tǒng),傳導至手機應用商店市場。因此,從手機廠商超級平臺形成的生態(tài)系統(tǒng)市場起點出發(fā),有利于分析其傳導力量的輸入和輸出的過程。
2、供給替代分析
從經營者進入壁壘進行供給替代分析。考慮市場進入壁壘這一非結構性要素的原因在于“壟斷與競爭的根本區(qū)別在于市場進入是否自由”。[24]一方面,基于用戶固定性討論先占性和依賴性。手機應用商店的用戶可溯源自生態(tài)系統(tǒng),具有一定的固定性(Fixity),相比實體商店和電子商務平臺,例如線下家具市場和淘寶的用戶具有完全的隨機性。具有用戶固定性的市場完全獲得了現(xiàn)實競爭的源頭先占性和潛在競爭的未來先占性,這也是與用戶鎖定最大區(qū)別,而后者側重強調保持現(xiàn)存競爭的穩(wěn)定性。但是相同的是,二者都會形成用戶依賴性進而提高進入壁壘[25]。此種行為被解釋為提高競爭對手成本(RRC, Raising Rivals’ Costs),如同Syufy Enterprises案的被告公司“過度收買”[26]與Potters Medical Center案的被告醫(yī)院“偷走競爭者所必需的投入物”[27]。隨著數字經濟的發(fā)展,客戶先占逐漸過渡到市場先占,與杠桿理論的排他性傳導效應有著相似之處。[28]可見,從一般性的RRC理論中演繹而來的用戶固定性恰好能體現(xiàn)出生態(tài)系統(tǒng)傳導用戶力量的獨特性。故此,經營者在用戶固定的生態(tài)系統(tǒng)市場上攫取競爭優(yōu)勢,相比于在用戶隨機的其他市場更為容易,生態(tài)系統(tǒng)市場對其來說猶如“源頭之水”。
另一方面,基于用戶鎖定效應討論轉換成本。鎖定效應下,用戶不愿意支付轉移成本導致對平臺形成高依賴性,造成用戶單歸屬,形成平臺鎖定用戶的現(xiàn)象。轉換成本不僅包括連接至不同平臺所產生的成本,而且包括用戶切換到另一平臺時,由于網絡效應的減損而產生的機會成本。[29]一般來說,用戶在應用商店之間在理論上可以自由切換下載APP。然而實際上,操作系統(tǒng)的不兼容導致用戶在預裝應用商店之間切換的連接成本極高。即便連接成本相同時,用戶也會考慮不同產品的性質存在著不同的機會成本。正如在微軟公司將Explorer瀏覽器植入Windows系統(tǒng)案[30]與將其媒體播放器植入Windows系統(tǒng)案[31]中,雖然都存在操作系統(tǒng)的不兼容使得連接成本近乎相同,但是瀏覽器的多樣性使得機會成本更高。實際競爭者憑借高轉換成本鎖定用戶,潛在競爭者為爭奪用戶必須付出比沒有鎖定用戶時更高的成本與時間,進而使得RRC進一步加大。因此,迥異于一般數字平臺,預裝應用商店擁有不同用戶鎖定機制,而當進入壁壘被提高到經營者無法接受的地步,被強制隔絕出局部市場便就“水到渠成”了。
從以上分析可知,預裝應用商店與第三方應用商店在整體市場上展開競爭的說法具有抽象性、欺騙性、表面性。根本在于,各手機廠商的預裝應用商店無法相互兼容導致局部市場無法演變至整體市場。從局部來看,各手機廠商利用操作系統(tǒng)隔絕出單個小市場;從整體來看,受到各手機廠商超級平臺的生態(tài)系統(tǒng)影響,各個預裝應用商店之間仍然呈現(xiàn)出多樣性和競爭性。雙重效果作用下導致實務中法院基于整體視角而不當擴大了相關市場的范圍。因此,手機廠商預裝應用商店市場和手機應用下載市場應構成各自獨立的相關市場。
?。ㄈ┱J定單一廠商的市場支配地位
市場支配地位的本質是經營者的漲價行為不受競爭約束。[32]要做到這點,必須滿足兩個基本條件,即實際競爭者無法擴大產出,潛在競爭者無法進入市場,也就是歐盟《排他性濫用行為執(zhí)法指南》所說的“市場擴張與市場進入”問題。[33]因此,本文在劃分的單獨市場上,即手機廠商操作系統(tǒng)下的預裝應用商店市場,結合現(xiàn)存競爭與潛在競爭認定手機廠商的支配地位。
1、超高市場份額與壟斷的競爭狀況
首先,分析手機廠商預裝應用商店的市場份額。由于數字經濟具有高度動態(tài)性和創(chuàng)新競爭的特點,高市場份額不一定等于市場支配地位。譬如全球移動通信系統(tǒng)協(xié)會(GMSA)2016年在《數字生態(tài)系統(tǒng)競爭框架重整》中所言:“如果市場份額低于特定的份額閾值,通常執(zhí)法部門就沒必要再進一步調查?!笔謾C廠商在自己操作系統(tǒng)下只允許預裝自身的應用商店,因此在預裝應用商店市場上具有絕對優(yōu)勢力量。
其次,從用戶規(guī)模、財務能力、創(chuàng)新能力方面分析競爭狀況。一是,從應用商店的用戶規(guī)模來看,第三方應用商店的平均每月活躍用戶度為2.97億,占比為24.4%,而華為、小米、OPPO、VIVO預裝應用商店的平均月活用戶度為9.18億,占比為75.6%。可見用戶規(guī)模也相差甚大。二是,主流手機廠商的財務能力相對于競爭對手較為雄厚。2020-2023年華為的營業(yè)收入分別為8913、6369、6423、7018億[34]、小米為2458、3283、2804、2711億[35]。對比來看,除了有騰訊財力支撐的應用寶外,因被排擠到市場邊緣的豌豆莢不得不從18億美元自降身價至2億美元才獲阿里收購,91助手也被百度收購,較大的財力差距也可看出二者的市場實力差距。三是,主流手機廠商的創(chuàng)新能力相對于競爭對手較為強悍。華為、小米、OPPO、榮耀應用商店目前更新到第130多個版本,其更新速度平均為22天,而相比其他第三方應用商店都大有領先,諸如應用寶40多代,更新速度平均為53天、百度手機助手30多代,更新速度平均為61天。
2、生態(tài)系統(tǒng)的市場力量傳導
相比第三方應用商店,手機廠商的預裝應用商店可以利用生態(tài)系統(tǒng)下的市場力量傳導顯著增強自身競爭優(yōu)勢,逐漸形成市場支配地位。由上述分析中可知,本文涉及的相關市場主要有三個:手機生態(tài)系統(tǒng)市場、手機應用商店市場(整體市場)、各手機廠商操作系統(tǒng)下的預裝應用商店市場(局部市場)。下面為相關市場關系與傳導力量的直觀呈現(xiàn)。
圖1:“輸血式”輸入傳導方式
圖2:“蔓延式”輸出傳導方式
由以上兩張圖分析可得:第一,手機生態(tài)系統(tǒng)市場為最大市場,手機廠商設立操作系統(tǒng)直接連接硬件市場與軟件市場,實現(xiàn)了越過整體市場,對局部市場提供“輸血式”力量(用戶數據、用戶規(guī)模、用戶注意力)輸入。第二,手機廠商利用操作系統(tǒng)的非兼容性,對各預裝應用商店之間進行封殺競爭,劃分單個相關市場,使得其預裝應用商店在局部市場上取得支配地位,并實施妨礙性濫用行為排除、限制了第三方應用商店的競爭。第三,預裝應用商店經營者再將局部市場取得的支配力量“蔓延式”力量輸出至整體市場,再次鞏固了其在局部市場的支配地位。
以生態(tài)系統(tǒng)因素衡量預裝應用商店的市場力量的難點在于:一是,理解市場力量的傳導內容;二是弄清“輸血式輸入”與“蔓延式輸出”傳導方式的異同。
第一,市場力量的傳導內容為核心競爭因素。在超級平臺的生態(tài)系統(tǒng)下,操作系統(tǒng)將在硬件市場積聚的用戶規(guī)模、用戶數據、用戶注意力傳導至自身軟件市場。一是在用戶規(guī)模上,預裝應用商店利用生態(tài)系統(tǒng)實現(xiàn)用戶固定與用戶鎖定。筆者在用戶固定性已有所論述,在此不再贅述。二是在用戶數據上,預裝應用商店具有數據量優(yōu)勢與數據獲取優(yōu)勢,進而轉化為競爭優(yōu)勢。如今數據對于數字經濟的作用可謂是“三大馬車之一”,數據少意味著競爭優(yōu)勢就少,這一封閉性質最終將使競爭者陷入競爭劣勢。三是在用戶注意力上,預裝應用商店爭奪用戶使用時間,霸占競爭空間。即便用戶具有多歸屬性,但由于時間的稀缺性,即平臺可獲得的關注時間是有限的。[36]時間的占據體現(xiàn)的是注意力的獲取,進一步體現(xiàn)為競爭空間的霸占。相比第三方應用商店來說,這三點核心競爭因素無疑加強了預裝意義應用商店的市場力量。
第二,“輸血式”與“蔓延式”二者傳導方式異同?!拜斞健迸c“蔓延式”的相同點在于:得益于互聯(lián)網的生態(tài)系統(tǒng)、規(guī)模經濟、網絡效應等特點,平臺傳導力量具有范圍廣泛、速度極快、效用持久的特點。[37]背后的原因有兩點:一方面,基于梅特卡法原則,網絡價值以用戶數量平方的速度增長。[38]另一方面,生態(tài)系統(tǒng)內部各市場的相互連接使得創(chuàng)新技術得以持續(xù)相互貫通。而在作用機制上,“輸血式”與“蔓延式”主要有三個區(qū)別:一是前者為生態(tài)系統(tǒng)內產業(yè)鏈上下游的內部傳導,后者為局部市場與整體市場和生態(tài)系統(tǒng)市場的競爭傳導;二是前者不需要具有市場支配地位,憑借自身操作系統(tǒng)即可實現(xiàn),而后者需要先具有市場支配地位,否則無法實現(xiàn)排除競爭的效果;三是前者的形式單一,本質都是建立同一生態(tài)系統(tǒng)的聯(lián)系,具有易見性;后者的手段多樣,表現(xiàn)出如平臺包絡、自我優(yōu)待、技術性搭售、拒絕交易的單一或多種的組合,具有隱蔽性。手機廠商的預裝應用商店的濫用市場支配地位行為正是這種“蔓延式”傳導的表現(xiàn)形式,進而鞏固了其在局部市場的市場力量。
由此可知,預裝應用商店的市場力量通過生態(tài)系統(tǒng)這一途徑的輸入與輸出,使得其相對于第三方應用商店來說具有明顯優(yōu)勢而不得不察。如果說生態(tài)系統(tǒng)市場對預裝應用商店來說是“源頭之水”,那么其“輸血式”與“蔓延式”傳導機制便是“增強、加速、持久傳導水源的溝渠”與“水源回流系統(tǒng)”。
3、網絡效應和鎖定效應下用戶的高度依賴性
手機操作系統(tǒng)預裝應用商店從源頭上增強了網絡效應,致使用戶形成依賴性,甚至造成鎖定效應,從而增強其市場力量。系統(tǒng)間的非兼容性導致用戶在使用或者轉換新系統(tǒng)時需要重新購買設備或難以轉換系統(tǒng)的內容產品,因此在不同系統(tǒng)間的轉換成本將更加高昂,而且系統(tǒng)內部不同組件間互補產品顯著的協(xié)同效應也將增加轉換成本。[39]不熟悉手機下載APP途徑的新用戶會默默地接受這種默認通過預裝應用商店下載APP的方式,形成深刻的依賴性;而即便是熟悉手機下載APP途徑的老用戶也會被手機廠商設置的“第一道關卡”博得吸引力與注意力,形成初步的依賴性。在選擇手機操作系統(tǒng)的用戶來說,相當于選擇了其預裝的應用商店,以至于手機操作系統(tǒng)的網絡效應可傳導到至其預裝的應用商店。用戶的轉移成本由于網絡效應的存在而大大增加,使當前產品選擇極大限制了用戶未來產品選擇,而網絡效應的強化甚至造成用戶被優(yōu)勢產品鎖定。[40]因此,相比第三方應用商店,預裝應用商店的網絡效應與鎖定效應更加凸顯,兩種效應無不增強了其市場力量。
三、妨礙性濫用行為認定的事實和效果
反壟斷法并不反對經營者通過合法競爭取得市場支配地位,這不僅可以消除國內企業(yè)做大做強的擔心,而且有利于維護競爭秩序,但是經營者濫用市場支配地位的行為將會被反壟斷法嚴令禁止。[41]在分析妨礙性濫用行為時,應注重現(xiàn)實有效競爭結構,輔之以潛在競爭效果分析,這不僅是2023年3月歐盟《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂重點[42],而且也是2020年10月美國《數字市場競爭調查報告》的調查結論[43]。順應我國立法理由與國際視野,對預裝應用商店的妨礙性濫用進行為行事實與效果結合分析。
(一)預裝應用商店妨礙性濫用的實踐認定
1、上架限制——手機廠商在預裝應用商店上設立不對等上架規(guī)則
手機廠商預裝應用商店禁止第三方應用商店或帶有應用分發(fā)功能的APP上架,從源頭上極大地扼殺了競爭者。《華為不收錄應用類別》:36、不收錄游戲中心、云游戲中心類資源;不收錄含云游戲模塊的應用及游戲;37、不收錄三方市場分發(fā)性質類資源。[44]《小米應用商店暫不收錄類應用》:24、包含分發(fā)下載第三方應用/游戲的內容或功能的應用。[45]《OPPO應用審核規(guī)范》:應用設計……11、應用、游戲等不得存在大量分發(fā)到除OPPO應用商店以外平臺下載的行為。[46]《VIVO開放平臺應用審核規(guī)范》:七、暫不收錄應用……主要目的為分發(fā)類(包含但不限于:應用商店、游戲中心)/主功能為H5游戲中心類/破解游戲平臺類/作弊器類。[47]這些手機終端廠商制定的協(xié)議使得用戶完全無法下載第三方應用商店,以至于無法利用第三方應用商店下載APP,只能選擇預裝應用商店。
2、妨礙下載APP——手機廠商妨礙第三方應用商店在手機上下載APP
攔截引流是指手機用戶使用第三方應用商店下載移動軟件時,手機會反復提示或者以明顯標注的方式提示用戶,通過該渠道下載存在安全風險,并對比顯示“安全下載(推薦)”,用戶點擊后即可一鍵跳轉至預裝應用商店下載。[48]流量是相關用戶在一定時間內使用互聯(lián)網企業(yè)的相關產品或者網頁過程中所產生的訪問量。[49]譬如在小米手機使用豌豆莢下載小紅書時,彈出提示“存在未知風險”,并且顯示一鍵跳轉安全下載選項,點擊后即可立刻使用小米應用商店下載并自動安裝。在VIVO中通過360手機助手第三方應用商店下載安裝QQ,即便軟件的MD5值與廠商預裝應用商店的一致,仍被提示各種風險,妨礙用戶下載安裝,推薦“安裝官方版本”,點擊“安裝官方版本”后自動跳轉VIVO應用商店安裝。這種現(xiàn)象最為典型,是為以“用戶安全”為由將原本屬于第三方應用商店的流量截入手機廠商預裝應用商店,以增強競爭優(yōu)勢。
攔截引流還可能體現(xiàn)為手機廠商通過自身預裝應用商店以“安全下載”等標識、一鍵下載并自動安裝吸引用戶注意力,而對第三方應用商店或網站限制下載APP資源、標注“普通下載”、并讓用戶輸入手機賬號密碼、確認數次風險安全提示等層層障礙,煎熬用戶耐心,逐漸擊破心理防線的一系列行為。如華為應用商店安裝淘寶時,通過手機廠商預裝應用商店下載安裝軟件,一氣呵成,但在應用寶中下載安裝淘寶時,用戶除了確認安全風險外,還需輸入賬號密碼,至少需操作5次方能完成安裝。如在OPPO手機上使用OPPO預裝應用商店下載小紅書、京東、抖音等APP時,只需點一次安裝即可直接靜默等待安裝完成,但如果要通過百度手機助手進行上述APP的下載,則會被多次提示風險,讓用戶不得不回到OPPO應用商店。這些區(qū)別對待的表現(xiàn)形式眾多,而真正目的是為了排除、限制競爭者,損害了公平、自由的競爭秩序。
3、限制消息推送功能
手機廠商以APP上架其預裝應用商店作為使用終端信息推送通道的前置條件,限制第三方應用商店使用終端信息推送通道。阻礙第三方軟件向用戶順暢推送相關消息。而且對于即便已上架廠商預裝應用商店的第三方應用也嚴格限制每日可使用的消息推送條數。例如:在小米終端企業(yè)《小米推送服務開啟指南》中要求,通知欄推送:應用需在小米軟件商店上架。OPPO終端企業(yè)適用的《OPPO推送接入流程》中,若要使用OPPO推送平臺進行推送,開發(fā)者的應用必須要在開放平臺通過審核上架后,才會通過消息推送服務審核。手機廠商對于沒有上架其預裝應用商店的APP往往不提供消息推送通道,使得用戶能接收到的消息推送數量與準確性下降,也將影響用戶對第三方應用商店的使用體驗,從而達到排擠第三方應用商店競爭,獨占分發(fā)市場鰲頭的目標。
?。ǘ╊A裝應用商店妨礙性濫用的效果分析
以上三行為的背后均體現(xiàn)出手機廠商在預裝應用商店市場支配地位下的雙重角色沖突,其濫用這份“權力”對排除實際競爭與鎖定潛在競爭具有明顯影響。
完全不允許上架與附條件允許上架本質都是從源頭上抑制了競爭者。設置跳轉與引入流量,此種行為完全非基于績效競爭,而僅基于其市場支配地位,將第三方應用商店競爭空間壓縮至最小。對于相同APP的下載程序、安全警示、使用體驗的鮮明對比,并非基于APP自身的問題,僅僅是預裝應用商店基于自身的市場優(yōu)勢力量,目的是最大限度地留住用戶或者讓用戶必須使用預裝應用商店而非第三方應用商店。然而雙重角色沖突在傳統(tǒng)市場也會出現(xiàn),聚焦于數字經濟下,市場本身具有一定的特殊性,帶來的競爭效果也具有一定的特殊性。
首先,數字經濟市場下,不同相關市場本身的性質就不同。本文中的預裝應用商店的做法與“谷歌比價案”[50]類似:都是基于自身的市場支配地位,通過優(yōu)化自身產品創(chuàng)造競爭優(yōu)勢,各國以“自我優(yōu)待”[51]冠名。有學者稱此種行為過度關注平臺內競爭而忽視平臺間競爭,而后者帶來的競爭收益高于前者。[52]而本文中的相關市場有兩點特殊:一是單個廠商相關市場的范圍特殊。局部市場無法演變?yōu)檎w市場,預裝應用商店的區(qū)別對待行為給競爭者帶來的競爭劣勢是被放大的、更直接的、無替代選擇的。二是相關市場的性質特殊。應用商店是用戶在手機上下載APP的主要源頭,相比而言,在電腦端下載軟件時用戶更習慣通過瀏覽器、網頁等入口進行新軟件下載。應用商店的不同對待影響著用戶對APP的使用體驗,也影響著手機廠商整個生態(tài)系統(tǒng)的聲譽,進而影響著平臺間的競爭。
其次,雙重角色沖突在數字經濟下受到格外重視。在強大的市場支配地位下,最主要是其中與操作系統(tǒng)的聯(lián)系,使得預裝應用商店平臺兼有“運動員”與“裁判員”的身份,對參與該系統(tǒng)的所有主體有著“生殺予奪”的絕對權力(利)。[53]一方面,預裝應用商店濫用這層“裁判員”的權力,憑借自我設定的規(guī)則,對現(xiàn)存與潛在競爭者進行“吹哨罰下”。另一方面,預裝應用商店憑借其“裁判員”的身份進行對具有競爭關系的第三方APP進行區(qū)別對待,早已是“贏在起跑線上的運動員”。禁止限制各經營者的自由競爭是反壟斷法的基本出發(fā)點,這樣的行為明顯扼殺了競爭者。我國阿里“二選一”案中平臺經營者的規(guī)則限制與懲罰規(guī)定,使競爭者受到巨大競爭約束。歐盟《數字市場法》不惜突破傳統(tǒng)事后規(guī)制路徑,對符合標準的“守門人”平臺賦予事前“中立義務”,以防經營者的濫用行為。[54]雙重角色沖突永遠無法解決形成單一寡頭市場壟斷的欲望,文中列舉的三類行為在實踐中有多種不同組合,但不可否認的是其明顯違反了反壟斷法促進自由競爭的目標。
最后,雙重角色沖突本質是通過非基于績效競爭的手段。經營者通過技術改進、成本降低、方法創(chuàng)新等途徑獲得的績效提升,會給社會帶來巨大效益,即經濟效率和消費者福利的雙重收益。[55]而預裝應用商店強制的攔截引流行為,基于其強大的市場力量與操作系統(tǒng)的底層優(yōu)勢,介入第三方應用商店下載APP的過程,使得原本流量導入預裝應用商店之中。流量對于零價格市場的競爭者來說就是競爭資本。巨大的流量一方面可以降低經營者在建立平臺、運營平臺、銷售產品、服務用戶過程中的邊際成本,另一方面經營者可以通過流量優(yōu)化正反饋效應與貨幣反饋效應。[56]即便用戶選擇了第三方應用商店下載APP,攔截引流成為了最后一道預裝應用商店限制下載APP競爭的門檻,進而鞏固自身的市場支配地位,對競爭秩序造成嚴重傾斜與失衡的影響。
完全不允許上架與附條件允許上架只是限制程度不同而已,攔截引流是最典型的妨礙性濫用行為,相同APP區(qū)別對待構成了對前者的補充。這四種行為本質上封閉或者限制了第三方應用商店接觸手機用戶的機會,在安裝和打開過程中的反復警示,最終把流量和下載意愿強制鎖定在了自身預裝應用商店里,這些行為嚴重排擠了第三方應用商店的競爭。倘如沒有正當理由,可認為這三種行為違反了《反壟斷法》的第22條的“兜底條款”。
四、不具有正當理由討論
我國《反壟斷法》第22條規(guī)定了濫用市場支配地位的正當理由抗辯。這樣的立法規(guī)定存在表述上將正當理由作為構成要件的誤解,但2022年修訂并沒有采用“獨立成類似豁免條款的抗辯法條”的專家修改建議,即使后來的司法解釋對其進行抗辯要件的統(tǒng)一[57],正當理由的適用仍存在困境。行為和目的是應用法學分析違法行為的邏輯劃分,當然反壟斷法也不例外。基于主客觀的二階劃分,下文結合預裝應用商店的行為分析。
?。ㄒ唬皦艛嘁鈭D”的主觀推定
正當理由的主觀意圖分析涵攝于客觀行為之中,又稱為“壟斷企圖”的主觀推定。一方面,歐盟認為妨礙性濫用是客觀行為概念,不需要具有主觀意圖,并在BPB案中指出經營者不具有違反《歐盟運行條約》第102條的主觀故意并不影響其壟斷行為的成立。[58]美國最高法院曾在Aspen案中認定無論是“壟斷企圖”還是“實際壟斷”,意圖要件都是需要的。[59]雖然二者的觀點差異明顯,但在實踐中二者卻愈發(fā)趨向從當事人的實際行為中推定是否具有正當理由的主觀意圖。另一方面,刑法中有客觀違法阻卻事由與主觀責任阻卻事由對疑似“犯罪行為”進行否定,民法中當事人約定行為一般可作為違約的排除情形,除了無過錯責任原則的法律特別規(guī)定外,過錯則是侵權行為的關鍵認定因素。同樣,在《反壟斷法》中也存在合理理由的客觀行為抗辯,雖然沒有對主觀意圖進行明確區(qū)分,但在法院認定行為的過程中早已涵蓋對主觀意圖的分析。[60]此過程為主觀意圖推定與刑法的“推定明知”、民法的過錯推定功能類似。
回到本文中,手機廠商以用戶安全為由,主張行為有利于隱私保護與產品安全,這樣的理由應從實踐中證明,但事實不但無法應證其善意主張,甚至推定其排除競爭意圖。第一,第三方的多重審核與操作系統(tǒng)的技術保護已為用戶安全設置層層“圍墻”。大多數APP在上架前都會經過開發(fā)者自我審查、網絡監(jiān)管機構的檢查以及可能的第三方安全檢測等多重審核流程,這些審核機制已經能夠基本滿足安全標準。加之,操作系統(tǒng)的保護功能也日臻完善,如Harmony OS的純凈模式,IOS的雙重認證等為隱私與安全的保護添磚加瓦。第二,長期市場淘汰作用。即便第三方應用商店上架時存在安全隱患,市場的競爭機制(如用戶反饋、下載量、評分等)也會淘汰這些不合格的第三方應用商店。第三,真實企圖的背后是掩蓋排除潛在競爭風險目的。正如2018年谷歌安卓手機操作系統(tǒng)案,歐盟委員會分析的理由一樣:谷歌主張保護用戶安全的目的不具有正當性,實際用戶獲益效果相比同等行為下相差甚遠。[61]這樣的行為既沒有真正加大用戶安全的保護,又無法適應市場競爭的考驗,其真實主觀企圖,無不讓人推定其妨礙性濫用目的。
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縱觀反壟斷法歷史發(fā)展,客觀行為上,正當理由有多重因素可以考慮,如消費者福利標準、經濟效率標準、社會總體福利標準等,而正當性分析的目的是找到最主要的因素以適應具體案件的“質”,并展開“量”的分析。歐盟在《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》最先提出了“客觀必要性”或“提升經濟效率”的兩個行為正當性判斷標準,而后者明顯比前者適用范圍寬。美國《謝爾曼法》第2條對妨礙性濫用采用促進競爭效果超過反競爭效果來認定正當性,經濟效率分析不言其明。芝加哥學派甚至將效率作為反壟斷法的唯一價值目標,新布蘭代斯學派對潛在競爭威脅的效率分析也值得借鑒。[62]在客觀行為上,在我國《反壟斷法》目前暫無統(tǒng)一的行為正當性分析路徑,有的學者以效率類型、公平類型以及經營必要類型討論[63],有的學者主張采用比例原則[64],但本質上仍是以效率為主線串聯(lián)??偠灾?,經濟效率是長期以來的正當理由里最主要、最持久、最廣泛的抗辯。鑒于妨礙性濫用的經濟效益的“質”與經濟效率抗辯存在固然適配,下文對預裝應用商店行為的“量”進行正當性分析。
手機廠商主張能夠提高經濟效率,促進創(chuàng)新,但是這樣的主張本質上還是沒有認清其造成的損害與帶來的便利二者孰輕孰重。第一,審核標準的不公平性?;谂c操作系統(tǒng)的聯(lián)系,手機廠商往往不考慮第三方應用商店的效率,而是憑借其市場支配地位的雙角色制定符合自己利益的標準,反而造成RRC、進入壁壘、競爭風險的巨大提高。第二,創(chuàng)新激勵的缺失。由于手機廠商具有市場支配地位,第三方應用商店可能難以在預裝應用商店的競爭中脫穎而出,從而缺乏足夠的動力進行創(chuàng)新和優(yōu)化。第三,經濟效率的片面解讀。如果預裝應用商店導致用戶被限制在特定的生態(tài)系統(tǒng)中,無法充分享受市場競爭帶來的選擇和優(yōu)惠,那么這種經濟效率的提升可能是以犧牲用戶利益為代價的。事實上,能夠達到同等的效率效果的替代措施有許多,如生態(tài)系統(tǒng)的正向吸引、用戶正反饋效應的利用、共享經濟的改善發(fā)展。競爭者雖然沒有幫助義務,但是其驅逐實際競爭與抵制潛在競爭的違法行為不能被所謂的“自己的經濟效率”外衣所蒙蔽。
結語
隨著數字經濟下技術的日益革新,手機廠商的趨利心理不斷蔓延,逐漸熱衷于研發(fā)自身的操作系統(tǒng),并以其建立硬件市場與軟件市場貫通的生態(tài)系統(tǒng),預裝應用商店成為排除、限制第三方應用商店競爭的有力壟斷工具。平臺妨礙性濫用分析遭遇諸多困境,手機廠商的預裝應用商店實踐一例恰能提供一些創(chuàng)新思路與改善建議。首先,對于界定單獨的預裝應用商店相關市場的必要性與可能性,其核心在于操作系統(tǒng)的非兼容性和連接性,用戶僅能依賴于手機操作系統(tǒng)的提供者進行應用商店的預裝;其次,以用戶數據、用戶規(guī)模、用戶注意力等核心競因素為傳導內容,加之“輸血式”與“蔓延式”的不同傳導方式,使生態(tài)系統(tǒng)因素在認定市場力量中應作為重點權衡。復次,聚焦于妨礙性濫用視角下,對手機廠商的上架限制、妨礙下載和安裝、限制消息推送功能等一系列行為,討論了其排除、限制第三方應用商店競爭。最后,以“壟斷企圖”的主觀推定與行為正當性分析,立足主客二階對不具有正當理由進行理解與適用。上述分析框架,為面對數字經濟下超級平臺生態(tài)系統(tǒng)實施的妨礙性濫用行為進行較為精準的傳導效應分析提供了更為具體有效的方法和實施路徑。
注釋:
1.參見郭傳凱:《超級平臺企業(yè)濫用市場力量行為的法律規(guī)制——一種專門性規(guī)制的路徑》,載《法商研究》,2022年第6期,第49頁。
2.參見陳百豪、喻玲:《應用商店剝削性濫用:完整畫像、生成機理與反壟斷規(guī)制工具創(chuàng)新》,載《華中科技大學學報》2024年第38期。
3.參見羅智科:《移動應用分發(fā)平臺濫用規(guī)則行為的反壟斷法規(guī)制——以蘋果公司App Store壟斷案為例》,載《競爭政策研究》2024年第3期。
4.參見:https://casetext.com/case/in-re-google-play-store-antitrust-litig-6 (2024年10月7日,美國加利福尼亞州北部地區(qū)地方法院發(fā)布禁令要求Google Play Store開放適用于安卓系統(tǒng)的第三方應用商店)。
5.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
6.See Town Sound & Custom Tops v. Chrysler Motors Corps., 969 F. 2d 468 (3d Cir.), cert. denied, 506 U. S. 868, 113 S. Ct. 196 (1992) (相關市場是汽車,而不是局限于Chrysler品牌的汽車).
7.See Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, 504 U. S. 451, 112 S. Ct. 2027 (1992) (美國最高法院認為一家相機生產商在自己的配件產品市場上可能擁有巨大的市場力量,盡管它在洗相機市場上并無市場力量,柯達利用對客戶的“鎖定”作用,對那些購買了其洗相機的消費者,它又強迫他們從自己這里購買后續(xù)的維修服務).
8.國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。
9.最高人民法院(2020)最高法知民1463號民事判決書。
10.重慶市市場監(jiān)督管理局渝市監(jiān)處〔2022〕300號行政處罰決定書。
11.參見酈麗華、秦學禮:《智能手機操作系統(tǒng)的發(fā)展與分析》,載《計算機教育》2014年第6期,第70頁。
12.參見 [美] 赫伯特·霍溫坎普:《聯(lián)邦反托拉斯政策———競爭法律及其實踐》,許光耀、江山、王晨譯,法律出版社2009年版,第99頁。
13.Newcal Industries, et al v. Ikon Office Solution, et al, No. 05-16208 (9th Cir. 2008), pp13-15.
14.See Epic Games, Inc. v. Apple Inc., 4:20-cv-05640-YGR (2021).
15.參見王曉曄:《論相關市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》,載《現(xiàn)代法學》2018年第3期,第57頁。
16.參見張晨穎:《平臺相關市場界定方法再造》,載《首都師范大學學報(社會科學版)》2017年第2期,第52頁。
17.鑒于本例中相關地域市場較易分析,一是受語言、文化、使用習慣和生活習慣等影響,外國應用商店很難完全匹配中國用戶需求;二是受到中國法律壁壘,境外手機應用商店在中國境內開展業(yè)務除了應出具其獲得ICP(Internet Content Provider)備案號,以證明其合法性和合規(guī),還需要根據《移動互聯(lián)網應用程序信息服務管理規(guī)定》等,將平臺取得的經營性互聯(lián)網服務許可、平臺管理規(guī)則、服務協(xié)議等材料向所在地省、自治區(qū)、直轄市網信部門備案。這些條件使得境外手機應用商店難以及時、有效地進入中國境內市場,對現(xiàn)有的中國境內手機應用商店下載市場形成競爭約束。
18.參見陳兵:《互聯(lián)網市場支配地位認定方法再探》,載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2020年第6期,第86頁。
19.See Case T-30/89 Hilti AG v Commission [1992] ECR 677.
20.參見 [德] 烏爾里?!な┩郀栘悺德] 丹尼爾·齊默爾:《卡特爾法與經濟學》,顧一泉、劉旭譯,法律出版社2014年版,第105頁。
21.參見吳太軒、彭艷玲:《數字經濟領域相關市場界定研究》,載《競爭政策研究》2022年第5期,第16頁。
22.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
23.參見朱志峰、夏迪旸:《超級平臺利用數據優(yōu)勢濫用市場支配地位行為的監(jiān)管完善》,載《商業(yè)經濟與管理》2023年第10期,第92頁。
24.參見寧立志:《中華人民共和國反壟斷法》釋評,法律出版社2023年版,第138頁。
25.參見 [美] 赫伯特·霍溫坎普:《聯(lián)邦反托拉斯政策———競爭法律及其實踐》,許光耀、江山、王晨譯,法律出版社2009年版,第356頁。
26.See Syufy Enters. v. American Multicinema, 793 F. 2d990 (9th Cir. 1986), cert. denied, 479 U. S. 1031, 107 S. Ct 876 (1987)(被告購買了在很大一個地區(qū)放映電影的排他性許可,法院認為收買的范圍“過度”超出了合理的預期,使得及競爭對手更難得到許可).
27.See Potters Med. Center v. City Hosp. Assn., 800 F. 2d568 (6th Cir. 1986)(原告醫(yī)院指控被告醫(yī)院采用給予紅利的方式,使本地醫(yī)生將其病人只送到被告醫(yī)院中來,因而是將本地醫(yī)生“偷走了”).
28.See Advanced Health – Care Servs. V. Radford Com – Munity Hosp., 910 F. 2d 139 (4th Cir. 1990) (法院從市場先占出發(fā)分析,原則上支持杠桿理論以分析排他性濫用的傳導效應).
29.參見韓偉:《邁向智能時代反壟斷法演化》,法律出版社2020年版,第102頁。
30.See United States v. Microsoft Crop., 253 F. 3d 34, 90 (D.C. Cir.), cert. Denied,534 U. S. 952, 122 S. Ct. 350 (2001).
31.See EC Microsoft [2007] ECR Ⅱ-3601 at [927].
32.參見 [美] 理查德·A ·波斯納:《反托拉斯法》(第二版),孫秋寧譯,中國政法大學出版社2002年版,第292頁。
33.參見時建中:《壟斷法專家修改建議稿及詳細說明》,中國政法大學出版社2020年版,第99頁。
34.參見:https://www-file.huawei.com/minisite/media/annual_report/annual_report_2023_cn.pdf
35.參見:https://ir.mi.com/zh-hans/financial-information/annual-interim-reports?b1cf09cf_year[value]=2023
36.參見韓偉:《數字市場競爭政策研究》,法律出版社2017年版,第326頁。
37.參見袁嘉、蘭倩:《數字經濟時代傳導效應理論與妨礙性濫用壟斷規(guī)制》,載《東北師大學報(哲學社會科學版)》2023年第2期,第130頁。
38.梅特卡夫法則源于數學問題,即m部電話相互聯(lián)結的可能性有多大。一共有m部電話時,由于兩部電話之間相互聯(lián)結的可能性為mⅹ(m-1),當m接近無窮大時,電話互聯(lián)值就等于m2。
39.參見韓偉:《數字市場競爭政策研究》,法律出版社2017年版,第136頁。
40.參見仲春:《創(chuàng)新與反壟斷——互聯(lián)網企業(yè)濫用行為之法律規(guī)制研究》,法律出版社2016年版,第222頁。
41.參見全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編:《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》,北京大學出版社2007年版,第21-22頁。
42.See Antitrust: Commission announces Guidelines on exclusionary abuses and amends Guidance on enforcement priorities, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_1911, last visited on December 14, 2024.
43.See U.S. House of Representative, “Investigation of Competition in Digital Markets”, https://democrats-judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921, last visited on December 14, 2024.
44.參見《華為不收錄應用類別》:https://developer.huawei.com/consumer/cn/doc/50117
45.《小米應用商店暫不收錄類應用》原文:https://dev.mi.com/xiaomihyperos/documentation/detail?pId=1354
46.《OPPO應用審核規(guī)范》原文:https://open.oppomobile.com/new/developmentDoc/info?id=12131
47.《VIVO開放平臺應用審核規(guī)范》原文:https://dev.vivo.com.cn/documentCenter/doc/12
48.參見付賢會、阮開欣:《應用商店流量“爭奪戰(zhàn)”的競爭法問題研究》,載《上海法學研究》集刊2020年第18卷,第65頁。
49.參見楊東、侯晨亮:《論平臺“封禁”的反壟斷規(guī)制——以社交平臺為研究對象》,載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2022年第4期,第58頁。
50.See EU Commission, AT. 39740 Google Search (shopping).
51.本文對“自我優(yōu)待”是否成為一種獨立的濫用市場支配地位行為類型持有謹慎態(tài)度,本文中尚且不談其中的爭議,在此主要聚焦于個案分析濫用行為所造成的競爭損害。
52.參見蘭磊:《對數字平臺自我優(yōu)待行為批判的批判性分析》,載《東方法學》2024年第2期,第132-134頁。
53.參見陳兵:《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》,載《法學》2020年第2期,第125頁。
54.參見方小敏、張亞賢:《超級平臺市場力量的三種規(guī)制模式》,載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2023年第1期,第102頁。
55.參見 [美] J.E. 克伍卡 John E. Kwoka, Jr、[美] L.J. 懷特 Lawrence J. White:《反托拉斯革命——經濟學、競爭與政策》(第六版),林平、臧旭恒等譯,經濟科學出版社2017年版,第416-424頁。
56.參見許恒:《平臺經濟——市場競爭與反壟斷規(guī)制研究》,經濟日報出版社2023年,第98頁。
57.參見最高人民法院2024年6月24日公布《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條規(guī)定:“被告以其行為具有正當性為由抗辯的,應當承擔舉證責任。”該條中“正當理由”作為被告的抗辯事由。
58.See Case T-65/89 BPB Industries Plc and British Gypsum Ltd v Commission [1993] ECR 31.
59.參見 [美] 赫伯特·霍溫坎普:《聯(lián)邦反托拉斯政策———競爭法律及其實踐》,許光耀、江山、王晨譯,法律出版社2009年版,第300-312頁。
60.參見萬江:《中國反壟斷法理論、實踐與國際比較》第二版,中國法制出版社2017年版,第132頁。
61.See Case AT. 40099 Google Android [2018] ECR 4761.
62.參見杜長輝、李迎新:《平臺經濟背景下反壟斷分析框架的繼承與發(fā)展——以美國反壟斷學派的演變?yōu)榉治鲆暯恰?,載《競爭政策研究》2022年第6期,第64頁。
63.參見楊文明:《濫用市場支配地位規(guī)制中的正當理由規(guī)則研究》,載《河南財經政法大學學報》2015年第5期,第119-122頁。
64.參見賈海玲:《濫用市場支配地位認定中“正當理由”的判定困境及對策——基于比例原則的視角》,載《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2023年第4期;參見焦海濤:《反壟斷法下的平臺互聯(lián)互通:濫用市場支配地位的分析框架》,載《安徽師范大學學報(社會科學版)》2024年第4期,第118-120頁。
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