作者：陳錦川 全國審判業(yè)務專家、世界知識產權組織仲裁員

　　在計算機軟件著作權侵權案件的司法實踐中，案件的審理邏輯和裁判標準一直是學術界與實務界關注的焦點。本文以《來懟我啊》游戲計算機軟件著作權侵權案為例，深入剖析此類案件在審理過程中的關鍵問題，旨在為相關理論研究和司法實踐提供參考。

　　一、案情概述

　　在本案中，原告以被告侵害其《來懟我啊》游戲計算機軟件著作權為由提起訴訟。起訴前，原告從被告的APP上下載安裝了“來懟我?。ㄗ钚掳妫柒染破解禁二傳]”安裝包。為證明被訴侵權游戲構成侵權，原告提交了兩個游戲在操作界面、人物形象、背景音樂、游戲規(guī)則、故事情節(jié)等方面的截圖對比表。被告雖認可這些對比內容，但提出計算機軟件著作權侵權比對的核心應是軟件源代碼，不能簡單地將上述視聽元素等同于計算機程序源代碼。一審法院要求原告提交其軟件源代碼，然而原告認為本案無需比對代碼即可認定侵權。被告則稱，被訴侵權游戲系案外人上傳，且已于兩年前下架，無法提供被訴侵權軟件的源代碼。在一審期間，原告明確表示，不主張分別保護其游戲所對應的計算機軟件著作權或視聽作品著作權，而是主張保護由兩者共同構成的獨立的網絡游戲著作權。

　　二、一審判決

　　一審法院經審理認為，網絡游戲并非法定的獨立作品類型?！秮響晃野　酚螒蚣劝浖?，又涵蓋了該軟件運行后呈現(xiàn)的包含操作界面、人物形象、背景音樂、游戲規(guī)則、故事情節(jié)等元素的連續(xù)視聽畫面。若后者符合視聽作品的構成要件，則可歸類為視聽作品。在法律尚未賦予“網絡游戲”獨立作品類型，且對計算機軟件、視聽作品分別給予不同實體保護和訴訟管轄的情況下，原告堅持將“網絡游戲”作為一項獨立的作品類型予以保護，不符合法律規(guī)定。鑒于游戲的視聽畫面與游戲軟件并非唯一對應關系，且原告在能夠提交且經法院要求提交權利軟件源代碼的情況下仍拒不提交，應自行承擔不利后果。據此，一審法院判決駁回原告的訴訟請求。

　　三、二審判決

　　二審法院認為，原告的訴訟請求為要求被告停止侵害游戲計算機軟件著作權的行為，并提交了計算機軟件登記證書等證明其系該軟件的著作權人。因此，原告是以軟件著作權人的身份提起訴訟，而非整個網絡游戲作品或游戲中的視聽作品著作權人。二審中，原告雖主張網絡游戲是特殊作品，但也認可目前仍應以計算機軟件進行保護。故本案應定性為侵害計算機軟件著作權糾紛。

　　判斷計算機軟件相似的依據，不僅包括兩個軟件的源代碼、目標程序代碼和文檔的相似，還包括軟件運行命令后整體上的組織結構、輸出和輸入形式、操作界面等方面的相似。源代碼的比對并非判斷被訴侵權軟件是否侵害權利軟件著作權的必備條件和必要環(huán)節(jié)。本案中，被訴侵權游戲已下架，被告主張該游戲系案外人上傳且已刪除，無法提交該游戲軟件的源代碼，因此本案不存在源代碼比對的基礎。

　　操作界面、人物形象、故事情節(jié)等是游戲軟件的外在表達以及程序設計的主要目的，且通過計算機軟件程序代碼具體實現(xiàn)。因此，在無法進行源代碼比對的情況下，游戲軟件是否相似，可以通過其操作界面、人物形象、故事情節(jié)等外在表達較為明顯、直觀地體現(xiàn)出來。雖然相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情節(jié)等外在表達可以通過不同的計算機軟件程序代碼實現(xiàn)，但兩個各自獨立開發(fā)的游戲軟件，其操作界面、人物形象、故事情節(jié)等相同或基本一致的可能性較小。本案中，被訴侵權游戲和原告的游戲在操作界面、人物形象、故事情節(jié)等方面基本一致。同時，結合被訴侵權游戲標題表明其是權利游戲的破解版，載明的作者、簡介等內容與權利游戲一致，操作界面上亦顯示有原告的“橙光”商標標識等事實，進一步印證了被訴侵權游戲軟件是對權利軟件的抄襲產物這一待證事實具有高度蓋然性。故在被告無法提供證據證明被訴侵權軟件與權利軟件不同或者存在實質性差異的情況下，可以推定兩者構成實質性相似。

　　綜上，二審法院認定被告在其APP上提供被訴侵權游戲的行為，侵害了原告對于《來懟我啊》游戲軟件享有的信息網絡傳播權。

　　四、案件評析

　　此案中，二審法院的審理在兩個方面有積極意義，首先表現(xiàn)為準確固定訴訟請求：訴訟請求在訴訟過程中具有核心地位，其明確與否直接影響案件的審理方向和結果。它不僅是原告進行訴訟主張的基礎，也是被告答辯的依據，同時限定了法院的審理范圍和裁判內容。本案一審期間，原告的訴訟請求存在矛盾，起訴時以被告侵害游戲計算機軟件著作權為由，而訴訟過程中又主張網絡游戲系獨立于計算機軟件的作品，請求保護獨立的網絡游戲著作權。在此情況下，一審法院未要求原告變更訴訟請求為侵害網絡游戲著作權糾紛，也未給予被告新的答辯期限，違反了訴訟法的規(guī)定。二審法院全面梳理案件情況，重新確定原告的訴訟請求為侵害計算機軟件著作權糾紛，糾正了一審的錯誤，這一做法是正確的。其次是實質性解決了糾紛：在司法實踐中，當一審出現(xiàn)類似本案性質的程序錯誤時，二審法院通常會選擇將案件發(fā)回一審法院重審，以避免實體審理的壓力和矛盾。但在本案中，二審法院勇于擔當，在查清事實的基礎上依法進行裁判，直接解決了當事人之間的糾紛，避免了當事人的訴累，促進了矛盾糾紛的實質性、一次性解決。

　　從著作權角度看，游戲類計算機軟件可以呈現(xiàn)出多種表現(xiàn)形式。它本質上是一類計算機軟件，因而體現(xiàn)為源程序、目標程序；網絡游戲中的計算機程序運行后，會在計算機屏幕上生成畫面和聲音，這些畫面和聲音可能構成視聽作品；資源庫中的音樂、文字、角色和美術形象等內容可以分別作為音樂作品、文字作品、美術作品給予保護。不同表現(xiàn)形式形成不同的作品，它們的獨創(chuàng)性表達不同、保護范圍不同，侵權構成亦存在差異，不宜彼此混同或者替代。從計算機軟件著作權糾紛的審理角度分析，此案的二審審理過程反映出了法院對計算機軟件類作品特點的認識、侵害計算機軟件著作權案件的審理邏輯、證據規(guī)則的運用等方面存在著值得商榷的地方，主要是：

　　1、關于對計算機軟件作品性質的認識。二審判決指出，計算機軟件的相似包括源代碼、目標程序代碼、文檔的相似，以及軟件運行命令后整體上的組織結構、輸出和輸入形式、操作界面等方面的相似。按此判理，原告無需證明兩個軟件的源程序、目標程序和文檔相似，而是可以提供證據證明上述外在呈現(xiàn)方面相似，即完成了軟件相似的證明責任，進而認定構成侵權。這一判理可能與計算機軟件作為作品的性質不大相符。

　　作品是思想的獨創(chuàng)性表達，著作權僅保護作品中具有獨創(chuàng)性的表達，不延及作品所表達的思想、情感和功能。所謂侵害著作權，是指未經許可且無法律依據地使用他人作品的表達。與此相應，作品的實質性相似，是指被訴侵權作品的表達與權利人在其作品中付出創(chuàng)造性勞動的表達相似。

　　計算機軟件是一種具有文字、符號表達形式和實用工具性質的技術知識體。我國著作權法將其列為一類獨立的作品類型，根據《計算機軟件保護條例》第2條的規(guī)定，計算機軟件是指“計算機程序及其有關文檔”。因此，受著作權法保護的計算機軟件是以源程序、目標程序體現(xiàn)的計算機程序以及體現(xiàn)為文字資料和圖表等的文檔。而包括計算機軟件的組織結構在內的結構、順序和組織既可能屬于思想，也可能構成表達，是思想還是表達需個案判定；輸入輸出形式是一種操作方法，用戶界面是否構成作品，也需要在個案中判定，即使以文字、圖形、視頻表現(xiàn)的用戶界面構成作品，也屬于文字、美術、視聽作品而非軟件作品。因此，軟件的組織結構、輸出和輸入形式、操作界面等是軟件運行后的外在呈現(xiàn)，有的屬于“思想”“方法”，即使屬于表達，也是不同于軟件類作品的表達。將這些外在呈現(xiàn)當作兩個軟件“作品”實質性相似的因素，可能會將思想或方法的相似誤判為作品的相似，把著作權延及至不受其保護的思想；或者是把計算機軟件作品與其他作品混同，把對其他作品的保護當作是軟件類作品的保護，不合理地擴大軟件著作權的保護范圍。

　　簡言之，計算機軟件首先是一種作品，對其進行保護、對其實質性相似的判斷應當遵循一般作品及其保護的基本規(guī)律。其次，計算機軟件是以源程序、目標程序體現(xiàn)的計算機程序以及體現(xiàn)為文字資料和圖表等的文檔，不應把計算機程序運行后的外在呈現(xiàn)當作是計算機程序本身。

　　2、關于目標程序在判斷軟件相似中的獨立作用。在本案中，二審法院僅因無法進行源代碼比對，便直接依據兩個軟件的操作界面、人物形象、故事情節(jié)等基本一致，認定兩個軟件構成實質性相似。此做法似乎對目標程序在計算機軟件類作品的重要地位及在判斷軟件實質性相似中所應起的作用認識不足。

　　計算機軟件主要指計算機程序，其表現(xiàn)為源程序與目標程序兩種形式。根據《計算機軟件保護條例》第3條規(guī)定，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。亦即，一項程序中的目標程序和源程序均為著作權法的保護對象；且是同一作品的兩種不同表現(xiàn)形式，應作為同一作品給予保護，二者地位平等，無主次之分。雖然目標程序通常由源程序編譯而來，但早期設計的程序、少數簡單程序以及某些特殊程序也可直接采用目標碼編寫。在司法實踐中，不乏對目標程序獨立給予保護或因目標程序實質性相似而認定侵權的案例。例如在2024年12月最高法院審結的凌通公司訴中微公司侵害計算機軟件著作權糾紛案中，最高法院認定原告的啟動代碼目標程序整體作為作品，并通過對芯片中十六進制代碼（目標程序）的對比，認定被訴侵權啟動代碼與原告的啟動代碼構成實質性相似。[1]本案中雖不存在對兩個軟件源程序進行對比的條件，但可考慮采用兩個軟件的目標程序直接進行，這樣一方面是與軟件作為一種作品、目標程序是軟件作品的一種表現(xiàn)形式相契合；另一方面對目標程序比對相比于非軟件作品保護對象的操作界面比對更能直接、準確地認定軟件作品實質性相似。

　　3、關于舉證責任分配。在本案中，原告提交了兩個游戲的操作界面、人物形象、背景音樂、游戲規(guī)則、故事情節(jié)對比的截圖對比表，試圖證明被訴侵權游戲構成侵權。二審法院就此認為，在被告無法提供證據證明被訴侵權軟件與權利軟件不同或者存在實質性差異的情況下，可以推定兩者構成實質性相似。

　　根據《民事訴訟法》第67條第1款以及《民事訴訟法司法解釋》第90條的規(guī)定，在侵害計算機軟件著作權糾紛案件中，權利人主張被訴侵權軟件侵害其權利軟件著作權的，應當舉證證明被訴侵權人接觸過其權利軟件，且被訴侵權軟件與其權利軟件相似，即計算機軟件著作權人對被訴侵權軟件與其主張保護的軟件構成“實質性相似”負有舉證責任。

　　軟件的源程序和目標程序是軟件的表達，證明軟件實質性相似應證明的是兩個軟件的源程序或者目標程序相似。因此，計算機軟件著作權人主張他人侵害其軟件著作權的，應當提交證據證明兩個軟件的源程序或者目標程序相似。為此著作權人應當提交其軟件和被訴侵權軟件的源程序或者兩個軟件的目標程序以進行相似性比對。其中，軟件源程序比對是證明軟件相似最直接、最具說服力的方法，若源程序相似，則可認定軟件相似；對比目標程序也是重要的比對方法，若目標程序相似，同樣可認定軟件相似。雖然原告通常難以獲得被訴侵權軟件的源程序，但據此尚不能就免除其進一步的舉證責任。在本案中，原告在起訴前已從被告的APP上下載了被訴侵權游戲的安裝包。從技術層面分析，原告應可從該游戲的安裝包中獲取該游戲目標程序并作為認定兩個軟件是否相似的證據。若原告客觀上無法獲取被訴侵權軟件的源程序和目標程序，還可依據民事訴訟法相關規(guī)定申請法院采取證據保全措施，及時固定被訴侵權軟件的源程序或者目標程序，從而為認定兩個軟件在表達上的實質性相似創(chuàng)造條件。因此本案中，原告在可以獲取被訴侵權游戲目標程序卻未提交的情況下，屬于尚未完成其舉證責任，此時不應將舉證責任轉移給被告。

　　4、關于實質性相似與接觸的內容。本案中，二審法院將被訴侵權游戲標題表明其是權利游戲的破解版、載明的作者和簡介與權利游戲一致、操作界面上顯示原告的“橙光”商標標識等事實，作為認定兩個游戲軟件實質性相似的佐證。

　　“接觸加實質性相似”是判斷被訴侵權作品是否使用他人作品的重要方法或者手段。被訴侵權作品與他人作品實質性相似，僅表明被訴侵權作品可能使用了他人作品的相關內容，但因存在創(chuàng)作巧合的可能，故僅僅作品相似尚不能完全確定。此時，若能證明被訴侵權人在創(chuàng)作前接觸過他人作品，則可基于作品相似的事實推定其作品中的相關內容來源于他人作品。接觸的作用在于排除創(chuàng)作巧合，確認相似內容的來源。

　　正如前面所述，所謂作品的實質性相似是指被訴侵權作品的表達與權利人在其作品中付出創(chuàng)作性勞動的表達的相似，它要求的是兩部作品中表達部分的相似，其他不屬于表達的內容的相同或者相似不是“實質性相似”規(guī)則中的相似。在“接觸”這一要件的證明中，如果兩部作品存在“令人吃驚的相似度”，則可以認定同時滿足了“實質性相似加接觸”的要求，其他的可以推定“接觸”的情形有：被告的作品中包含有原告作品中相同的錯誤、瑕疵，而這些錯誤、瑕疵對作品毫無幫助；被告的作品中包含有與原告作品中相同的暗記、相同的特點、相同的風格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。這些用于推定“接觸”的情形都不是表達。

　　被訴侵權游戲的標題，載明的作者、簡介等內容，以及操作界面上的商標標識等都不屬于作品的“表達”，是不受著作權法保護的內容，將其用作認定兩個游戲軟件實質性相似的證據并不妥，相反這些內容更適合用于證明被訴侵權人曾經“接觸過”原告的游戲軟件。?

　　5、關于適用“初步證據”規(guī)則的條件。由于計算機軟件產品的特性，在某些情況下，原告可能因客觀原因無法獲得被訴侵權軟件的源程序，或因技術限制無法從被訴侵權產品中直接讀出目標程序，相反被告一般會持有相關的源程序或者目標程序，從而出現(xiàn)了雙方當事人的舉證能力明顯不平等或證據偏在或存在證明妨礙等客觀情況。此時若仍要求原告承擔證明被訴侵權的軟件與原告的軟件在軟件作品的表達上實質性相似的全部舉證責任，有失公平。在此種情況下，可適用“初步證據”規(guī)則，即原告只要舉證證明雙方軟件在運行界面、運行結果、數據結構等方面相似，或者兩個軟件存在相同的軟件名稱、目錄、文件名、權利管理信息、設計特征、設計缺陷等，即視為完成了兩個軟件相似的舉證責任，舉證責任隨之轉移至被訴侵權人。

　　但需要明確的是，適用“初步證據”規(guī)則的前提是原告確實無法獲得被訴侵權軟件的源程序，或因技術限制無法獲取目標程序。在本案中，原告并非無法獲得被訴侵權游戲的目標程序，且能夠依據該目標程序證明被訴侵權游戲是否構成計算機軟件侵權，不存在雙方當事人舉證能力明顯不平等、證據偏在或證明妨礙等客觀情況。因此本案中，原告跳過目標程序，僅提供操作界面、人物形象、故事情節(jié)基本一致等證據，并不滿足適用“初步證據”規(guī)則及將舉證責任轉移至被告的條件。最高法院第49號指導案例指出：在被告拒絕提供被控侵權軟件的源程序或者目標程序，且由于技術上的限制，無法從被控侵權產品中直接讀出目標程序的情形下，如果原、被告軟件在設計缺陷方面基本相同，而被告又無正當理由拒絕提供其軟件源程序或者目標程序以供直接比對，則考慮到原告的客觀舉證難度，可以判定原、被告軟件構成實質性相同，由被告承擔侵權責任。該指導案例具有重要的指導意義。

　　此外，還需注意，兩個軟件的源程序、目標程序實質性相似與軟件在運行界面、運行結果等方面相似是存在本質區(qū)別的。前者是著作權法意義上的作品相似，可直接表明兩個軟件作品實質性相同；后者是通過軟件運行結果等相似來推定源程序或目標程序相似，是證據規(guī)則運用的結果，是一種間接證明。即便軟件運行結果相同或相似，其計算機程序也可能不同。本案二審法院也認識到，相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情節(jié)等外在表達可以通過不同的計算機軟件程序代碼實現(xiàn)。最高法院在相關案例中也指出，同業(yè)競爭軟件運行結果相似，不能直接推定在后軟件抄襲在先軟件；[2]僅通過比較程序的運行參數、界面和數據庫結構得出兩個軟件實質相似的結論，不具有著作權法意義。[3]

　　綜上，通過對《來懟我啊》游戲計算機軟件著作權侵權案的分析，可以發(fā)現(xiàn)計算機軟件著作權侵權案件在審理過程中涉及諸多復雜的法律問題和證據規(guī)則的運用。在司法實踐中，應準確把握計算機軟件作品的性質和特點，合理分配舉證責任，正確區(qū)分實質性相似與接觸等要件。

　　注釋：

　　1.江蘇省無錫市中級人民法院（2022）蘇02民初534號民事判決書、最高人民法院（2023）最高法知民終3167號民事判決書。

　　2.最高人民法院(2020)最高法知民終1639號民事判決書。

　　3.廣東省高級人民法院（1997）粵知終字第55號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（1997）深中法知產初字第007號民事判決書、最高人民法院〔1999〕知監(jiān)字第18號函。

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