作者：

　　王宇明 萬(wàn)慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合伙人

　　2017年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條，針對(duì)典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為——混淆行為，有大幅度的修改。第六條的修改，拓寬了禁止混淆行為的適用范圍，增加了新類型的混淆行為情形，體現(xiàn)了立法的與時(shí)俱進(jìn)，尤其是增加第四項(xiàng)兜底條款的規(guī)定，為認(rèn)定新類型的混淆行為增加了靈活性。然而在司法實(shí)踐中，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的具體運(yùn)用仍然面臨不少的法律問題。該條款不僅涉及到商標(biāo)、企業(yè)名稱、域名等標(biāo)識(shí)的保護(hù)，還涉及到商譽(yù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序等深層次問題。

　　為了深入探討《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的理解與適用，促進(jìn)理論與實(shí)踐的結(jié)合，“2024年兩湖版權(quán)對(duì)話”特設(shè)分論壇，邀請(qǐng)了來(lái)自產(chǎn)業(yè)界、學(xué)術(shù)界和司法界的專家學(xué)者就《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的適用范圍、構(gòu)成要件以及與其他法律條款的關(guān)系等話題展開交流。會(huì)上，萬(wàn)慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合伙人王宇明以“關(guān)于藝術(shù)化設(shè)計(jì)司法保護(hù)的若干思考——以反法為視角”為題做主旨演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對(duì)其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　感謝主辦方的邀請(qǐng)，我演講的內(nèi)容分為兩部分，一是設(shè)計(jì)空間問題，它最早是一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利領(lǐng)域的概念，但在適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反法》）第六條時(shí)常被使用，最高院的一些判決中也會(huì)用到這個(gè)概念。這個(gè)概念在評(píng)價(jià)包裝、裝潢的顯著性時(shí)是一個(gè)比較有彈性的概念，在近似度認(rèn)定和侵權(quán)時(shí)也會(huì)考慮該因素。二是利益平衡的問題，主要從司法審查過程中的價(jià)值取向和對(duì)審判思路的見解兩個(gè)方面來(lái)分享。

　　一、設(shè)計(jì)空間

　　1.北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終346號(hào)案

　　該案是我前幾年代理的一個(gè)案子，在今年10月入選了北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的涉中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)典型案例。在這個(gè)案子中，原告方的美術(shù)設(shè)計(jì)師花了大量的時(shí)間和精力去找古籍；在圖書封面的左上角設(shè)計(jì)有甲骨文片段，下面是經(jīng)文、銘文、印章，最右側(cè)是古碑帖的片段。被告圖書的封面，與原告的元素、布局基本一樣，但是它加了一個(gè)馬車，這個(gè)馬車在相對(duì)顯眼的地方，屬于消費(fèi)者比較容易直接接觸到的地方，因此在兩本圖書裝潢的近似度判斷上有一定的挑戰(zhàn)。

　　需要補(bǔ)充一個(gè)案件背景，原告早在1979年就出版了該圖書的第一版，歷經(jīng)多次修訂，后于2005年推出第四版。被告之前從來(lái)沒有出版過該字典，但是，在原告出了第四版之后，被告隨后也出了名稱相同的字典，且他出的第一版就宣稱是“最新版”。

　　在審理過程中，我們從兩個(gè)方面進(jìn)行了主張，一個(gè)是特有名稱，一個(gè)是裝潢。特有名稱的主張被法院駁回了，法院認(rèn)定，“古漢語(yǔ)常用字字典”是一個(gè)描述性詞匯。法院在評(píng)價(jià)原告圖書的裝潢顯著性時(shí)認(rèn)為，該裝潢以綠色為整體用色背景，集合了甲骨文、銘文、印文、古碑帖多種藝術(shù)元素，并進(jìn)行了獨(dú)特的排列組合，藝術(shù)美感強(qiáng)烈，整體風(fēng)格較為獨(dú)特、鮮明……該裝潢所體現(xiàn)的色彩、文字、圖形、排列組合以及上述元素形成的略帶抽象的整體外觀，具有識(shí)別和區(qū)分商品來(lái)源的作用，該裝潢構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的有一定影響的商品裝潢，應(yīng)受法律保護(hù)……經(jīng)對(duì)比，被告中青社出版的被訴侵權(quán)圖書裝潢的色彩搭配、設(shè)計(jì)布局，元素種類、元素位置以及排列組合在整體視覺效果上與原告《古漢語(yǔ)常用字字典》（第4版）有一定影響的裝潢極為相近，構(gòu)成近似裝潢。

　　2.北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2022)京73民終1573號(hào)案

　　涉案產(chǎn)品是3CE牛奶面霜的包裝盒，包裝上面是一個(gè)淺藍(lán)色房子形象，下面是白色的盒子。本案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院使用了設(shè)計(jì)空間概念。判決指出，牛奶霜等化妝品，其包裝與裝潢具有較大的設(shè)計(jì)空間，可以用于區(qū)分其他同類產(chǎn)品，這也是化妝品行業(yè)慣用的區(qū)分方式。這種區(qū)別使得包裝、裝潢中的各個(gè)要素組合起來(lái)具有顯著的識(shí)別特征。這種設(shè)計(jì)感既可以是簡(jiǎn)約的風(fēng)格，也可以是復(fù)雜的風(fēng)格，這種風(fēng)格的選擇本身不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的對(duì)象，而是該種要素組合所體現(xiàn)出的能夠識(shí)別該商品來(lái)源的顯著特征，因此即使原告采取了簡(jiǎn)單的風(fēng)格元素，但經(jīng)過其持續(xù)的使用，仍然可以使牛奶霜的包裝裝潢產(chǎn)生區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征。

　　我一直有個(gè)困惑，各設(shè)計(jì)元素組合到什么程度就有顯著特征了呢？在我的辦案經(jīng)驗(yàn)中，這是一個(gè)比較難把握的點(diǎn)，實(shí)際上這有賴于當(dāng)事人去解說、去歸納自己的裝潢有哪些獨(dú)特的、有設(shè)計(jì)心思的地方。

　　通過案例檢索可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在（2015）民三終字第3號(hào)廣藥訴加多寶包裝裝潢案中用了“設(shè)計(jì)空間”的概念；該判決指出，雖然以紅色為主色調(diào)的表現(xiàn)形式在罐裝飲料商品包裝裝潢的設(shè)計(jì)中并不鮮見，但考慮到飲料商品的包裝裝潢形式具有較大的設(shè)計(jì)空間，而涉案包裝裝潢通過對(duì)色彩、文字、圖案等設(shè)計(jì)要素的選擇和組合，呈現(xiàn)出了具有一定獨(dú)特性并與商品的功能效果無(wú)關(guān)的視覺效果與顯著特征，并通過經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)時(shí)間及較大范圍的宣傳和實(shí)際使用行為，使涉案包裝裝潢所發(fā)揮的商品來(lái)源的指示作用得以不斷加強(qiáng)。

　　在福建省高級(jí)人民法院（2018）閩民終1213號(hào)判決中，法院認(rèn)為，話梅糖包裝紙的物理范圍雖然有限，但仍具有很大的裝潢設(shè)計(jì)空間，被告在被訴裝潢上使用了與金冠公司涉案裝潢基本相同的裝潢元素和相近的布局設(shè)計(jì)，不合情理，因此原審有關(guān)二者包裝的裝潢整體近似的認(rèn)定，事實(shí)和法律依據(jù)充分。

　　個(gè)人認(rèn)為，設(shè)計(jì)空間比較大的時(shí)候，原被告的設(shè)計(jì)恰巧撞車的可能性是比較低的。因?yàn)槿绻O(shè)計(jì)空間比較大，少數(shù)元素組合起來(lái)可能就達(dá)到顯著性門檻了。但總體來(lái)看，設(shè)計(jì)空間的大小似乎沒有特別容易判斷的工具。

　　3.北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終2033號(hào)案

　　在路虎訴江陵汽車構(gòu)造類裝潢案中，原告成功將被告的外觀設(shè)計(jì)專利無(wú)效，隨后原告從《反法》第六條形狀構(gòu)造類裝潢的角度進(jìn)行訴訟。在民事案件中，法院直接引用了行政判決中關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利設(shè)計(jì)空間大和小的評(píng)述：根據(jù)（2018）京行終4169號(hào)二審行政判決書的認(rèn)定，汽車外觀的整體立體形狀和各個(gè)組成部件的布局均存在較大的設(shè)計(jì)空間。捷豹路虎公司提交的其使用、宣傳“攬勝極光”車型的在案證據(jù)，可以證明“攬勝極光”形狀裝潢系捷豹路虎公司將平直并陡然下斜的車頂、全黑立柱、隆起貝殼形狀的發(fā)動(dòng)機(jī)蓋、車身多處上揚(yáng)線條、短小的前后懸等構(gòu)成元素進(jìn)行了獨(dú)特的排列組合，其整體上具有區(qū)別于一般汽車外觀常見設(shè)計(jì)的顯著特征。該案行政判決認(rèn)為汽車的設(shè)計(jì)空間是比較大的；如果簡(jiǎn)單了解的話，可以認(rèn)為，除了基本的四個(gè)輪子，兩臺(tái)沙發(fā)，汽車還有其他一些比較花設(shè)計(jì)心思的地方；可見，對(duì)裝潢的設(shè)計(jì)空間大小判定，可以使用外觀設(shè)計(jì)當(dāng)中對(duì)設(shè)計(jì)空間大小的判斷工具和方法。

　　在外觀設(shè)計(jì)專利相關(guān)規(guī)則中，關(guān)于設(shè)計(jì)空間大小的考量因素包括產(chǎn)品功能和用途、現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體狀況、慣常設(shè)計(jì)等等。當(dāng)然我個(gè)人認(rèn)為二者還是有一定區(qū)別，因?yàn)檠b潢除了要證明其整個(gè)設(shè)計(jì)有顯著性，還要證明經(jīng)過使用具有知名度，而外觀設(shè)計(jì)專利更考慮靜態(tài)細(xì)節(jié)比對(duì)。因此，對(duì)外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)空間大小的判斷工具和方法只能是作為裝潢設(shè)計(jì)空間大小判斷的參考工具。

　　二、利益平衡

　　1.杭州鐵路運(yùn)輸法院（2021）浙8601民初998號(hào)案

　　本案中，被告是一個(gè)牙膏品牌，在訴訟過程中花了很大精力去證明它是在先使用的，而且找了同行業(yè)率先使用的證據(jù)。法院判決認(rèn)為，原告納美智康公司主張的裝潢為包裝盒和牙膏管上包括文字、圖形、色彩等諸要素排列組合構(gòu)成包裝、裝潢的整體設(shè)計(jì)。經(jīng)對(duì)比，被訴侵權(quán)商品與納美智康公司權(quán)利商品的裝潢主視圖從左到右主要?jiǎng)澐秩齻€(gè)設(shè)計(jì)區(qū)域，依次顯示商標(biāo)、功效、成份及圖案等整體組合方式，因牙膏商品界面設(shè)計(jì)空間有限，類似從左至右、從上至下的組合標(biāo)示方式設(shè)計(jì)簡(jiǎn)單、較為常見……關(guān)于自左而右依次標(biāo)示商標(biāo)、商品具體品類名稱的設(shè)計(jì)與排布方式，從原被告提供的電商搜索截圖來(lái)看，這種設(shè)計(jì)與排布方式在同品類商品中并不具有顯著性，不能起到區(qū)分或識(shí)別商品來(lái)源的作用……

　　2.北京知產(chǎn)法院(2021)京73民終2349號(hào)案

　　在該案中，原被告都是從事醫(yī)美行業(yè)的公司，新氧是一家公司的商標(biāo)，更美是另外一家公司的名字。原告對(duì)APP裝潢的主張包括中間是白色文字，底色是藍(lán)綠色，右下角有一個(gè)粉色的角落會(huì)添加一些介紹性文字。法院認(rèn)為，在實(shí)際使用中，經(jīng)營(yíng)者一般將注冊(cè)商標(biāo)、商品名稱和裝潢在載體上集中使用，這是載體的物理局限和一般商業(yè)習(xí)慣決定。但是不能因?yàn)槭褂霉δ苌系牟豢煞中裕凑J(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)、商品名稱和裝潢在法益客體上是不可分的。注冊(cè)商標(biāo)、商品名稱和有一定影響的裝潢，分別是不同的權(quán)利和法益保護(hù)客體，在法律保護(hù)上應(yīng)當(dāng)按照法律標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分權(quán)利客體和法益客體進(jìn)行評(píng)價(jià)，不能將二者簡(jiǎn)單的等同劃一，否則，將注冊(cè)商標(biāo)和裝潢的其他要素整體認(rèn)定為裝潢，會(huì)造成法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。因此，對(duì)新氧公司的涉案APP圖形標(biāo)識(shí)新氧美容新氧醫(yī)美進(jìn)行法律認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除新氧公司的注冊(cè)商標(biāo)“新氧”，對(duì)圖形標(biāo)識(shí)中的其他要素組合是否構(gòu)成裝潢進(jìn)行認(rèn)定。

　　法院認(rèn)為，新氧公司的涉案裝潢，由藍(lán)綠漸變色和粉色組合而成，二者顏色的組合，系色彩搭配中的常見形式，不具有特有性和顯著性。APP裝潢布局中，在右下角設(shè)置角標(biāo)，屬于APP應(yīng)用程序的常見設(shè)計(jì)，角標(biāo)內(nèi)通常標(biāo)注文字，文字的內(nèi)容根據(jù)經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)需要，會(huì)有不同的變化。涉案裝潢的布局，系在APP圖形右下角設(shè)置角標(biāo)，該布局亦不具有特有性和顯著性。因此，新氧公司主張的涉案裝潢，其顏色、布局的整體組合，不具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的顯著特征。

　　因?yàn)檠b潢的主張跟商業(yè)秘密類似，你的權(quán)利是什么，保護(hù)范圍有多大，全靠自己去畫圈，這對(duì)原告來(lái)說是挑戰(zhàn)比較大的地方。我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)APP的裝潢本身的顯著性基礎(chǔ)不好，所以原告做了市場(chǎng)調(diào)查，根據(jù)調(diào)查報(bào)告記載，調(diào)查覆蓋的地域范圍包括北京、上海、成都、廣州。在使用過在線醫(yī)美APP或網(wǎng)站的137人中，有44人（占比32.1%）認(rèn)為剔除品牌名稱的APP是“新氧”。法院認(rèn)為，前述地域范圍均為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人口眾多的行政區(qū)域，而使用過在線醫(yī)美APP或網(wǎng)站的人數(shù)、能夠?qū)⑻蕹唐访Q后的裝潢識(shí)別為新氧APP的人數(shù)過少，無(wú)法達(dá)到“相當(dāng)部分人”知悉的程度，不足以說明新氧公司的涉案裝潢具有市場(chǎng)知名度和影響力。同時(shí)法院覺得原告在主張權(quán)利保護(hù)的時(shí)候提交的數(shù)據(jù)不夠。法院并沒有說“相當(dāng)一部分人”的比例應(yīng)當(dāng)是多少，我覺得，至少是51%以上才勉強(qiáng)算相當(dāng)多數(shù)人。

　　從判決書中可以看出：第一，在主張裝潢設(shè)計(jì)標(biāo)識(shí)保護(hù)的時(shí)候，必須與商標(biāo)區(qū)分，不能考慮商標(biāo)這個(gè)要素。以前有些判決認(rèn)定，商標(biāo)知名度可以輻射到裝潢或者其他標(biāo)識(shí)上，但按照這個(gè)判決來(lái)看，這類思路就有點(diǎn)問題，因?yàn)楹枚喈?dāng)事人和代理人提交證據(jù)時(shí)裝潢等標(biāo)識(shí)和商標(biāo)不做區(qū)分。第二，是顯著性標(biāo)準(zhǔn)問題。顏色組合是一個(gè)常見形式，不具顯著性，被告在這部分也做了大量抗辯，顏色使用在APP中是非常常見的。

　　綜上，我的主要觀點(diǎn)是：第一，現(xiàn)在的反法訴訟中，有一個(gè)部分觀點(diǎn)認(rèn)為，只要商標(biāo)保護(hù)不了的，盡量往《反法》第六條去靠。但實(shí)際上，對(duì)反法的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自由、公平和效率的價(jià)值取向，要給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)一些自由空間?！斗捶ā酚兄t抑性原則，不能因?yàn)槟阌X得他人有惡意，道德上有瑕疵，就要去規(guī)制它。至少?gòu)乃痉▋A向上來(lái)講，要給自由競(jìng)爭(zhēng)留下更多空間，減少對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過度干預(yù)，要謹(jǐn)慎適用普通社會(huì)道德觀念來(lái)限制商業(yè)道德，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。

　　第二，在考慮裝潢的顯著性時(shí)，應(yīng)考慮其載體空間的具體情況，及其組合的顯著性，例如，店鋪裝潢元素通常存在于特定的較大空間，需要“具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營(yíng)業(yè)形象”才可能受到保護(hù)；例如，由于顏色的種類有限，對(duì)于公有領(lǐng)域的顏色進(jìn)行簡(jiǎn)單的組合使用，不具有顯著性的，不應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。

　　第三，具有識(shí)別來(lái)源的區(qū)別性，是給予裝潢保護(hù)的核心要件。裝潢經(jīng)常更換，或使用期限不長(zhǎng)，沒有通過持續(xù)穩(wěn)定使用的裝潢，難以發(fā)揮識(shí)別服務(wù)來(lái)源的功能，不應(yīng)給予保護(hù)。要證明裝潢的權(quán)利保護(hù)范圍，必須要把其他不相關(guān)的要素去除掉，把裝潢獨(dú)立拿出來(lái)去市場(chǎng)中做檢驗(yàn)，看相當(dāng)一部分的消費(fèi)者能否識(shí)別出來(lái)。例如，在New Balance“N字鞋”案中，N商標(biāo)沒有注冊(cè)之前，法院按照裝潢來(lái)保護(hù)的。New Balance提交了大量證據(jù)，能夠證實(shí)相當(dāng)一部分消費(fèi)者看到該裝潢中的N字標(biāo)就能識(shí)別出是New Balance。

　　第四，在判斷裝潢知名度時(shí)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷裝潢的使用、宣傳及消費(fèi)者認(rèn)知情況，不應(yīng)簡(jiǎn)單地將店鋪上使用的注冊(cè)商標(biāo)的知名度等同于店鋪裝潢的知名度。實(shí)踐中，有的裝潢是不斷更換的；若是每一個(gè)裝潢使用時(shí)間不長(zhǎng)就更換，或者更換幅度比較大，這種情況都給予保護(hù)，那權(quán)利范圍就特別大，這是有問題的。

　　所以我整體看法是，目前在適用《反法》第六條保護(hù)包裝、裝潢時(shí)，有的門檻過低，過低的后果就是保護(hù)范圍過大，會(huì)導(dǎo)致整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)失去活力。無(wú)論是從原被告的角度，還是裁判者的角度，對(duì)這個(gè)條款的適用，這都是需要不斷探索的地方。這大概也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的魅力所在吧。我就分享到這里，謝謝大家！

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