作者：??

　　來小鵬? 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

　　李卓卿? 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

　　【摘要】在網(wǎng)絡(luò)信息井噴式涌現(xiàn)的當(dāng)下，搜索引擎平臺雖使信息獲取變得便利，但也成為盜版?zhèn)鞑サ臏卮?。搜索引擎平臺實施的著作權(quán)侵權(quán)行為具有特殊性，在行為構(gòu)成和責(zé)任認(rèn)定方面面臨諸多困境。因此，有必要對搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行類型化分析，明確其主觀過錯與責(zé)任形式的對應(yīng)關(guān)系。同時，以合理提升賠償數(shù)額、正確適用懲罰性賠償為抓手，完善搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則，從而平衡各方利益，遏制侵權(quán)行為。

　　【關(guān)鍵詞】搜索引擎平臺；著作權(quán)侵權(quán)；主觀過錯；賠償責(zé)任

　　當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)已成為人們觀察世界的窗口。隨著網(wǎng)絡(luò)信息的急劇膨脹，搜索引擎極大地縮短了用戶篩選無關(guān)信息的時間。搜索引擎是一種按照特定策略，運用專門計算機程序在互聯(lián)網(wǎng)中搜集、組織和處理信息，進(jìn)而為用戶提供檢索服務(wù)的系統(tǒng)。當(dāng)用戶輸入查詢指令后，搜索算法會依據(jù)關(guān)鍵詞匹配、網(wǎng)頁權(quán)威性等因素，在數(shù)據(jù)庫中快速定位并對相關(guān)結(jié)果排序，最終通過用戶界面呈現(xiàn)給用戶。然而， 搜索引擎強大的信息傳遞能力使其逐漸成為盜版?zhèn)鞑サ臏卮?，著作?quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為屢禁不止，嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人權(quán)益。搜索引擎本應(yīng)是幫助用戶降低生活成本的工具，如今卻成為侵權(quán)的利器。本文將從搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的特殊性入手，通過類型化分析明確不同法律屬性的侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，探討如何突破搜索引擎平臺侵權(quán)損害賠償數(shù)額的認(rèn)定困境。

一、搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的特殊性

　　與一般著作權(quán)侵權(quán)行為相比，搜索引擎平臺因其技術(shù)手段高超、服務(wù)類型多元、產(chǎn)業(yè)規(guī)模龐大、涉及主體復(fù)雜，其實施的著作權(quán)侵權(quán)行為具有一定的特殊性，且這些特殊性會隨著搜索引擎技術(shù)的迭代不斷發(fā)生變化。

　　1．服務(wù)提供的技術(shù)性

　　搜索引擎平臺利用數(shù)據(jù)爬取、算法推薦、人工智能生成等技術(shù)手段為用戶提供服務(wù)，然而科技的迅猛發(fā)展使得法律總是滯后于技術(shù)，這種法律上的滯后性是不可避免的。高新技術(shù)的應(yīng)用使搜索引擎面向用戶的服務(wù)行為是否落入著作權(quán)保護(hù)范圍存在較大爭議，同時也使侵權(quán)行為具有極強的隱蔽性，導(dǎo)致權(quán)利人難以及時發(fā)現(xiàn)并請求搜索引擎平臺處理。此外，搜索引擎平臺處理信息的技術(shù)手段使其與自然人、出版社等主體所承擔(dān)的義務(wù)不同。搜索引擎平臺每天需處理大量的網(wǎng)絡(luò)信息，其無法對每條信息是否受著作權(quán)保護(hù)以及傳播這些信息是否會構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行逐一審查。

　　2．對應(yīng)責(zé)任的模糊性

　　搜索引擎平臺的角色定位模糊了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。搜索引擎平臺常被習(xí)慣性地視為技術(shù)中立的信息索引服務(wù)提供者，導(dǎo)致其與避風(fēng)港規(guī)則深度綁定并常以此獲得責(zé)任豁免。然而，無論是美國的避風(fēng)港規(guī)則，還是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）中的“通知—采取必要措施”規(guī)則，均基于行為判斷而非角色判斷。因此，不能僅因搜索引擎平臺是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就下意識地認(rèn)為其僅承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，甚至將權(quán)利人對搜索引擎平臺的通知作為其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的先決條件。當(dāng)搜索引擎平臺通過排序、摘要、推薦等功能實質(zhì)性地影響信息傳播時，其可能被認(rèn)定為內(nèi)容參與者，此時其對推薦結(jié)果理應(yīng)承擔(dān)更高的審查義務(wù)。尤其是在算法推薦、人工智能生成等技術(shù)的加持下，若搜索引擎平臺的行為超越技術(shù)工具范疇，構(gòu)成對內(nèi)容的主動控制，就具有直接侵犯他人著作權(quán)的可能性。只有摒棄對搜索引擎平臺中立角色的成見，才能更清晰地判別其行為是否違反應(yīng)盡義務(wù)，進(jìn)而合理劃定其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　3．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的產(chǎn)業(yè)化

　　當(dāng)前，搜索引擎平臺已逐漸形成與網(wǎng)盤、盜版“三無”網(wǎng)站共生的侵權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈。在搜索引擎平臺的對話框中輸入近期的熱播電影或電視劇名稱，會在下拉聯(lián)想詞列表中出現(xiàn)“……在線觀看”“……高清免費看”等關(guān)鍵詞，點擊進(jìn)入后，搜索引擎會優(yōu)先展示盜版網(wǎng)站。在這些盜版網(wǎng)站中，有的直接提供盜版電影、電視劇、動漫的在線觀看服務(wù)，有的則提供盜版作品的網(wǎng)盤鏈接和密碼供用戶自行下載觀看。這些未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商備案的盜版網(wǎng)站往往聚合多部熱播影片，甚至提供“付費觀看高清資源”服務(wù)。由于盜版網(wǎng)站收取的費用通常低于正版影片的會員費，因此盜版網(wǎng)站既可以從中獲利，又能進(jìn)一步增強用戶黏性，使用戶形成觀看依賴。可見，搜索引擎平臺不僅沒有打擊和遏制盜版行為，反而因盜版網(wǎng)站點擊量高或支付排名費用，在算法推薦中將其優(yōu)先展示給用戶。由此形成的“優(yōu)先推薦—盜版獲利—再優(yōu)先推薦”惡性循環(huán)，會鼓勵盜版方制作盜版網(wǎng)站，借助廣告聯(lián)盟的資金支持，通過搜索引擎平臺分發(fā)流量，從而形成盜版產(chǎn)業(yè)鏈。因此，我們不能僅關(guān)注搜索引擎平臺在個案中對著作權(quán)侵權(quán)的視若無睹，更要體察其在盜版產(chǎn)業(yè)中的深度參與和推波助瀾作用。只有明晰搜索引擎平臺等利益相關(guān)方的主體責(zé)任，加大打擊盜版的力度，才能從源頭斬斷盜版引流的利益鏈條。

　　4．利益平衡的復(fù)雜化

　　在判定搜索引擎平臺侵權(quán)行為和劃分侵權(quán)責(zé)任時，平衡多方利益是一個重要基點。20世紀(jì)90年代是美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的黃金期，互聯(lián)網(wǎng)在為人們的生活帶來便利與機遇的同時，驟然提升的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險和擴大化侵權(quán)損害結(jié)果隨之到來。面對版權(quán)方的控訴，相關(guān)平臺自然不能坐視不管，但煩瑣的審查義務(wù)和過重的侵權(quán)責(zé)任讓處于發(fā)展初期的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)遭受重大打擊，當(dāng)時的技術(shù)手段也無法讓互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商實現(xiàn)全方位的盜版管控。由此，避風(fēng)港規(guī)則于1998年被寫入美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA），為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商提供了侵權(quán)責(zé)任豁免機制。然而，為保障版權(quán)方的利益，避風(fēng)港規(guī)則將平臺責(zé)任豁免限制在法定的四種情形內(nèi)，可見避風(fēng)港規(guī)則自誕生之初就是各方利益妥協(xié)的產(chǎn)物。

　　著作權(quán)法所追求的利益平衡是一種動態(tài)平衡，當(dāng)舊時的規(guī)則無法履行其應(yīng)盡的使命時，就應(yīng)當(dāng)作出調(diào)整。對部分搜索引擎平臺而言，經(jīng)過科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展和不斷迭代，它們已經(jīng)具備足夠的技術(shù)手段識別和屏蔽盜版內(nèi)容，能夠阻止盜版內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上肆意傳播。2020年5月21日，美國版權(quán)局發(fā)布《關(guān)于〈美國法典〉第17篇第512條的研究報告》，針對避風(fēng)港規(guī)則提出修訂建議：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（包括搜索引擎平臺等）在收到侵權(quán)通知后，不僅需移除通知指向的特定侵權(quán)內(nèi)容，還需通過技術(shù)手段阻止同一內(nèi)容再次上傳［1］。這一改革建議提醒我們，如今需要一種新的機制來保護(hù)版權(quán)人的利益，打擊頻發(fā)的盜版行為。對此，在立法層面尚未更改《民法典》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“通知—刪除”規(guī)則的前提下，可從解釋論的視角出發(fā)，合理增加與搜索引擎平臺技術(shù)手段相適應(yīng)的審查義務(wù)，通過提高搜索引擎平臺故意侵權(quán)的判賠金額，促使其協(xié)助版權(quán)保護(hù)、積極履行自身義務(wù)，從而實現(xiàn)新的利益平衡。

二、搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的類型化

　　在搜索引擎平臺為用戶提供服務(wù)的過程中，可能涉及多種著作權(quán)侵權(quán)行為，而平臺的特殊性使得本就復(fù)雜的著作權(quán)侵權(quán)判定變得更加困難。通過歸納、概括搜索引擎平臺侵犯他人著作權(quán)行為的共同特征并進(jìn)行類型化分析，可按不同的行為類型來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)搜索引擎平臺在網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為中的行為性質(zhì)和參與方式的不同，可將其劃分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。

　　1．搜索引擎平臺直接侵權(quán)的行為分析

　　搜索引擎平臺直接侵犯著作權(quán)的行為是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自實施受著作權(quán)專有權(quán)利控制且無法通過合理使用等法定例外情形免責(zé)的行為，主要包括未經(jīng)許可獲取、存儲他人作品，直接向公眾提供他人作品，以及利用本搜索引擎的AI技術(shù)修改或生成衍生作品。正如前文所述，搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的角色定位使其在多數(shù)情況下作為間接侵權(quán)者參與侵權(quán)行為，且多以避風(fēng)港規(guī)則或技術(shù)中立原則為其行為進(jìn)行抗辯。但在某些案件中，搜索引擎平臺的行為已落入直接侵犯他人著作權(quán)的情形。換言之，當(dāng)搜索引擎平臺直接提供作品時，不再構(gòu)成技術(shù)中立，也不能援用避風(fēng)港規(guī)則來免除侵權(quán)責(zé)任。例如，在“陳某英訴北京某某科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（2020）滬73民終30號”中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，對搜索引擎服務(wù)提供商而言，縮略圖的作用是向用戶提供搜索結(jié)果，具有轉(zhuǎn)換性使用的功能，其提供行為旨在更好地發(fā)揮搜索引擎服務(wù)的作用，此種縮略圖提供行為可以認(rèn)定為合理使用。然而，本案中附有“廣告”字樣的縮略圖不具有指向原圖鏈接的功能，其主要功能是與特定商品或服務(wù)的廣告鏈接相匹配、提供相關(guān)的廣告服務(wù)。涉案圖片的使用方式既不具有指向原圖鏈接的轉(zhuǎn)換性使用功能，也非服務(wù)于搜索引擎功能的目的，且在一定程度上影響了原圖權(quán)利人對圖片的正常使用，構(gòu)成對作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

　　在具體案件中，區(qū)分直接提供作品的行為和為直接提供作品而提供幫助的行為至關(guān)重要，否則將無法正確厘清直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為的界限，導(dǎo)致責(zé)任認(rèn)定混亂。如果搜索引擎平臺能自主決定向公眾提供的作品及作品提供方式，那么搜索引擎平臺就是直接提供侵權(quán)作品的人；如果提供的作品及作品提供方式由他人決定，而搜索引擎平臺只能選擇是否向公眾呈現(xiàn)這些作品，則屬于幫助他人提供侵權(quán)作品的人。

　　2．搜索引擎平臺間接侵權(quán)的行為分析

　　如前所述，如果搜索引擎平臺僅幫助他人提供侵權(quán)作品，那么其行為只可能構(gòu)成間接侵權(quán)，此時技術(shù)中立原則、避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由才有適用空間。在搜索引擎平臺實施的間接侵權(quán)行為中，幫助侵權(quán)行為最為典型，因此本文僅分析此類行為。根據(jù)搜索引擎平臺是否積極通過自身行為促成直接侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，可以將搜索引擎平臺實施的幫助侵權(quán)行為分為作為的幫助和不作為的幫助。幫助行為以直接侵權(quán)行為的存在為前提，不具有獨立性。同時，幫助侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的前提是其對幫助侵權(quán)行為的發(fā)生存在主觀過錯，而作為與不作為兩種幫助類型的區(qū)分，意味著二者在侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上對幫助侵權(quán)人主觀過錯的要求不同。

　　當(dāng)搜索引擎平臺以積極主動的行為為他人的侵權(quán)行為提供協(xié)助或支持，導(dǎo)致侵權(quán)行為得以實施或侵權(quán)后果加重時，構(gòu)成作為的幫助侵權(quán)。在著作權(quán)侵權(quán)的語境下，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》”）第9、10、12條之規(guī)定，搜索引擎平臺以作為的方式實施幫助侵權(quán)的典型行為包括主動選擇、編輯、修改或推薦侵權(quán)作品。例如，在“天津某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、海南某科技有限公司、北京某甲科技有限公司、北京某乙科技有限公司訴廣州某某公司小說搜索結(jié)構(gòu)侵權(quán)糾紛案（2022）津民終1178號”中，兩級法院認(rèn)為，廣州某某公司雖辯稱其僅提供搜索、鏈接服務(wù)，但證據(jù)顯示，閱讀被訴侵權(quán)作品的整個過程均在瀏覽器內(nèi)部完成，未發(fā)生跳轉(zhuǎn)。即使廣州某某公司提供的是搜索、鏈接服務(wù)，該公司也對被訴侵權(quán)作品的信息進(jìn)行了主動選取、編輯、整合，同時自行設(shè)置了排行、評分、論壇等輔助功能，公眾通過涉案瀏覽器能直接、便捷地對涉案作品進(jìn)行閱讀、討論、評分，且在閱讀過程中難以注意到涉案作品的實際提供者，因此廣州某某公司的行為已構(gòu)成幫助侵權(quán)。除了本案中的情形，現(xiàn)實中還存在以下幫助侵權(quán)行為：搜索引擎通過提供競價排名服務(wù)，使盜版作品提供者在支付費用后，其網(wǎng)頁可在用戶搜索時優(yōu)先呈現(xiàn)；搜索引擎自帶的AI系統(tǒng)在用戶搜索盜版資源時，主動提供他人制作的盜版資源網(wǎng)盤鏈接和密碼等。

　　搜索引擎平臺以不作為的方式幫助他人實施著作權(quán)侵權(quán)，是指其負(fù)有某種特定的作為義務(wù)且能夠履行卻未履行，從而在他人實施侵權(quán)行為時起到幫助作用，導(dǎo)致他人著作權(quán)受到損害。搜索引擎平臺最典型的作為義務(wù)是《民法典》第1195條所規(guī)定的“通知—刪除”義務(wù)。根據(jù)該條款，搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的有效通知后，應(yīng)當(dāng)及時對其平臺中的侵權(quán)內(nèi)容采取刪除、斷開鏈接等必要措施，防止侵權(quán)結(jié)果進(jìn)一步擴大?！睹穹ǖ洹返?197條也規(guī)定了搜索引擎平臺對平臺內(nèi)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為采取必要措施的作為義務(wù)，但在此情形下，搜索引擎平臺的主觀狀態(tài)是明知或者應(yīng)知，因此無須等待權(quán)利人發(fā)出有效通知就應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)。這兩個條款所規(guī)定的作為義務(wù)的起始點均為搜索引擎平臺知道他人利用平臺實施侵權(quán)行為之時，只是第1197條中搜索引擎平臺本來就知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人侵權(quán)行為存在，而第1195條中搜索引擎平臺是自接收到權(quán)利人的有效通知起才知道侵權(quán)行為存在。若搜索引擎平臺違反了采取必要措施制止侵權(quán)發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生的法定義務(wù)，則構(gòu)成幫助侵權(quán)。

　　需要說明的是，無論搜索引擎平臺的行為構(gòu)成直接侵權(quán)還是幫助侵權(quán)，均屬于客觀判斷，構(gòu)成侵權(quán)行為并不意味著一定需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20、21、22、23條分別規(guī)定了四種搜索引擎平臺不承擔(dān)賠償責(zé)任的免責(zé)事由，即避風(fēng)港規(guī)則。最終搜索引擎平臺是否應(yīng)當(dāng)為其侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，需要根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，結(jié)合搜索引擎平臺對自身和他人侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)，確定其著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律屬性。

三、搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的主觀要素

　　知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則素有爭議，究其本質(zhì)是專家學(xué)者對何謂“歸責(zé)原則”的不同理解。有學(xué)者認(rèn)為，歸責(zé)原則僅適用于侵權(quán)損害賠償制度，不涉及“停止侵權(quán)”等民事責(zé)任形式［2］；也有學(xué)者持相反意見［3］。但可以明確的是，著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成不以過錯為要件，無論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，只要符合法律規(guī)定的客觀行為發(fā)生，侵權(quán)行為就成立。“停止侵權(quán)”這類民事責(zé)任形式就是為了有效制止特定著作權(quán)侵權(quán)行為的持續(xù)存在，故此種責(zé)任的承擔(dān)亦不問行為人主觀過錯。而對于搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任，除滿足客觀要求外，還必須認(rèn)定搜索引擎平臺存在過錯。過錯包括故意和過失，不同的過錯形式往往決定了搜索引擎平臺應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍和程度。

　　1．過錯對于搜索引擎平臺直接侵權(quán)責(zé)任的影響

　　在搜索引擎平臺直接侵犯他人著作權(quán)的案件中，若不存在減免搜索引擎平臺責(zé)任的事由，無論搜索引擎平臺的主觀狀態(tài)是故意還是過失，都應(yīng)賠償權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的全部損失。如果搜索引擎平臺與他人構(gòu)成共同侵權(quán)，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。若搜索引擎平臺故意侵犯他人著作權(quán)，還可能面臨更高數(shù)額的法定賠償，甚至滿足懲罰性賠償?shù)倪m用條件。同時，在搜索引擎平臺過錯的證明標(biāo)準(zhǔn)上，證明侵權(quán)人存在故意時，受害人需提供更明確且直接的證據(jù)，如侵權(quán)人的書面聲明、相關(guān)證人證言等。由于故意的主觀狀態(tài)較難證明，因此對證據(jù)的要求也更高。證明過失侵權(quán)時，通常采用理性人標(biāo)準(zhǔn)，即判斷行為人是否盡到一個理性、謹(jǐn)慎的人在相同或類似情形下應(yīng)盡的注意義務(wù)。此種證明相對容易，可通過行為人的行為表現(xiàn)、客觀情況等來推斷其是否存在過失。

　　2．過錯對于搜索引擎平臺幫助侵權(quán)行為對應(yīng)責(zé)任的影響

　　在搜索引擎平臺對他人侵犯著作權(quán)行為提供幫助的案件中，根據(jù)故意和過失兩種過錯形式，結(jié)合作為幫助和不作為幫助兩種行為，可以推導(dǎo)出四種搜索引擎平臺幫助侵權(quán)的模式，即“過失+作為幫助”“故意+作為幫助”“過失+不作為幫助”“故意+不作為幫助”。

　　《民法典》第1195條規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，權(quán)利人若發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到權(quán)利人的有效通知后負(fù)有兩項義務(wù)，一是將通知轉(zhuǎn)送涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，二是根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行了上述兩項義務(wù)便可避免承擔(dān)責(zé)任；反之，需對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。通過本條規(guī)定可以推知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其消極的幫助行為不承擔(dān)責(zé)任，這表明其不負(fù)有類似出版社、期刊社的嚴(yán)格審查義務(wù)，其作為義務(wù)自權(quán)利人發(fā)出有效通知時產(chǎn)生，在此之前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并無作為義務(wù)，因此不構(gòu)成過失?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第8條亦明確指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！边@正是避風(fēng)港規(guī)則的用意，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商每天面對海量的信息流轉(zhuǎn)，若要求其對每條信息是否侵權(quán)進(jìn)行核查，既不現(xiàn)實也不符合互聯(lián)網(wǎng)信息快速流通的需求。因此，法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在非故意狀態(tài)下的不作為幫助侵權(quán)行為予以豁免?；诖耍阉饕嫫脚_可能承擔(dān)間接侵權(quán)損害賠償責(zé)任的類型僅包括“過失+作為幫助”“故意+作為幫助”“故意+不作為幫助”三種。

　　《民法典》第1197條規(guī)定了搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在“故意+不作為幫助”的行為類型中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。當(dāng)搜索引擎平臺知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人著作權(quán)時，應(yīng)及時采取必要措施（此為法律規(guī)定的作為義務(wù)），否則與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為《民法典》第1197條中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”均指故意［4］，筆者贊同這種觀點，因為如果“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”指向過失這種主觀狀態(tài)，那么搜索引擎平臺因過失未對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為采取必要措施而需與侵權(quán)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，這與前文從《民法典》第1195條推導(dǎo)出的結(jié)論相矛盾。“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”并非故意與否的區(qū)別，而是證明搜索引擎平臺故意的方式和難易程度的不同。若要證明搜索引擎平臺“知道”其在實施幫助侵權(quán)行為，可能需要其自認(rèn)，這是非常困難的。而證明搜索引擎平臺“應(yīng)當(dāng)知道”其在實施幫助侵權(quán)行為，則可根據(jù)侵權(quán)事實發(fā)生的具體環(huán)境來推定。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第9、10、12條列舉了幾種推定搜索引擎平臺應(yīng)當(dāng)知道自己在實施幫助侵權(quán)行為的典型情形。除《民法典》第1197條外，搜索引擎平臺在接收到權(quán)利人有效通知后仍未采取必要措施，也屬于“故意+不作為幫助”。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第13條規(guī)定，權(quán)利人的有效通知會使搜索引擎平臺對待自身不作為幫助行為的主觀狀態(tài)由無過錯轉(zhuǎn)變?yōu)楣室狻呢?zé)任承擔(dān)角度來看，搜索引擎平臺的故意狀態(tài)從接收到通知卻不作為時開始，此時搜索引擎平臺與侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶對權(quán)利人后續(xù)遭受的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，這與《民法典》第1197條的邏輯相通。

　　《民法典》第1169條第1款規(guī)定，幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。該條款事實上僅規(guī)定了基于故意幫助他人實施侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，即狹義的幫助侵權(quán)責(zé)任。然而，幫助人因過失也可能在客觀上幫助他人實施侵權(quán)行為。如果讓過失幫助者與實際侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，則會使過失者承擔(dān)過重的責(zé)任，與其應(yīng)負(fù)擔(dān)的作為義務(wù)不相符。也有學(xué)者提出，因過失而對他人侵權(quán)行為提供幫助之人具有較弱的可責(zé)難性，對侵權(quán)損害結(jié)果也不具有預(yù)見可能性，因此不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?；诖耍^失幫助侵權(quán)應(yīng)屬于《民法典》第1171條、第1172條規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，沒有必要納入《民法典》第1169條的幫助侵權(quán)范疇［5］。筆者認(rèn)為，過失幫助者對損害結(jié)果不具有可預(yù)見性，故僅因自己違反相應(yīng)義務(wù)而承擔(dān)按份責(zé)任是合理的。然而，不能因此將過失幫助行為排除在幫助侵權(quán)行為的范疇之外?！睹穹ǖ洹冯m未明確幫助侵權(quán)行為的概念，但從《民法典》第1169條亦不能反推出只有故意幫助行為才能構(gòu)成幫助侵權(quán)，該條款僅能解釋為因幫助侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶責(zé)任時，幫助侵權(quán)人的主觀狀態(tài)應(yīng)限于故意。筆者贊同一些學(xué)者的觀點，即民法上的幫助不以故意為必要，過失幫助也可以構(gòu)成幫助侵權(quán)［6］。因此，幫助侵權(quán)體系應(yīng)當(dāng)包括過失幫助侵權(quán)和故意幫助侵權(quán)。若屬于過失幫助侵權(quán)的，按照《民法典》第1171條、第1172條承擔(dān)按份責(zé)任；若屬于故意幫助侵權(quán)的，按照《民法典》第1169條第一款承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，搜索引擎平臺因?qū)η謾?quán)的主觀狀態(tài)為過失或故意，而分別與侵犯他人著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)按份責(zé)任或連帶責(zé)任。需要指明的是，《民法典》第1169條第1款對應(yīng)的是“故意+作為幫助”，而第1197條才對應(yīng)“故意+不作為幫助”，因為只有第1197條明確了搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在明知或者應(yīng)知狀態(tài)下所應(yīng)負(fù)擔(dān)的作為義務(wù)。

　　通過上述分析，搜索引擎平臺幫助侵權(quán)行為對應(yīng)的責(zé)任可歸納為：“過失+作為幫助”侵權(quán)，根據(jù)《民法典》第1171條、第1172條與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)按份責(zé)任；“故意+作為幫助”侵權(quán)，根據(jù)《民法典》第1169條第1款與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；“過失+不作為幫助”，由于沒有法定義務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)；“故意+不作為幫助”侵權(quán)，根據(jù)《民法典》第1197條與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，或根據(jù)《民法典》第1195條與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)擴大損失部分的連帶責(zé)任。

四、搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的賠償認(rèn)定

　　清晰劃分搜索引擎平臺在不同主觀侵權(quán)狀態(tài)和客觀侵權(quán)行為下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任類型，有利于在司法實踐中較為準(zhǔn)確地追究其侵權(quán)責(zé)任。搜索引擎平臺在著作權(quán)侵權(quán)案件中需承擔(dān)多重責(zé)任，這既關(guān)系權(quán)利人的損失能否得到彌補、盜版現(xiàn)象能否被有效遏制，又關(guān)系搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，只有協(xié)調(diào)好著作權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中各主體的利益才能在科技迭代過程中達(dá)到新的平衡。盡管目前對搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商科以內(nèi)容事前審查、過濾義務(wù)的呼聲漸高，但這種事前過濾機制在當(dāng)下仍會給搜索引擎平臺增添過重的負(fù)擔(dān)。作為技術(shù)服務(wù)提供者，搜索引擎平臺可能無法有效區(qū)分哪些內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)、哪些內(nèi)容屬于合理使用。為避免承擔(dān)責(zé)任，搜索引擎平臺可能會嚴(yán)格審查上傳內(nèi)容，這將影響公眾正常接收和利用作品的效率。此外，面對海量的權(quán)利主體，很難想象如何能將他們享有著作權(quán)的所有作品通過事前審查和過濾一一加以保護(hù)。因此，要求搜索引擎平臺在接收到權(quán)利人的有效通知后，及時斷開或刪除侵權(quán)作品及其鏈接，并針對該特定權(quán)利人的作品設(shè)置關(guān)鍵詞，進(jìn)行事后嚴(yán)格過濾和屏蔽，可為存在緊急權(quán)利保護(hù)需求的權(quán)利人一方提供高效的停止侵權(quán)法律保障，防止權(quán)利人在作品價值高峰期遭受巨大損失。更關(guān)鍵的是，要通過提高侵權(quán)判賠數(shù)額并正確適用懲罰性賠償，遏制搜索引擎平臺主動為用戶的侵權(quán)行為提供幫助，杜絕搜索引擎平臺明知用戶侵權(quán)仍坐視不管的行為。

　　1．合理認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額

　　《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）第54條規(guī)定了三種損害賠償數(shù)額的計算方式及其適用順序：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)行為人的違法所得及許可費的合理倍數(shù)。當(dāng)這三種方式均難以適用時，法院可根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)適用法定賠償。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定是世界性難題，我國司法實踐也面臨損害賠償計算、舉證、認(rèn)定的三大挑戰(zhàn)［7］。有學(xué)者指出，與美國等發(fā)達(dá)國家高額的著作權(quán)侵權(quán)判賠相比，我國判賠金額存在數(shù)量級上的差距［8］，原因在于“權(quán)利人的實際損失”“侵權(quán)行為人的違法所得”“許可費的合理倍數(shù)”三種計算方式所確定的損害賠償具體數(shù)額難以舉證，法院因此傾向于適用法定賠償。然而，法定賠償?shù)淖罡呦揞~僅為500萬元，這難以彌補被大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的權(quán)利人的損失。

　　權(quán)利人往往難以精確舉證其因侵權(quán)遭受的損失或侵權(quán)人所獲利益，因此搜索引擎平臺侵權(quán)損害賠償數(shù)額的證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。當(dāng)權(quán)利人向法院提供一種或幾種明確的損害賠償計算方案，且方案中的公式構(gòu)成、參數(shù)選取、因果關(guān)系論證均合理時，法院應(yīng)積極采納權(quán)利人提供的損害賠償計算方案。損害賠償數(shù)額的計算應(yīng)摒棄對精確化的追求，轉(zhuǎn)而注重精細(xì)化和合理化，使賠償數(shù)額趨近于權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的實際獲利，進(jìn)而緩解法官對法定賠償適用的路徑依賴。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)的建立和知識產(chǎn)品的創(chuàng)作往往需要在前期投入巨額資金。搜索引擎平臺侵權(quán)的難度降低、范圍擴大，著作權(quán)人的實際損失往往遠(yuǎn)超于法定賠償?shù)淖罡呦揞~（500萬元）。因此，即便適用法定賠償規(guī)則，法院仍可在具體案件中根據(jù)作品的性質(zhì)、類型、呈現(xiàn)方式等因素確定法定賠償?shù)木唧w數(shù)額。例如，在“深圳市某計算機系統(tǒng)有限公司等訴北京某科技有限公司等侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（《云南蟲谷》案）”中，西安市中級人民法院綜合考量涉案作品的類型、性質(zhì)、制作成本、知名度、權(quán)利人的權(quán)利種類、可能承受的損失、預(yù)期收益、維權(quán)行為，以及被告的侵權(quán)行為性質(zhì)、實施規(guī)模、持續(xù)時間、主觀惡意、可能獲益等因素，以“集”為單位適用法定賠償，酌情認(rèn)定著作權(quán)人因侵權(quán)行為遭受的經(jīng)濟損失為每集網(wǎng)劇200萬元，總計3200萬元。又如，在“某信息技術(shù)有限公司訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司侵犯《大軍師司馬懿之軍師聯(lián)盟》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案（2017）魯02民初1042號”中，原告主張涉案電視劇每集均為獨立播出單元，版權(quán)購買按集數(shù)定價，且涉案電視劇分集播出，被告的侵權(quán)播出行為也是分集進(jìn)行，因此主張按每集單獨計算賠償數(shù)額。法院支持原告的訴訟主張，認(rèn)定被告每播出1集即構(gòu)成1個侵權(quán)行為，共計播放35集，完成35個侵權(quán)行為，每個侵權(quán)行為對應(yīng)的法定賠償數(shù)額為45萬元，判賠總額為1575萬元。可見，盡管法官無法突破單個著作權(quán)侵權(quán)行為的法定賠償上限，但可以在具體案件中實現(xiàn)合理轉(zhuǎn)化和綜合考量，以彌補權(quán)利人的損失。這一思路對侵權(quán)作品數(shù)量多、侵權(quán)行為次數(shù)多的搜索引擎平臺著作權(quán)侵權(quán)案件的規(guī)制尤為重要。

　　2．正確適用著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償

　　在著作權(quán)侵權(quán)案件中，合理認(rèn)定損害賠償數(shù)額是正確適用懲罰性賠償?shù)那疤帷ＴS多案件因“權(quán)利人的實際損失”“侵權(quán)行為人的違法所得”“許可費的合理倍數(shù)”三種方式計算出的損害賠償數(shù)額不被法官認(rèn)可，導(dǎo)致無法確定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，進(jìn)而無法適用懲罰性賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q“《懲罰性賠償司法解釋》”）第5條規(guī)定，“權(quán)利人的實際損失”“侵權(quán)行為人的違法所得”“許可費的合理倍數(shù)”可以作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。由此可見，法定賠償數(shù)額不能作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，法定賠償也不能與懲罰性賠償并用。這進(jìn)一步凸顯了法官合理認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的重要性，因為只有懲罰性賠償才具有懲罰性和威懾性，能夠?qū)θ找骖l發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象予以嚴(yán)厲打擊。

　　《著作權(quán)法》明確規(guī)定，懲罰性賠償?shù)倪m用需滿足“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個構(gòu)成要件?！稇土P性賠償司法解釋》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》均已明確著作權(quán)侵權(quán)的主觀故意應(yīng)該如何判斷，故當(dāng)前對“故意”的認(rèn)定已較為清晰。當(dāng)搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商故意實施直接侵權(quán)行為，或以“故意+作為幫助”的方式進(jìn)行幫助侵權(quán)時，應(yīng)傾向于適用懲罰性賠償，因為搜索引擎平臺信息傳播能力強，且直接面對海量用戶，若其主動實施侵權(quán)行為，后果將極為嚴(yán)重。同時，技術(shù)中立原則要求搜索引擎平臺堅守“不主動利用傳播能力侵犯他人權(quán)利”的行為底線。當(dāng)搜索引擎平臺以“故意+不作為”的方式實施侵權(quán)時，需考慮侵權(quán)情節(jié)是否達(dá)到嚴(yán)重的程度。對此可結(jié)合以下因素綜合考量：搜索引擎平臺的侵權(quán)次數(shù)、侵權(quán)行為的波及范圍、在不作為之前收到的權(quán)利人通知數(shù)量、權(quán)利人遭受的損失程度等。例如，在熱播電視劇、電影的首播期間，觀眾的消費需求通常較為強烈，而首播期過后，觀眾的消費欲望往往會大幅下降。若搜索引擎平臺明知侵權(quán)人在大量傳播盜版熱播劇資源，卻不積極采取關(guān)鍵詞搜索屏蔽、刪除盜版鏈接等必要措施，導(dǎo)致版權(quán)方遭受損失，則應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。需要注意的是，在適用懲罰性賠償時，不能僅對“故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個要件進(jìn)行單獨判斷，而需結(jié)合主客觀因素進(jìn)行綜合考量。例如，若搜索引擎平臺在多次接收到大量侵權(quán)通知甚至法院的行為禁令后仍未采取任何措施，這種情形已構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，同時也應(yīng)認(rèn)定平臺管理經(jīng)營者的主觀狀態(tài)為“故意”。這種放任或助長侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)會導(dǎo)致更多的侵權(quán)行為在其平臺上出現(xiàn)， 進(jìn)而給權(quán)利人造成巨大損失并引發(fā)嚴(yán)重后果。因此，盡管兩個要件均需滿足，但可結(jié)合二者進(jìn)行印證和綜合判斷，防止侵權(quán)行為人輕易逃避懲罰性賠償責(zé)任。

　　針對懲罰性賠償適用的倍數(shù)，我國法律和司法解釋尚未明確規(guī)定適用某一懲罰倍數(shù)的具體情形和適用此懲罰倍數(shù)需要考量的因素，這導(dǎo)致司法實踐中對賠償倍數(shù)的認(rèn)定存在困難，法官對于為什么適用此等賠償倍數(shù)的說理也往往不夠詳細(xì)和充分。筆者認(rèn)為，可梳理出嚴(yán)重破壞版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的侵權(quán)情節(jié)作為懲罰性賠償倍數(shù)的考量因素，每存在一個此類情節(jié)，可在基礎(chǔ)倍數(shù)上增加一倍懲罰性賠償，直至達(dá)到法定上限。以影視行業(yè)為例，該領(lǐng)域是盜版的重災(zāi)區(qū)。 一些網(wǎng)絡(luò)用戶在熱播影視劇正式播出前傳播樣片，導(dǎo)致版權(quán)方在開播前就喪失大量消費群體，其預(yù)期收益也將大打折扣，進(jìn)而影響后續(xù)作品的投資制作。若搜索引擎平臺明知此劇尚未開播，卻放任用戶在其平臺上傳播盜版資源且未采取必要措施，除承擔(dān)基礎(chǔ)倍數(shù)的懲罰性賠償外，應(yīng)再增加一倍懲罰性賠償。若搜索引擎平臺不僅未采取必要措施，還利用AI引擎在用戶搜索盜版資源時主動提供樣片的云盤鏈接和密碼，則應(yīng)適用三倍懲罰性賠償。

　　因此，為搜索引擎平臺設(shè)定合理的作為義務(wù)，通過提高著作權(quán)侵權(quán)判賠數(shù)額和正確適用懲罰性賠償，倒逼其積極履行版權(quán)保護(hù)義務(wù)，協(xié)同權(quán)利人遏制和打擊盜版產(chǎn)品的產(chǎn)生與傳播，將有利于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)生態(tài)的繁榮發(fā)展。

五、結(jié)語

　　數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，法律的穩(wěn)定性決定了其無法隨技術(shù)迭代而立即調(diào)整。法律的生命不僅在于解釋，更在于司法實踐在不突破法律文本的前提下對時代之需的積極回應(yīng)。搜索引擎平臺本應(yīng)是為用戶指明方向的燈塔，助力優(yōu)秀文化廣泛傳播的江水，守護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序的衛(wèi)士，但在利益驅(qū)動下， 一些搜索引擎平臺背離技術(shù)中立初心，淪為侵犯著作權(quán)的推手。面對盜版泛濫，我們不僅需要“清朗”“劍網(wǎng)”等行動，更需要讓著作權(quán)人重拾信心的司法判決。既要避免過度擴張平臺責(zé)任抑制互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新、損害信息自由流通的公共價值，又要嚴(yán)厲打擊搜索引擎平臺等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為，最終實現(xiàn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展與公共利益的共贏。

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