作者：吳子芳? 香港理工大學(xué)博士，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼執(zhí)行秘書長(zhǎng)，北京市融泰律師事務(wù)所主任

　　得益于互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和普及，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品、表演和錄音錄像制品已經(jīng)成為人們文化、娛樂、工作和生活中非常重要的獲取信息的方式。隨之而來的，不僅是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)成為了著作權(quán)人最重要的權(quán)利之一，而且因信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)引發(fā)的侵權(quán)糾紛也成為侵害著作權(quán)糾紛中倍受關(guān)注的糾紛類型。

　　自最高人民法院提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判“三合一”工作要求[1]以來，相關(guān)法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭集中審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事、民事和行政案件，對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，特別是侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認(rèn)定不斷規(guī)范、統(tǒng)一，提高了權(quán)利人的維權(quán)效率和可預(yù)期性。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》在《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、錄音錄像制品和表演的行為方式，從立法層面明確將此類行為納入刑法規(guī)制范疇。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，雖然刑事程序較之民事程序的啟動(dòng)更困難，但從結(jié)果看，權(quán)利人作為被害人運(yùn)用刑事程序顯然比作為原告運(yùn)用民事程序?qū)η謾?quán)人的打擊力度大、效率高。本文結(jié)合與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的民事、刑事典型案例，探討對(duì)于侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事、民事認(rèn)定規(guī)則差異，以供權(quán)利人維權(quán)救濟(jì)之參考。

　　一、刑事犯罪構(gòu)成要件與民事侵權(quán)構(gòu)成要件

　　《刑法》第217條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成中，犯罪客體一般認(rèn)為是國家著作權(quán)管理制度和著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益；犯罪客觀方面是違反法律法規(guī)規(guī)定實(shí)施該條所列舉的侵權(quán)行為；犯罪主體是一般主體，即自然人或者單位；犯罪主觀方面是故意，且以營利為目的。

　　在“人人影視”案[2]中，被告人梁某平指使王某航等人開發(fā)、運(yùn)營“人人影視字幕組”網(wǎng)站及Android等多個(gè)客戶端，指使謝某洪等人從境外網(wǎng)站下載未經(jīng)授權(quán)的影視作品，翻譯、制作、上傳至相關(guān)服務(wù)器，通過所經(jīng)營的“人人影視字幕組”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端對(duì)用戶提供在線觀看和下載?！叭巳擞耙曌帜唤M”網(wǎng)站及相關(guān)客戶端內(nèi)共有未授權(quán)影視作品3萬余部，會(huì)員數(shù)量共計(jì)600余萬人，經(jīng)審計(jì)得出非法經(jīng)營數(shù)額人民幣1200萬余元。法院認(rèn)為，被告人梁某平以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品，具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，判處梁某平有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣150萬元等。對(duì)其他被告人亦以侵犯著作權(quán)罪判處有期徒刑等。

　　《著作權(quán)法》第53條規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品、表演和錄音錄像制品的行為構(gòu)成侵害著作權(quán)的行為。2001年修正的《著作權(quán)法》在侵害著作權(quán)的行為要件中刪去了“以營利為目的”的條件限制，無論行為人是否以營利為目的，只要未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律明確規(guī)定的情況下行使著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利都可以認(rèn)定構(gòu)成民事侵權(quán)[3]。雖然“人人影視”案后續(xù)未查詢到權(quán)利人提起民事賠償訴訟，但已被認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為顯然構(gòu)成民事侵權(quán)行為，權(quán)利人也可以相應(yīng)提起侵權(quán)賠償?shù)日?qǐng)求。

　　從民事侵權(quán)的角度，包括侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的侵害著作權(quán)應(yīng)滿足一般民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件，即滿足《民法典》第1165條的規(guī)定，行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在過錯(cuò)責(zé)任原則中，過錯(cuò)是確定行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的核心要件[4]。雖然現(xiàn)行著作權(quán)法中沒有明確規(guī)定侵權(quán)人過錯(cuò)要件，但通常認(rèn)為承擔(dān)侵犯著作權(quán)行為的民事責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，其中包括了過錯(cuò)推定[5]。此處的過錯(cuò)既包括故意，也包括過失。

　　由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的出現(xiàn)，理論界又將侵害著作權(quán)分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，直接侵權(quán)是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的，每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。只要未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律規(guī)定的免責(zé)理由，擅自實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為即構(gòu)成直接侵權(quán)[6]。直接侵權(quán)一般適用過錯(cuò)推定原則，即只要法律法規(guī)無特別規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)利人許可使用他人作品等著作權(quán)客體的，可以推定具有過錯(cuò)。與直接侵權(quán)相對(duì)應(yīng)的是間接侵權(quán)，此類行為體現(xiàn)為對(duì)他人直接侵權(quán)行為進(jìn)行教唆、引誘或者提供了幫助?！睹穹ǖ洹返?169條規(guī)定了教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，通常認(rèn)為對(duì)于實(shí)施教唆、幫助等的行為人對(duì)于直接侵權(quán)行為的性質(zhì)是明知或者應(yīng)知，仍實(shí)施教唆、幫助等行為的，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　可見，民事侵權(quán)構(gòu)成要件更注重審查侵權(quán)行為本身以及行為人主觀過錯(cuò)。即使沒有證據(jù)證明行為人以營利為目的，甚至實(shí)際未營利而是虧損狀態(tài)，也不影響行為人應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。特別是將侵權(quán)行為區(qū)分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)后，行為人主觀狀態(tài)的不同可能影響行為性質(zhì)的認(rèn)定以及最終法律責(zé)任的承擔(dān)。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般認(rèn)為僅是為直接侵權(quán)行為提供幫助，屬于間接侵權(quán)行為人，在明知或應(yīng)知直接侵權(quán)行為的情況下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，但如果沒有證據(jù)證明其主觀上明知或應(yīng)知直接侵權(quán)行為存在，則可以獲得“避風(fēng)港”免責(zé)。

　　相較而言，可以被認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪的侵害著作權(quán)行為，主要涉及故意直接侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑事案件中，這類行為除了強(qiáng)調(diào)違反國家著作權(quán)管理制度這一犯罪客體要件，犯罪客觀方面應(yīng)滿足違法所得數(shù)額較大或者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的要件，在犯罪主觀方面是故意，且以營利為目的。

　　二、承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任之侵犯著作權(quán)行為差異

　　《著作權(quán)法》第52條、第53條共列舉了應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的19項(xiàng)侵權(quán)行為，其中第53條中規(guī)定了所列8項(xiàng)侵權(quán)行為中構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。同時(shí)，《刑法》第217條中規(guī)定的可構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為共6項(xiàng)，分別可對(duì)應(yīng)《著作權(quán)法》第53條中第1、2、3、4、6和8項(xiàng)，且對(duì)《著作權(quán)法》中的前述規(guī)定進(jìn)行了限縮，如《刑法》第217條第5項(xiàng)規(guī)定“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”行為屬于可承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為，但所對(duì)應(yīng)的《著作權(quán)法》第53條第8項(xiàng)為“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為。顯然，制作、出售假冒他人署名的文字作品、音樂作品等其他類型作品都屬于侵權(quán)行為，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但只有針對(duì)美術(shù)作品的此類行為才可被追究刑事責(zé)任。

　　比對(duì)可見，侵害著作人身權(quán)的行為，即侵害署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等行為，一般不可追究刑事責(zé)任。這與侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件中“以營利為目的”有關(guān)，侵犯著作權(quán)罪涉及的侵權(quán)行為都屬于侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。此外，并不是所有侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為都能被追究刑事責(zé)任，比如侵害展覽權(quán)、攝制權(quán)等的行為一般不屬于可追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為。

　　清晰界定可被追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為范疇，涉及罪與非罪的界限。依據(jù)刑事領(lǐng)域最基本的罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，對(duì)于侵害著作權(quán)可能構(gòu)成民事責(zé)任或者行政責(zé)任的其他行為，不論權(quán)利人實(shí)際損失多大，或者侵權(quán)人違法所得多高，都應(yīng)依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任，而不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

　　三、從“視為復(fù)制發(fā)行”到“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”

　　通過網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)傳播他人作品等著作權(quán)客體的行為自網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期就普遍存在，我國《刑法》第217條雖然規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，但在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，將構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為主要限定于“復(fù)制發(fā)行”行為。2004年12月，最高人民法院、最高人民檢察院共同發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第11條第2款規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。此后，最高人民法院、最高人民檢察院還在《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2007]6號(hào)）第2條中進(jìn)一步解釋《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。

　　2006年7月1日起實(shí)施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作權(quán)權(quán)項(xiàng)體系中唯一制定專門條例予以規(guī)范的權(quán)項(xiàng)，足見其重要性。在《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日起施行前，刑事司法實(shí)踐中主要適用前述司法解釋規(guī)定將通過信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)傳播他人作品等的行為視為“復(fù)制發(fā)行”行為對(duì)待。

　　在“思路網(wǎng)”案[7]中，被告人周某全雇傭被告人蘇某等人，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，以會(huì)員制方式，伙同他人將大量電影、電視、音樂等作品以種子的形式上傳至其公司的HDstar論壇上，供2.6萬余注冊(cè)會(huì)員下載，同時(shí)在思路網(wǎng)站投放廣告，并通過銷售網(wǎng)站注冊(cè)邀請(qǐng)碼和VIP會(huì)員資格營利。2012年5月至2013年4月間，被告人寇某雇傭被告人崔某等人，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制其電影至4000余份硬盤中，并通過淘寶網(wǎng)店予以銷售。法院認(rèn)為，被告人周某全雇傭被告人蘇某等人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人寇某雇傭被告人崔某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行他人作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，上述被告人的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)予懲處?？梢?，該案中已將被告人周某全的行為認(rèn)定為通過信息處網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　面對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)將他人作品進(jìn)行大批量侵權(quán)傳播及營利的行為，各界均認(rèn)為屬于嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益和著作權(quán)市場(chǎng)管理秩序的行為，在民事保護(hù)效果存在局限性的情況下，確有必要給予適度的刑事規(guī)制。但以司法解釋擴(kuò)張解釋罪與非罪的判定標(biāo)準(zhǔn)，部分學(xué)者認(rèn)為不妥，理由主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為存在本質(zhì)區(qū)別，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為與發(fā)行權(quán)并列的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)也不能等同視之，違背了刑法中法定犯的基本原理，不符合刑法體系解釋的基本要求，并呼吁將侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪作為侵犯著作權(quán)罪行為方式的補(bǔ)充才是對(duì)著作權(quán)人該權(quán)利的刑事保護(hù)正確路徑[8]。當(dāng)然也有實(shí)務(wù)界專家認(rèn)為我國著作權(quán)法沒有明確規(guī)定發(fā)行權(quán)的載體為有形物，因信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為的性質(zhì)及構(gòu)成要件相符，故信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為完全符合發(fā)行行為的構(gòu)成要件，導(dǎo)致了權(quán)利的交叉重疊[9]。

　　《刑法修正案（十一）》正式將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”作為侵犯著作權(quán)罪的客觀方面要件予以規(guī)定，從而解決了上述爭(zhēng)議。

　　值得說明的是，雖然著作權(quán)法關(guān)于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的規(guī)定中沒有明確規(guī)定系針對(duì)作品的有形載體，但從規(guī)定本身看，復(fù)制權(quán)中規(guī)定了“將作品制作一份或者多份”，發(fā)行權(quán)中規(guī)定了“作品的原件或者復(fù)制件”這樣的表述，因此不論是考察這兩項(xiàng)權(quán)利所來源的國際公約還是比照參考其他國家或地區(qū)的類似規(guī)定，通常都認(rèn)為復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為必須產(chǎn)生新的復(fù)制件，即增加復(fù)制件的數(shù)量。如果將作品已有的復(fù)制件以物理手段附著在新的載體上，沒有導(dǎo)致復(fù)制件數(shù)量的增加，則不構(gòu)成復(fù)制行為；發(fā)行權(quán)應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或者復(fù)制件[10]。這是多年來著作權(quán)民事程序中對(duì)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)理解的共識(shí)，而且只有這樣的解釋，才能與“發(fā)行權(quán)一次用盡”等著作權(quán)法基本理論規(guī)則相契合。

　　四、規(guī)避技術(shù)措施被納入侵犯著作權(quán)罪

　　《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第217條規(guī)定中列舉的侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形中還增加了一項(xiàng)“（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”。此規(guī)定可以對(duì)應(yīng)《著作權(quán)法》第49條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)避技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定。

　　數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展不僅便利了作品傳播渠道和范圍，而且使作品可以脫離載體而存在，提高了侵權(quán)作品的傳播效率。許多著作權(quán)人開始在數(shù)字化作品中和網(wǎng)絡(luò)上使用各種技術(shù)手段保護(hù)自己利益，這些技術(shù)手段被統(tǒng)稱為“技術(shù)措施”或“技術(shù)保護(hù)措施”。[11]著作權(quán)法中相關(guān)技術(shù)措施的規(guī)定是我國為履行入世國際條約義務(wù)在2001年修正的《著作權(quán)法》中增加的，主要針對(duì)作品等限制復(fù)制、傳播以及限制接觸兩類技術(shù)措施。如果技術(shù)措施本身并不專門針對(duì)作品等著作權(quán)客體，如僅是針對(duì)網(wǎng)站VIP用戶和免費(fèi)用戶提供不同服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營模式，或者針對(duì)已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期的作品所設(shè)置的技術(shù)措施，一般不認(rèn)為屬于著作權(quán)領(lǐng)域的技術(shù)措施，后者即使被規(guī)避，可能產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)民事責(zé)任，而不會(huì)產(chǎn)生侵害著作權(quán)相關(guān)的民事責(zé)任。

　　較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，由于《刑法》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪中并未就規(guī)避技術(shù)措施行為進(jìn)行規(guī)定，因此部分案件選擇其他罪名對(duì)被告人進(jìn)行定罪處罰。在“談某某等非法經(jīng)營罪”案[12]中，法院認(rèn)為原審被告人談某某等人研制、經(jīng)營的007外掛軟件、008外掛軟件及超人外掛軟件在運(yùn)行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施、修改數(shù)據(jù)，侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)在運(yùn)行過程中給游戲的運(yùn)營商造成經(jīng)濟(jì)損失，破壞了消費(fèi)者的公平游戲環(huán)境。法院最終判決被告人談某某等人犯非法經(jīng)營罪。

　　新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家版權(quán)局等部門于2003年12月18日曾聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于開展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，指出“私服”“外掛”行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，對(duì)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲進(jìn)行技術(shù)破壞、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點(diǎn)卡），或運(yùn)營游戲從而謀利、侵害他人利益的行為。

　　雖然各方對(duì)于“游戲外掛”這類典型的規(guī)避技術(shù)措施行為認(rèn)為有必要予以刑事處罰，但實(shí)踐中在不同階段選擇適用的罪名存在差異。部分案件被認(rèn)定構(gòu)成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的一系列罪名，如破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。如“趙某等提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”案[13]中查明，2009年至2010年期間，被告人劉某按被告人趙某提出的要求，先后對(duì)非法獲取《新奇跡世界》《魔獸世界》等網(wǎng)絡(luò)游戲中用戶賬號(hào)、密碼制作盜號(hào)木馬程序進(jìn)行破解及免殺升級(jí)，劉某非法獲利人民幣20余萬元，趙某將經(jīng)劉某制作的盜號(hào)木馬程序賣給謝某等人，從中非法獲利人民幣7萬余元。謝某另外召集多人利用盜號(hào)木馬程序共同非法獲取他人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)和密碼，將他人的游戲裝備、游戲幣等虛擬物品轉(zhuǎn)移至由他們控制的游戲賬號(hào)內(nèi)，再將竊得的虛擬物品出售獲利。法院認(rèn)定趙某、劉某的行為構(gòu)成提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪，謝某等構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等。

　　除了上文提到的相關(guān)罪名，也有認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。如在“攝某某、趙某某侵犯著作權(quán)罪案”[14]中，法院認(rèn)為被告人攝某某、袁某制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件是以網(wǎng)絡(luò)游戲原有程序?yàn)榛A(chǔ)，存在著復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)的客觀事實(shí)。被告人未經(jīng)著作權(quán)人許可，破譯和擅自使用了網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，這種以營利為目的，未經(jīng)授權(quán)，使用網(wǎng)絡(luò)游戲通信協(xié)議的行為侵犯了他人的著作權(quán)?！昂文沉嫉惹址钢鳈?quán)罪”案[15]中，法院認(rèn)為，涉案外掛程序通過破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，增加修改網(wǎng)絡(luò)游戲記載動(dòng)態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)等方式，未經(jīng)授權(quán)獲取、修改《和平精英》網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)存數(shù)據(jù)，破壞網(wǎng)絡(luò)游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行，損害了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的利益、信譽(yù)，以及網(wǎng)絡(luò)游戲的正常市場(chǎng)秩序，違法所得數(shù)額巨大，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　上述裁判思路的差異，既有對(duì)不同犯罪行為給予準(zhǔn)確恰當(dāng)打擊的需要，也有對(duì)侵犯著作權(quán)等罪名認(rèn)識(shí)理解不同的原因，還有不同案件中相關(guān)技術(shù)措施與作品關(guān)聯(lián)程度差異所致，如是否對(duì)他人作品存在復(fù)制或者部分復(fù)制等情形。當(dāng)然，不同罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)以及量刑情節(jié)不同，要結(jié)合案件具體情況選擇罪名對(duì)刑事犯罪行為作出最恰當(dāng)?shù)拇驌簟?/p>

　　五、“避風(fēng)港規(guī)則”在侵權(quán)認(rèn)定中的考量

　　《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、第23條規(guī)定的涉及信息存儲(chǔ)空間以及搜索鏈接服務(wù)在滿足條例規(guī)定的條件時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以免除賠償責(zé)任。此部分規(guī)定也被認(rèn)為是“避風(fēng)港規(guī)則”，或者被稱為“通知+刪除”規(guī)則。民事案件中，由于法律責(zé)任存在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)和可免除賠償責(zé)任的重大差異，多年來圍繞此規(guī)則引發(fā)了諸多討論，主要集中在如何認(rèn)定被告僅提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，有效的通知以及侵權(quán)內(nèi)容刪除、斷開鏈接的及時(shí)性，被告對(duì)侵權(quán)行為是否明知、應(yīng)知等，這一系列的問題本質(zhì)上是探討被告作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是直接侵權(quán)人還是幫助侵權(quán)人，如果是幫助侵權(quán)人，其是否存在過錯(cuò)。只有在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者被認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)未直接提供侵權(quán)作品，且對(duì)直接侵權(quán)行為不存在主觀過錯(cuò)的情況下，才可能免除賠償責(zé)任。

　　在“筆仙驚魂”案[16]中，法院認(rèn)為，被告網(wǎng)站設(shè)有站點(diǎn)管理組，包括不同的管理人員，有明確的管理職責(zé)，資源分享區(qū)中包括視頻分享，該板塊中有大量的宣傳頁面，涵蓋了國內(nèi)外的諸多影視宣傳畫面，并對(duì)上傳作品根據(jù)視頻顯示格式等條件進(jìn)行了細(xì)致的分類。影視類作品具有較大市場(chǎng)價(jià)值，一般情況下，網(wǎng)友不會(huì)擁有影視作品的著作權(quán)，著作權(quán)人亦不會(huì)通過論壇上傳、分享影視作品。該板塊中存在侵權(quán)的可能性極大，但被告未提供涉案網(wǎng)站積極采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施的證據(jù)，具有明顯的過錯(cuò)。法院最終判決被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　民事案件中，除以上案件涉及的信息存儲(chǔ)空間外，關(guān)于搜索鏈接行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)也是爭(zhēng)議焦點(diǎn)。主要討論的問題有：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯(cuò)、如何認(rèn)定構(gòu)成鏈接等基礎(chǔ)問題。特別是深層鏈接，曾有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”等多種標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)[17]，由此引發(fā)的爭(zhēng)議也直接影響被告是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的判斷。

　　刑事案件更注重是否滿足犯罪構(gòu)成要件，沒有糾纏于技術(shù)相關(guān)事實(shí)問題的認(rèn)定方面。如“張某侵犯著作權(quán)罪”案[18]中，法院認(rèn)定利用P2P技術(shù)實(shí)施的非法在線視聽、閱讀網(wǎng)站等構(gòu)成侵犯著作權(quán)行為，以侵犯著作權(quán)罪對(duì)被告人張某判處刑罰。另有被告人設(shè)置網(wǎng)站鏈接其他網(wǎng)站的影視作品，同時(shí)屏蔽被鏈網(wǎng)站廣告的行為被認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，該案審結(jié)后亦作為典型案例分析解釋被告人設(shè)置深度鏈接的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為[19]。當(dāng)然，刑事案件的審理思路也引起了部分學(xué)者的擔(dān)憂，基于鏈接行為在民事領(lǐng)域的基本認(rèn)識(shí)認(rèn)為深度鏈接行為是間接侵權(quán)行為，只能在共犯范疇內(nèi)探討其刑法規(guī)制問題，不能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的直接正犯[20]。

　　隨著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型不斷多樣化，民事糾紛中對(duì)侵權(quán)判定規(guī)則特別是對(duì)“避風(fēng)港規(guī)則”的深入探討一定程度上使該規(guī)則也成為刑事案件中討論的焦點(diǎn)問題。如在“人人影視”案中，被告人的辯護(hù)人就提出了涉案網(wǎng)站的大量作品為用戶上傳，被告人已盡到“通知-刪除”義務(wù)，應(yīng)適用“避風(fēng)港規(guī)則”不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)的意見。法院則認(rèn)定，涉案網(wǎng)站侵權(quán)作品除部分系用戶上傳外，另有大量侵權(quán)作品系同案犯謝某洪等人上傳，梁某平明知網(wǎng)站內(nèi)存在大量侵權(quán)作品，仍指使同案犯上傳，并放任用戶繼續(xù)上傳侵權(quán)作品，未采取有效措施遏止侵權(quán)作品傳播，其“避風(fēng)港規(guī)則”抗辯不成立。在最高人民檢察院發(fā)布指導(dǎo)案例時(shí)，歸納本案“指導(dǎo)意義”為，對(duì)于“避風(fēng)港規(guī)則”的抗辯意見，重點(diǎn)從以下兩個(gè)方面審查判斷其無罪辯解是否成立：一是審查侵權(quán)作品來源。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者組織上傳侵權(quán)作品的，屬于直接實(shí)施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，不適用“避風(fēng)港規(guī)則”。二是在網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品情形下，審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知侵權(quán)。如有證據(jù)證實(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上明知作品侵權(quán)仍放任網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，或者未采取必要措施的，應(yīng)認(rèn)定具有主觀故意，其無罪辯解不成立。

　　六、小結(jié)

　　由國家版權(quán)局、公安部等多部門聯(lián)合開展的打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)行動(dòng)”已經(jīng)持續(xù)多年，集中打擊清理了相當(dāng)部分規(guī)模大、影響惡劣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，為凈化網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場(chǎng)、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、建立良性的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)規(guī)則起到了重要作用。針對(duì)涉嫌滿足入罪標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重侵權(quán)行為，權(quán)利人也可以通過報(bào)案申請(qǐng)啟動(dòng)刑事程序追究侵權(quán)人刑事責(zé)任。與此同時(shí)，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛已經(jīng)成為各地法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件中非常重要的一類案件。權(quán)利人通過民事訴訟程序追究他人侵害其作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可以主張適用《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定要求被告承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。雖然刑事程序和民事程序?qū)η謾?quán)行為的審查要件、判斷標(biāo)準(zhǔn)、裁量尺度有所差異，但在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，打擊侵權(quán)行為的相同目標(biāo)下，相關(guān)規(guī)則已逐步趨同。由于刑民程序差異，侵害著作權(quán)刑事案件通常與民事案件分別審理，且許多民事案件審理時(shí)會(huì)中止等待刑事案件審結(jié)，但值得一提的是，深圳法院已審結(jié)全國首例知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事附帶民事公益訴訟案[21]，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件審判思路和證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一提供了借鑒思路。

　　注釋：

　　1.參見最高人民法院網(wǎng)站，《最高人民法院關(guān)于在全國法院推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的意見》法發(fā)[2016]17號(hào)，發(fā)布于2016年7月5日，http://gongbao.court.gov.cn/Details/8622d4b6e92256eb4cdfb4dcdd6585.html。

　　2.參見上海市第三中級(jí)人民法院（2021）滬03刑初101號(hào)刑事判決書，該案入選最高人民法院2023年發(fā)布的電影知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)典型案例和最高人民檢察院2023年發(fā)布的第四十八批指導(dǎo)性案例。

　　3.胡康生：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年1月版，第198-199頁。

　　4.黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年7月版，第2235頁。

　　5.劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年8月版，第140頁。

　　6.王遷：《著作權(quán)法》，人民大學(xué)出版社2015年3月版，第404-406頁。

　　7.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海刑初字第526號(hào)刑事判決書，北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中刑終字第2516號(hào)刑事裁定書，本案入選2014年中國法院十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

　　8.劉楊東、侯婉穎：《論信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事保護(hù)路徑》，載《法學(xué)》2013年第7期。

　　9.連惠勇（泉州市人民檢察院）：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為刑法規(guī)制的路徑選擇》，載微信公眾號(hào)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”，發(fā)布于2017年8月22日，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1718191790&ver=5318&signature=xjBR8xG*2gVHjUCBFhvQHOTC-ExFh4usJ0is4xWx9c-B71cMxTfJ7rWQ4V9JNzPhLU7h6pt5-iF7EUxsyADYHcjXjgpyO3I*a5DyG076aURcEBhDABuqA*VrjdZoUR5h&new=1。

　　10.王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年8月版，第164、174頁。

　　11.王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年8月版，第324頁。

　　12.參見北京市海淀區(qū)人民法院刑事判決書（2006）海法刑初字第1750號(hào)刑事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書（2007）一中刑終字第1277號(hào)。

　　13.江蘇法院網(wǎng)：《南京下關(guān)審結(jié)提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪案件》，發(fā)布于2011年12月26日, http://www.jsfy.gov.cn/article/2167.html。

　　14.參見湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123刑初2號(hào)刑事判決書。

　　15.參見法制與新聞網(wǎng)轉(zhuǎn)載《法制與新聞雜志》，《國內(nèi)金額最大游戲外掛案曲折審理路》，發(fā)布于2023年11月7日，http://www.lawnewscn.com/channel/content/2023-11/07/content_8924073.html。

　　16.參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終764號(hào)民事判決書。

　　17.楊柏勇主編：《著作權(quán)法原理解讀與審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2021年7月版，第334-336頁。

　　18.參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海刑初字第83號(hào)刑事判決書。

　　19.參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104刑初325號(hào)刑事判決書。

　　20.謝暄：《深度鏈接行為刑法規(guī)制問題研究》，載澎湃新聞澎湃號(hào)，發(fā)布于2021年8月2日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_13866371。

　　21.參見深圳市龍華區(qū)人民法院（2020）粵0309刑初911號(hào)刑事判決書，深圳市中級(jí)人民法院（2021）粵03刑終362號(hào)刑事判決書。