作者：孔祥俊 上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長、講席教授

　　《反不正當(dāng)競爭法》是規(guī)范市場競爭秩序的重要法律。隨著市場競爭的日趨激烈，其重要性更加凸顯。繼2017年和2019年兩次修訂《反不正當(dāng)競爭法》之后，該法又進(jìn)入了第三次修訂。短期內(nèi)的頻繁修訂，足見其在經(jīng)濟(jì)生活中的極端重要性。值全國人大《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（簡稱為“修訂草案”）公開征求意見之際，現(xiàn)不揣淺陋提出一些管見，以求教于同仁。

　　一、關(guān)于總體設(shè)想及總則

　　（一）法律修訂應(yīng)當(dāng)著眼于“大處”

　　無論是增加新的行為類型，補(bǔ)充完善現(xiàn)有法律規(guī)定，都應(yīng)該從大處著眼，解決只能由立法解決的重要問題。誠如當(dāng)年法國民法典制定者所說：“立法機(jī)關(guān)的任務(wù)是從大處著眼確立法律的一般準(zhǔn)則。它必須是確立高度概括的原則，而不是陷于對每一種可能發(fā)生的問題的瑣細(xì)規(guī)定。法律的適用乃屬于法官和律師的事情，他們需要深刻理解法律的基本精神”?！傲⒎ǖ募记墒且l(fā)現(xiàn)每一領(lǐng)域中對公共福利最有利的原則，法官的技巧則是要把這些原則付諸實(shí)施，要憑借智慧與理性的運(yùn)用而將其擴(kuò)大到具體的情況……那些沒有納入合理立法范圍內(nèi)的異常少見的和特殊的案件，那些立法者沒有時間處理太過于變化多樣的、太易于引起爭議的細(xì)節(jié)，即使是努力預(yù)見也于事無益，或輕率預(yù)見則不無危險(xiǎn)的一切問題，均留給判例去解決?！?br>
　　法律修訂要解決好立法與司法執(zhí)法、粗與細(xì)以及操作與靈活的關(guān)系，從大處著眼，對于過于瑣細(xì)、易變、具體、特殊、更適合司法執(zhí)法行使裁量權(quán)的因素和范疇等事項(xiàng)，對于那些稍縱即逝、通過司法執(zhí)法可以有效應(yīng)對的事項(xiàng)，最好留給執(zhí)行層面，留給司法解釋和規(guī)章。屬于通過立法解決的重大事項(xiàng)，通常涉及重要的行為、重大的立法政策、司法執(zhí)法本身無法克服、無法逾越的事項(xiàng)。太易于爭議、過于瑣細(xì)、變化多樣、稍縱即逝之類的情形，留給司法和執(zhí)法解決。

　　立法應(yīng)當(dāng)做更上位的規(guī)定。平臺治理的許多條款歸于具體化，最好在司法解釋、規(guī)章和裁判決定層面具體細(xì)化和解決問題。例如，2022年市場監(jiān)管總局“修訂草案征求意見稿”第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得為了牟取不正當(dāng)利益，實(shí)施下列惡意交易行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營：（一）故意通過短期內(nèi)與其他經(jīng)營者進(jìn)行大規(guī)模、高頻次交易、給予好評等，引發(fā)相關(guān)懲戒，使其他經(jīng)營者受到搜索降權(quán)、降低信用等級、商品下架、斷開鏈接、停止服務(wù)等處置；（二）惡意在短期內(nèi)拍下大量商品不付款；（三）惡意批量購買后退貨或者拒絕收貨；（四）其他利用規(guī)則實(shí)施惡意交易，不當(dāng)妨礙、破壞其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為。該條列舉的情形雖然比較精確，但過于瑣細(xì)，且多屬階段性的突出問題，或者有些很快消失，如此瑣細(xì)的規(guī)定納入法條似乎顯得不太適宜。全國人大“修訂草案征求意見稿”第13條第2款第（5）項(xiàng)將其修改為“濫用平臺規(guī)則，實(shí)施惡意交易”。結(jié)合兩個稿子的表述可以看出，此類行為確屬超出一般民事侵權(quán)或者民事交易范圍的不正當(dāng)競爭，納入不正當(dāng)競爭范圍有其必要性，且本條款“妨礙、破壞其他經(jīng)營者”的合法經(jīng)營的序言規(guī)定是對其適用范圍的限制，也是與一般民事侵權(quán)和交易行為的區(qū)別所在。如果沒有更為適宜的表達(dá)，后者的修訂更為符合立法的定位。

　　一些考量因素的規(guī)定通常屬于典型的司法執(zhí)法問題。如2022年市場監(jiān)管總局“修訂草案征求意見稿”第21條：“判斷是否構(gòu)成本法第十三條至第二十條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，可以綜合考慮以下因素：（一）對消費(fèi)者、其他經(jīng)營者合法權(quán)益以及社會公共利益的影響；（二）是否采取強(qiáng)制、脅迫、欺詐等手段；（三）是否違背行業(yè)慣例、商業(yè)倫理、商業(yè)道德；（四）是否違背公平、合理、無歧視的原則；（五）對技術(shù)創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的影響等?！比珖舜蟆靶抻啿莅刚髑笠庖姼濉蔽丛俦Ａ暨@些規(guī)定。

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　　修訂法律是大事，每次修訂法律都應(yīng)該有個鮮明的時代主題。2017年修訂增加了第12條互聯(lián)網(wǎng)條款，回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)時代的需求。2019年修訂完善商業(yè)秘密保護(hù)。這次修訂應(yīng)當(dāng)瞄準(zhǔn)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)，使數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)條款成為反映時代特色的亮點(diǎn)。在沒有專門立法的情況下，當(dāng)前數(shù)據(jù)保護(hù)基本上依照原則條款進(jìn)行，而隨著實(shí)踐發(fā)展的需求增加，及時將其納入專門立法更合時宜。因此，此次修訂最好對于數(shù)據(jù)權(quán)益增加單獨(dú)的條款。

　　“修訂草案”第6條第4款規(guī)定：“平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法在平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則中明確平臺內(nèi)公平競爭規(guī)則，及時采取必要措施制止平臺內(nèi)經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為?！苯ㄗh最好刪除該規(guī)定。如果確需規(guī)定，最好在互聯(lián)網(wǎng)專條中作出“平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)平臺內(nèi)的公平競爭”之類的倡導(dǎo)性規(guī)定。

　　1、總則規(guī)定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對于所有經(jīng)營者和經(jīng)營領(lǐng)域的一視同仁。總則是一部法律的總綱，涉及法律的整體定位和各種原則性宣示。反不正當(dāng)競爭法是規(guī)范市場競爭行為的一般性法律，應(yīng)當(dāng)對所有市場主體均一視同仁，除非在特殊情況下可以就事論事地為特殊行業(yè)的主體設(shè)定特殊規(guī)則以外，一般不再對特殊主體作一般性規(guī)定。特別是，前些年經(jīng)過“強(qiáng)化反壟斷反不正當(dāng)競爭，防止資本無序擴(kuò)張”的互聯(lián)網(wǎng)平臺專項(xiàng)整治以后，中央對于平臺經(jīng)濟(jì)有了新定位，如，“要大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)，提升常態(tài)化監(jiān)管水平。支持平臺企業(yè)在引領(lǐng)發(fā)展、創(chuàng)造就業(yè)、國際競爭中大顯身手”?！靶抻啿莅浮睂τ谄脚_治理的規(guī)定應(yīng)當(dāng)反映新的定位，在總則之中無需對互聯(lián)網(wǎng)平臺有特別的規(guī)定，既不凸顯其功能作用，也不體現(xiàn)可以的規(guī)范限制，而只需在確有必要的情況下規(guī)定具體的規(guī)則。對于平臺領(lǐng)域的市場競爭問題沒必要刻意放大和另眼相待，沒必要在總則部分突出平臺反不正當(dāng)競爭的導(dǎo)向，沒必要過于加重互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)對其一視同仁和平等對待。

　　2、過于凸顯的總則規(guī)定未必有利于平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。一般性規(guī)定具有兩面性。一方面可以凸顯其地位，體現(xiàn)出對于特殊主體的特殊要求，有利于加強(qiáng)對其規(guī)范引導(dǎo)和促進(jìn)發(fā)展；另一方面又可能對其進(jìn)行不必要的另眼相待，甚至?xí)?dǎo)致格外嚴(yán)格的限制甚至歧視，不利于其發(fā)展?？倓t規(guī)定有特殊定位，帶有宣示性和導(dǎo)向性，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的專門規(guī)定，未必有利于健康發(fā)展。此次法律修訂可能有鞏固互聯(lián)網(wǎng)平臺治理成果的意圖，但鞏固成果不一定非要做什么，還可以體現(xiàn)為不再做什么，因而沒必要非要通過總則中的宣示性規(guī)定體現(xiàn)整治成果，畢竟立法要著眼于長遠(yuǎn)。

　　3、“修訂草案”第6條第3款具有雙面性。看似施加責(zé)任，實(shí)則又授予職權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺對于用戶而言居于優(yōu)勢地位，其規(guī)則制定權(quán)甚至類似于行政權(quán)力，如互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的“知情同意”等經(jīng)常變成了“yes or no”（要么接受，要么拒絕）,用戶面對具有數(shù)據(jù)、技術(shù)、平臺規(guī)則等優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)經(jīng)常沒有選擇自由，濫用相對優(yōu)勢地位也經(jīng)常發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，大家對于互聯(lián)網(wǎng)平臺制定規(guī)則的權(quán)力本身就有質(zhì)疑。如果法律明文賦予制定平臺內(nèi)規(guī)則的職責(zé)或者義務(wù)，平臺可以堂而皇之地以此為名制定平臺內(nèi)規(guī)則，對于用戶更為不利。雖然，法律將其職責(zé)限定為維護(hù)公平競爭，但公平競爭的裁判者實(shí)際上是平臺，對其不當(dāng)行為真正訴諸法律談何容易，也有成本，用戶經(jīng)常是忍氣吞聲而不會積極維權(quán)，平臺的職責(zé)濫用很難避免及有效獲得救濟(jì)。理想與現(xiàn)實(shí)有差距，還是尊重現(xiàn)實(shí)為好。

　　4、操作性存疑。互聯(lián)網(wǎng)平臺類型多樣和情況復(fù)雜，如此籠統(tǒng)的規(guī)定不太符合實(shí)際。平臺的監(jiān)管能力畢竟有限和有度，讓平臺對公平競爭進(jìn)行監(jiān)管和判斷，往往超出了平臺的能力，也會引發(fā)監(jiān)管措施不當(dāng)或者不力的法律后果等系列問題和爭議。

　　5、與第6條的整體定位不協(xié)調(diào)。第6條一二三款是對國家、國家機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會的要求，其性質(zhì)與平臺經(jīng)營者有重大差別，將一類經(jīng)營主體納入其中顯然不協(xié)調(diào)。

　　二、“修訂草案”第7條市場混淆行為

　　（一）增加“非法人組織”沒必要。“非法人組織”與“法人”相對稱，與第7條第（2）項(xiàng)“企業(yè)”（以及“企業(yè)名稱”）不對應(yīng)。企業(yè)可以包括“企業(yè)法人”和“非法人企業(yè)”。

　　（二）“新媒體賬號……”之類的互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)識寫不寫意思不大，符合條件的都可以納入“等”內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。如果寫，就一定有確定的含義，如“新媒體賬號”。

　　（三）“擅自將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”，可改為“擅自將他人一定影響的注冊商標(biāo)、商品名稱作為企業(yè)名稱中的字號使用”

　　理由是：（1）將企業(yè)名稱字號突出使用他人注冊商標(biāo)作為商標(biāo)侵權(quán)【2】，以及將不突出使用納入不正當(dāng)競爭【3】，這種二分法是由司法實(shí)踐和司法解釋逐步形成的。司法實(shí)踐和司法文件并不要求被使用的是注冊商標(biāo)和未注冊的馳名商標(biāo)，但因?yàn)橛腥菀讓?dǎo)致市場混淆的要求，且注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱畢竟屬于性質(zhì)不同的商業(yè)標(biāo)識，注冊商標(biāo)數(shù)量巨大且大量注冊商標(biāo)不具有知名度，如果不論在先注冊商標(biāo)有無知名度均可以當(dāng)然地排斥他人企業(yè)名稱使用，會導(dǎo)致商業(yè)標(biāo)識資源的大量浪費(fèi)，因而即便是注冊商標(biāo)也需要有一定影響或者知名度，他人使用其作為企業(yè)名稱也才容易導(dǎo)致市場混淆，因而有必要認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

　?。?）2013年修訂商標(biāo)法增加第58條（“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理?！保┦翘厥馇闆r下的產(chǎn)物。該規(guī)定將被使用商標(biāo)定位于“注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)”是基于《商標(biāo)法》保護(hù)注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)的特殊背景，不能涵蓋在后字號使用在先商標(biāo)的使用情況，因而并不周延。2020年反不正當(dāng)競爭司法解釋囿于《商標(biāo)法》第58條的規(guī)定，只是簡單地將其移到司法解釋。雖然可以將“誤導(dǎo)公眾”解讀為對注冊商標(biāo)暗含了“一定影響”的要求，但畢竟易于在理解上產(chǎn)生爭議，不利于法律實(shí)施。

　　（3）2017年修訂反不正當(dāng)競爭法過程中曾經(jīng)刪除1993年法律的第5條第1項(xiàng)的“知名”二字，后在討論過程中考慮“一定影響”是此類保護(hù)的獨(dú)立要件，與“足以產(chǎn)生市場混淆”的具有不同的功能定位，最后還是增加“一定影響”（取代“知名”的“一定影響”一詞是借鑒自《商標(biāo)法》第32條）。據(jù)此，將“擅自將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”修訂為“擅自將他人一定影響的注冊商標(biāo)、商品名稱作為企業(yè)名稱中的字號使用”，更為契合制止此類不正當(dāng)競爭的實(shí)際。

　?。?）契合整個第6條均定位于“一定影響”的語境，本項(xiàng)增加“一定影響”的限定契合整個條文的語境?？傊舜涡抻喎床徽?dāng)競爭法可以不受《商標(biāo)法》第58條的局限，恰恰還可以理順這類行為的法律標(biāo)準(zhǔn)。

　?。?）該問題沒有重要到要專項(xiàng)規(guī)定的程度。

　?。?）不利于關(guān)鍵詞廣告業(yè)的積極發(fā)展。關(guān)鍵詞廣告已是平臺經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，具有獨(dú)特的和多樣化的商業(yè)功能，對于經(jīng)營者和消費(fèi)者總體上是有益的。關(guān)鍵詞隱性使用“利己不損人”，是關(guān)鍵詞廣告業(yè)務(wù)的核心部分，沒必要加以禁止。

　?。?）學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭議很大。此類使用分為顯性使用和隱性使用。關(guān)鍵詞廣告業(yè)發(fā)展初期，對于關(guān)鍵詞使用的裁判存在分歧，后來經(jīng)過多年的實(shí)踐探索，司法實(shí)踐中基本達(dá)成共識，即顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，隱性使用因?yàn)椴划a(chǎn)生市場混淆等不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。這種態(tài)度與美歐等國外的通常做法也一致。但是，最高法院“海亮案”再審判決認(rèn)為隱性使用也構(gòu)成不正當(dāng)競爭，打破了此前共識，引起了激烈爭論。

　　“修訂草案”征求意見稿目前的寫法有第7條序文“引人誤認(rèn)為……”的限定，其本意應(yīng)該是以容易導(dǎo)致市場混淆為要件，但畢竟又將設(shè)置關(guān)鍵詞單列成為一項(xiàng)，加之有“海亮案”再審判決的影響，容易使人理解為“擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）等設(shè)置為其搜索關(guān)鍵詞”，其本身就構(gòu)成不正當(dāng)競爭（本身違法）。如果確實(shí)要寫，為避免誤解，最好表達(dá)完整，即“擅自將他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）等設(shè)置為其搜索關(guān)鍵詞，并在搜索結(jié)果中展示”。明確排除不產(chǎn)生混淆的使用，可以消除誤解。

　　關(guān)鍵詞競價(jià)排名隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，在法理上有其更深層的道理。首先，隱性使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，涉及現(xiàn)行法律第6條（修訂草案第7條）的法律定位以及第6條與第2條的法律適用關(guān)系。所謂第6條的定位，是指第6條是否窮盡市場混淆的調(diào)整范圍。如果旨在窮盡市場混淆類行為并為其設(shè)定邊界，不落入第6條的商業(yè)標(biāo)識（注冊商標(biāo)除外）使用就屬于自由競爭的范疇。如果涉案商業(yè)標(biāo)識使用不構(gòu)成混淆誤認(rèn)而仍可以依據(jù)第2條認(rèn)定不正當(dāng)競爭，則相當(dāng)于第6條設(shè)定的市場混淆法律門檻不再具有實(shí)質(zhì)意義，不具有為特定類型不正當(dāng)競爭行為劃定界限的意義了。也即架空第6條，必然侵入競爭自由的范圍，在立法精神的把握上難謂正當(dāng)。

　　其次，本質(zhì)上涉及如何對待“搭便車”“占便宜”（不勞而獲）之類的行為。反不正當(dāng)競爭法并不絕對禁止涉及商業(yè)標(biāo)識使用的“搭便車”，只是禁止達(dá)到市場混淆程度的搭便車等行為。第6條窮盡了使用商業(yè)標(biāo)識行為，并設(shè)定了市場混淆的門檻。達(dá)不到混淆程度的“搭便車”等商業(yè)標(biāo)識使用，屬于競爭自由的范疇?！?】關(guān)鍵詞隱性使用只是觸發(fā)搜索鏈接功能，不具有商業(yè)標(biāo)識使用的法律意義，使用其他經(jīng)營者的商業(yè)標(biāo)識屬于“利己不損人”，對于沒有損害的行為用不著予以禁止。

　　再次，涉及立法的價(jià)值取向。國外有兩大反不正當(dāng)競爭的流派，大體上是美國等普通法國家推崇競爭和競爭自由，將競爭作為首要目標(biāo)【5】，只是在競爭者的行為達(dá)到極端時才認(rèn)為構(gòu)成不公平。例如，競爭者的行為可能誤導(dǎo)或者使消費(fèi)者混淆所提供的商品的來源或者性質(zhì)，就可以歸入極端行為。大陸法國家常常將公平目標(biāo)置于競爭目標(biāo)之上，因而被批評為是反競爭的?！?】盡管兩種方法均同時考慮消費(fèi)者和競爭者的利益，但普通法方法一般將消費(fèi)者利益置于前位。大陸法方法在討論不正當(dāng)競爭時通常更少關(guān)注消費(fèi)者，更多關(guān)注一般性的和顯然沒有很好界定的競爭者“公平和誠實(shí)”行為的概念。正是由于對反不正當(dāng)競爭法寬泛的解釋，使得在有些情況下將商標(biāo)置于極為尊崇的地位，使其成為一種近乎道德權(quán)利的東西?！?】二戰(zhàn)之后，歐盟及德國等歐洲國家受美國效率和自由的競爭觀念影響越來越多?！靶抻啿莅浮钡?條定位于市場混淆，以市場混淆為基本標(biāo)準(zhǔn)界限，符合當(dāng)今世界反不正當(dāng)競爭法的潮流和趨勢，有利于鼓勵競爭和保護(hù)消費(fèi)者利益，因而在隱性使用不導(dǎo)致市場混淆的情況下，沒必要予以禁止。

　　現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第（3）項(xiàng)的惡意不兼容規(guī)定中的“惡意”，顯然不是民法上“惡意”為故意的含義，而是除故意以外還另有其他不正當(dāng)性。因?yàn)?，一般?jīng)營者在市場競爭中沒有兼容的義務(wù)，法律只是禁止不正當(dāng)?shù)墓室饧嫒?。為此，可以修改為“無正當(dāng)理由故意……”，“無正當(dāng)理由”和“故意”的要求相對容易界定，界限更為明確。

　　我國有自己的特殊競爭領(lǐng)域和競爭問題。確有一些特殊的行業(yè)或者企業(yè)，其擁有的相對優(yōu)勢地位不同于正常情況下的市場交易的稀缺機(jī)會或者交易上的比較優(yōu)勢上【9】，而是因?yàn)楣媸聵I(yè)等行業(yè)上的優(yōu)勢，或者平臺技術(shù)、數(shù)據(jù)等優(yōu)勢，導(dǎo)致交易相對方處于明顯的不利地位，或者市場交易的透明度不高，但又達(dá)不到壟斷的門檻，此時用戶或者消費(fèi)者沒有實(shí)質(zhì)的選擇自由，需要反不正當(dāng)競爭法介入，實(shí)現(xiàn)反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法對于行為特征相同類似而市場主體地位有差異的梯度（如對于差別待遇、附加不合理?xiàng)l件等行為）調(diào)整，即反壟斷法重拳出擊達(dá)到市場支配地位的經(jīng)營者的行為，并具有優(yōu)先適用性，而反不正當(dāng)競爭法制止濫用相對優(yōu)勢地位的行為?！毒W(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（市場監(jiān)管總局2024）實(shí)際上已在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行了很好的探索，可以吸收借鑒?！?0】

　　（二）重點(diǎn)考量適合國情和從實(shí)際出發(fā)以及與我國市場環(huán)境相適應(yīng)

　　1993年反不正當(dāng)競爭法對于公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的規(guī)定，以及起草過程中討論而未能最終納入法律之中的強(qiáng)迫交易條款，均有針對相對優(yōu)勢濫用行為之意。2017年法律修訂重新提起濫用相對優(yōu)勢地位條款，也是為了更好解決刪除第6條公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位之后的反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的有效銜接，特別是我國有些領(lǐng)域市場競爭不充分、市場發(fā)育不完善及交易對方選擇交易主體相對不自由等特殊情況下的濫用相對優(yōu)勢問題（如前些年家樂福等大賣場濫用相對優(yōu)勢為供貨商確定苛刻的交易條件），但因爭議而擱置。此次法律修訂又提出濫用相對優(yōu)勢地位問題。這一問題雖然在不同時期可能有不同的焦點(diǎn)問題，但此類問題屢次提出，應(yīng)當(dāng)是主管部門深感有規(guī)范的必要性，只是苦于難以界定范圍，2017年法律修訂時最初直接寫濫用相對優(yōu)勢地位行為，后來因?yàn)闋幾h又改寫為搭售等行為，顯然也是為了避免爭議尋求一種更容易接受的表達(dá)方式。

　　綜上，盲目反對濫用相對優(yōu)勢地位是不可取的，或者說即便理論上頭頭是道，但不一定符合國情和實(shí)際。濫用相對優(yōu)勢地位應(yīng)當(dāng)與競爭自由范疇的比較優(yōu)勢或者稀缺機(jī)會區(qū)分開來，不能過于寬泛，即納入法律修訂有必要，但需要準(zhǔn)確界定和限定市場主體及濫用行為，適用范圍不能擴(kuò)大化，總體上仍應(yīng)維持反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的基本界限。

　　“修訂草案”第15條“大型企業(yè)等經(jīng)營者”中的經(jīng)營者規(guī)定不準(zhǔn)確，如，何為“大型企業(yè)”？這個似乎屬于量化性標(biāo)準(zhǔn)，不好界定或者界定的效果不理想。該條規(guī)范的目的不是企業(yè)是否大，而應(yīng)該是有些特殊類型的擁有不是正常競爭交易機(jī)會稀缺之類的比較優(yōu)勢，而是非正常市場競爭性的市場優(yōu)勢，大體上有三類：一類是公用企業(yè)和市場準(zhǔn)入有特別限制的經(jīng)營者（如銀行），此類企業(yè)實(shí)際上是1993年《反不正當(dāng)競爭法》第6條規(guī)定的公用企業(yè)或依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者；另一類是擁有數(shù)據(jù)、技術(shù)等優(yōu)勢而使市場透明度不高、使用戶或者消費(fèi)者居于弱勢的互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者?！?1】還有一類可能是因市場競爭不充分形成的優(yōu)勢地位企業(yè)?！?2】簡言之，應(yīng)當(dāng)限于特定行業(yè)的企業(yè)或者經(jīng)營者，如公用企業(yè)及因國家特許經(jīng)營、市場競爭不充分等形成優(yōu)勢地位的經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者。對于這些特殊領(lǐng)域的濫用相對優(yōu)勢地位行為予以限定，有其必要性。當(dāng)然，如果確實(shí)不好替換，基本保留“修訂草案”第15條現(xiàn)在的表達(dá)也無不可。

　　該規(guī)定存在如下問題：（1）與本條款規(guī)定的其他“妨害、破壞”行為相比，此類行為更注重于保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)益，納入其中不協(xié)調(diào)。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的行為本來有兩種基本情形：一種是正在保護(hù)權(quán)利，尤其補(bǔ)充保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)，如商業(yè)標(biāo)識、商業(yè)秘密的條款，更接近于或者被歸入權(quán)利保護(hù)。這些條款以保護(hù)未能納入或者有待于納入專門權(quán)利的特定權(quán)益為目標(biāo)。數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)屬于此種情形。另一種是以保護(hù)不特定人權(quán)益為目標(biāo)，重在規(guī)范行為?！?3】將保護(hù)具體權(quán)益的法條納入規(guī)范一般性行為的語境，在法律調(diào)整上缺乏針對性和導(dǎo)致不周延。況且，“欺詐、脅迫”不一定是常見的侵害手段，“電子侵入”本身不一定有不正當(dāng)性。（2）未能充分地將實(shí)踐中數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來。司法實(shí)踐已有十多年數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的歷程，近年來有長足的發(fā)展，已總結(jié)了比較成熟的經(jīng)驗(yàn)，能夠形成共識，可以總結(jié)提煉之后納入反法修訂。（3）不符合數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的實(shí)踐需要。數(shù)據(jù)權(quán)益反不正當(dāng)競爭法保護(hù)是契合數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)際需要，而進(jìn)行的理性的選擇。盡管理論界對于數(shù)據(jù)賦權(quán)有較多的探討，政策文件有一些提法，但實(shí)踐出真知，實(shí)踐更有說服力。理想化的數(shù)據(jù)權(quán)利設(shè)計(jì)并不符合數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)際。大數(shù)據(jù)之下的數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品有特定市場主體控制或者創(chuàng)造，更主要是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則以及合同等予以規(guī)制，特殊情況下對于侵權(quán)行為納入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。反不正當(dāng)競爭法通過制止特定的數(shù)據(jù)侵害行為，最終使數(shù)據(jù)權(quán)益得到保護(hù)和交易秩序得到維護(hù)。基于實(shí)踐需求，目前可以在反不正當(dāng)競爭法之內(nèi)構(gòu)造一種數(shù)據(jù)權(quán)益（權(quán)利）保護(hù)制度，即以數(shù)據(jù)權(quán)益為取向的數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)制度。最為理想的方式是設(shè)立專門條款。（4）沒有正當(dāng)抓取、合理使用等除外或者豁免的規(guī)定，與當(dāng)前強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)共享以及發(fā)展人工智能等大環(huán)境不協(xié)調(diào)，不利于新技術(shù)、新商業(yè)模式和新業(yè)態(tài)的發(fā)展。（5）日韓等國家反不正當(dāng)競爭法數(shù)據(jù)專條提供了參考，可以借鑒，也佐證反不正當(dāng)競爭法設(shè)置專條具有可行性，至少不至于不利于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　（二）規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)專條的條件是否成熟

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為規(guī)定數(shù)據(jù)條款的條件不一定成熟，至少不必規(guī)定太多。其實(shí)，條件是否成熟和規(guī)范內(nèi)容的多少是相對而言的，關(guān)鍵看必要性和可行性，不能籠統(tǒng)地說，要看哪些方面成熟以及哪些不成熟。通過民事基本法或者專門立法將數(shù)據(jù)民事權(quán)利化并進(jìn)行系統(tǒng)的構(gòu)建，條件不一定成熟。但是，在反不正當(dāng)競爭法中給予有限的保護(hù)，條件比較成熟了。因?yàn)椋紫龋床徽?dāng)競爭保護(hù)本來具有靈活性，只給予最低限度的保護(hù)，可以進(jìn)行類權(quán)利和弱權(quán)利性的制度設(shè)計(jì)。其次，反不正當(dāng)競爭法只對用于市場競爭的數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品（數(shù)據(jù)產(chǎn)品也屬于數(shù)據(jù)集合的一種）（企業(yè)數(shù)據(jù)或者商業(yè)數(shù)據(jù)）給予保護(hù)，且以合法取得（合法性）為保護(hù)要件，保護(hù)對象及合法性要件使其與個人信息等保護(hù)劃開界限。這種保護(hù)介于權(quán)利與法益之間，有點(diǎn)像商業(yè)秘密和商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)。這種保護(hù)恰好可以契合當(dāng)前數(shù)據(jù)保護(hù)的發(fā)展階段，滿足階段性保護(hù)需求。再次，反不正當(dāng)競爭法只需要規(guī)定應(yīng)當(dāng)制止的行為，行為邊界構(gòu)成其保護(hù)范圍，并不使其具有強(qiáng)排他性。再其次，數(shù)據(jù)專條可以規(guī)定不受保護(hù)的情形，為數(shù)據(jù)共享和人工智能抓取等留下空間。