作者：

　　謝曉堯 中山大學(xué)法學(xué)院教授

　　《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作，需要“埋頭拉車”——梳理總結(jié)法律實(shí)施中的難點(diǎn)、堵點(diǎn)問題，精細(xì)地處理每一個(gè)細(xì)節(jié)，嚴(yán)謹(jǐn)、周密、精粹地形成法律條文，做到體系上的融貫、自洽。

　　當(dāng)然，法律的修訂工作更需要“抬頭看路”的姿態(tài)和精神——真正客觀、理性地認(rèn)識(shí)和把握這一法律的固有特點(diǎn)，遵循該法律自身的邏輯和機(jī)理，在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)法律條文。

　　《反不正當(dāng)競爭法》看似簡單，與其他法律相比，呈現(xiàn)出較強(qiáng)的異質(zhì)性，是非常有“個(gè)性”的法律，必須以“抬頭看路”的姿態(tài)，高度重視其專業(yè)復(fù)雜性。

　　2024年12月，全國人大常委會(huì)公布了《反不正當(dāng)競爭法》（修訂草案征求意見稿）（以下簡稱《修訂草案》）。我想從“抬頭看路”角度談?wù)?，《修訂草案》如何對反不正?dāng)競爭法的性質(zhì)、定位、特點(diǎn)和立法重點(diǎn)進(jìn)行整體把握，進(jìn)而有助于“埋頭拉車”。

　　一、關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的實(shí)質(zhì)主義取向

　　反不正當(dāng)競爭法最大特點(diǎn)是，很難僅僅通過法律文本本身得以理解，必須超越“黑體字規(guī)則”，需要借助實(shí)質(zhì)主義的解釋。也就是說，不正當(dāng)競爭行為的判斷，盡管不排除條文的引導(dǎo)作用，但是，法律條文提供的只是“路標(biāo)”，而非唯一的依據(jù)來源或者說“答案”。實(shí)質(zhì)主義為取向的反不正當(dāng)競爭法，既要求高度重視規(guī)則的引領(lǐng)功能，又要求不能簡單的望文生義，有兩點(diǎn)尤為值得注意的：第一，《反不正當(dāng)競爭法》是行為法，為法律明確列舉禁止的行為類型是非常有限的，只是對典型形態(tài)的打比方、舉例子，大多數(shù)的行為類型，尤其是新型的不正當(dāng)競爭行為難以窮盡，有賴于實(shí)施者在個(gè)案中運(yùn)用類推的法律方法適用，或者適用法律原則（一般條款）。企圖以不斷“打補(bǔ)丁”的方式去完善立法是非常不可取的，比如，每次修法，我們都會(huì)對“混淆條款”不斷打補(bǔ)丁，導(dǎo)致了立法的碎片化，缺乏形式理性，要知道補(bǔ)丁是永遠(yuǎn)打不完的。一部法律列舉什么不列舉什么是有講究的。再如，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，主管部門總有一種不斷擴(kuò)張不正當(dāng)競爭行為類型的沖動(dòng)，事實(shí)上，對于社會(huì)新的業(yè)態(tài)、產(chǎn)業(yè)和技術(shù)，事無巨細(xì)地加以規(guī)定未必是好的選擇。中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展得益于較為寬松和彈性地運(yùn)用了一般條款，沒有實(shí)證的研究表明，這一做法已經(jīng)不合時(shí)宜。第二，沒有納入《反不正當(dāng)競爭法》，在體例上歸入到其他法律形式之中的禁止不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范，在性質(zhì)上同樣屬于反不正當(dāng)競爭法的范疇，不能僅僅拘泥于法律的名稱、形式和體例，而更應(yīng)去探求法律的實(shí)質(zhì)“意義”，進(jìn)而賦予相同的法律效果?！睹穹ǖ洹穼ΡｋU(xiǎn)合同沒有專門規(guī)定，沒有人會(huì)懷疑《保險(xiǎn)法》中的保險(xiǎn)合同屬于民事合同的范疇。同理，《廣告法》《電子商務(wù)法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《藥品管理法》中一些涉及公平競爭秩序的規(guī)范，屬于實(shí)質(zhì)意義上的不正當(dāng)競爭規(guī)范。明確《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)質(zhì)主義特征，有利于解決目前大量新型案件“無法可依”的狀況，目前，社會(huì)上此起彼伏的立法或修改立法的呼吁，不外乎是對其適用方法理解不足的錯(cuò)覺。不正當(dāng)競爭涉及市場經(jīng)濟(jì)的方方面面，要在一部法律中全面規(guī)定是不可能的，要維系該法的實(shí)質(zhì)主義取向，保持立法的開放性，將其他規(guī)制市場秩序的條款“導(dǎo)入”到立法之中、減少了當(dāng)事人和法院在實(shí)踐中的論證負(fù)荷，可以節(jié)省認(rèn)知成本，好的做法是在《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)立“轉(zhuǎn)介條款”，將其他不正當(dāng)競爭行為規(guī)范導(dǎo)入這部法律之中。

　　二、關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的合理定位

　　“抬頭看路”的第二個(gè)重要內(nèi)容是，《反不正當(dāng)競爭法》需要一個(gè)合理的“定位”，以明確與其他相關(guān)法律的區(qū)隔。目前，《反不正當(dāng)競爭法》與各知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等眾多法律瓜葛不清，法院和執(zhí)法部門困惑不已。反不正當(dāng)競爭法旨在通過維護(hù)公平競爭秩序，來確保經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，“維護(hù)競爭秩序”是反不正當(dāng)競爭法的核心價(jià)值和宗旨。從立法背景看，1993年制定這一法律的背景就是要“維護(hù)公平競爭秩序”“維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”。我國對不正當(dāng)競爭行為的界定，明確將“擾亂市場競爭秩序”（第2條），作為基本的構(gòu)成要件。遺憾的是，我們沒有在這一“核心”“靈魂”問題上下足功夫，導(dǎo)致這一要件形同虛設(shè)。為了更為準(zhǔn)確把握該法的精神實(shí)質(zhì)，可以通過立法定義的方式作出規(guī)定。給反不正當(dāng)競爭法合理的定位，也有利于解決法律之間的競合、法律適用的混亂，法律實(shí)施部門對《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《電子商務(wù)法》等對立起來，非此即彼，甚至水火不相容，很大程度是不理解《反不正當(dāng)競爭法》的性質(zhì)和特征。由于未能把握這一合理定位，立法修改顯得過于隨意，缺乏法理上的支撐，比如：注冊商標(biāo)是否一概不受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整？是否僅適用于企業(yè)名稱混淆的情形？是否不需要到達(dá)“一定影響”的條件？未注冊商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)是否要求達(dá)到“馳名”《廣告法》中“虛假廣告”是否屬于不正當(dāng)競爭？“串通招投標(biāo)”退出反不正當(dāng)競爭法是否合理？凡此種種，都可以通過解決“牛鼻子”問題而形成共識(shí)，消除分歧。

　　三、反不正當(dāng)競爭法的方法指引

　　“抬頭看路”的第三個(gè)重要內(nèi)容是，《反不正當(dāng)競爭法》法律思維和法學(xué)方法的具有特殊性，有必要在立法上作出方法指引。《反不正當(dāng)競爭法》的實(shí)質(zhì)主義取向，相對于我國教義法學(xué)的傳統(tǒng)而言，無疑是一種全方位挑戰(zhàn)，這也是這一法律在實(shí)施中面臨的真正困難。法律按其性質(zhì)可以劃分為嚴(yán)格法和衡平法，前者通過設(shè)定明確的規(guī)則構(gòu)成要件，依嚴(yán)格的教義法學(xué)方法進(jìn)行“涵攝”，法律實(shí)施如同“三段論”的科學(xué)推理，刑法和絕大多數(shù)的民法規(guī)范均屬此類。反不正當(dāng)競爭法整體屬于原則之法、衡平之法，原因在于，人類行為在許多情況下都不是“要么……要么”的兩個(gè)極端，強(qiáng)行規(guī)定行為方式未必有利于市場競爭的參與自由，不利于激發(fā)市場主體的活力。在立法技巧上宜采取一種富有彈性的規(guī)定方式，避免一刀切，更多地引入評價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)。?原則性規(guī)范、衡平性規(guī)范給定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即使是《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的行為類型，法律也沒有給出精確的構(gòu)成要件，而非常重要地依賴法官或者執(zhí)法人員在個(gè)案之中，在綜合、動(dòng)態(tài)評價(jià)的基礎(chǔ)上作出判斷，這些判斷因素涉及廣泛，是開放性的。為此，在法律組織方式和立法技巧的安排上，立法不宜過多采取定義式，過于僵硬地規(guī)定“充分且必要”的構(gòu)成要件。目前，不管是現(xiàn)行立法還是《修訂草案》，欠缺的恰好是將衡平性規(guī)范剛性化，導(dǎo)致面對不斷變遷的社會(huì)和技術(shù)，法律始終“不敷使用”的現(xiàn)象。有必要在廣泛總結(jié)、吸納法律實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提煉出一般條款和不同類型的不正當(dāng)競爭行為的評價(jià)要素，便于執(zhí)法中能在“或多或少”的判斷中作出不正當(dāng)性的選擇?？紤]到《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施中普遍遇到的條文抽象、操作性不強(qiáng)的困難，特別是一般條款，針對這一問題，在立法上對法律的適用提供方法論上的指引，不失為一個(gè)好的選擇。

　　四、消費(fèi)者的保護(hù)水平是試金石

　　市場競爭與消費(fèi)者保護(hù)是一幣兩面，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的一個(gè)重要目標(biāo)是保護(hù)消費(fèi)者。中國目前已經(jīng)進(jìn)入轉(zhuǎn)型時(shí)期，高質(zhì)量的發(fā)展很大程度取決于對消費(fèi)者的保護(hù)水平。一個(gè)消費(fèi)者得不到有效保護(hù)或者說保護(hù)不充分的市場，注定不是健康的市場。在司法實(shí)踐中，《反不正當(dāng)競爭法》呈現(xiàn)出較為嚴(yán)重的“結(jié)構(gòu)性不平衡”現(xiàn)象，案件集中在企業(yè)之間的“商業(yè)標(biāo)識(shí)”保護(hù)，藉此培育“品牌”，或者“商業(yè)秘密權(quán)”的保護(hù)，這部法律被視為“財(cái)產(chǎn)法”“權(quán)利之法”，有違了其行為法的屬性。當(dāng)前市場秩序的混亂很大程度是消費(fèi)者問題，消費(fèi)者保護(hù)理應(yīng)成為修法的“抓手”和切入點(diǎn)。以不正當(dāng)促銷為例：利用老人對生命健康、死亡的恐懼促銷商品，利用兒童不成熟的消費(fèi)心理促銷，利用他人的恐慌、壓力、焦慮促銷，利用社會(huì)慈善、公益活動(dòng)促銷，等等。但是，我們的幾次修法活動(dòng)對消費(fèi)者問題幾乎沒有更多的熱情和關(guān)注?！斗床徽?dāng)競爭法》不僅僅是企業(yè)的“俱樂部”，立法工作不宜過多關(guān)注新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新技術(shù)，要維系這些領(lǐng)域的創(chuàng)新和活力，必須保持足夠的謹(jǐn)慎和謙抑，任何人為地為企業(yè)建構(gòu)規(guī)矩，有可能適得其反。好的做法是，對于前述新興領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象，還是回到多元利益的權(quán)衡之中，重點(diǎn)評估其對消費(fèi)者利益的影響。建立健康有序的市場競爭，僅靠司法部門和行政執(zhí)法部門是辦不到的，要充分利用社會(huì)自發(fā)力通過加大違法行為的發(fā)現(xiàn)概率、檢舉概率和查處概率，形成對不正當(dāng)競爭行為主體的有效威懾。將訴權(quán)配置給信息成本最低的消費(fèi)者，是一種較為可取的選擇。盡管在短期有可能帶來一些“陣痛”，長遠(yuǎn)看，這是維護(hù)市場秩序所必需的。

　　五、反不正當(dāng)競爭法條文的科學(xué)性問題

　　“抬頭看路”的第五個(gè)要求，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)和精準(zhǔn)。目前法律實(shí)施中暴露出來的諸多問題，很多是立法語言文字過于笨拙的惡果。比如，一般條款的表述過份冗長，完全可以利用法律人的智慧制定出更為科學(xué)合理，與這部特別法的地位相匹配的條款。2024年《修訂草案》新增加的條款，許多都經(jīng)不起“形式理性的”檢驗(yàn)，值得仔細(xì)斟酌。比如，第七條將未注冊商標(biāo)限定在“馳名商標(biāo)”，與中國司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。將“搜索關(guān)鍵詞”籠統(tǒng)地作出規(guī)定，忽視了關(guān)鍵詞設(shè)定多樣性，隱性關(guān)鍵詞搜索（競價(jià)排名）就有特殊性。第13條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，籠統(tǒng)地將“電子進(jìn)入”獲取數(shù)據(jù)視為不正當(dāng)行為，忽視了“數(shù)據(jù)抓取”的重要性和多樣性。第14條平臺(tái)經(jīng)營者強(qiáng)制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者低價(jià)銷售和第15條“大型企業(yè)”濫用優(yōu)勢地位，繼2017年后，再次“闖關(guān)”，“大型企業(yè)”這一術(shù)語是否科學(xué)？放到《反不正當(dāng)競爭法》中是否合理？在我國已有《反壟斷法》的情況下，是否又會(huì)制造新的不“協(xié)調(diào)”？這些都是值得思考的問題。再如，法律中列舉了不同的行為類型，在術(shù)語的使用上缺乏邏輯學(xué)上基本的概念意識(shí)，沒有確保不同術(shù)語的專用性，相互混同，差異性不強(qiáng)，眾多條文涉及到“引人誤認(rèn)為”“引人誤解”“欺騙”“誤導(dǎo)”“惡意”等詞匯，在立法中如何使用“好概念”？這絕不是可以忽略的問題。修法很大程度上是一個(gè)知識(shí)問題，有必要追問“抬頭看路”的知識(shí)因素。從1993年到現(xiàn)在，我們的司法和行政執(zhí)法已經(jīng)累積了大量的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，法律的修改應(yīng)當(dāng)從這些經(jīng)驗(yàn)的縫隙中尋求可以支撐的理性知識(shí)，除此之外，別無他法。這就需要廣泛而深入地進(jìn)行案例類型化研究，提煉和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)知識(shí)。如果我們對過往的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)做法置之不顧，一廂情愿地建構(gòu)制度，這種法律文本即便是被“制定”出來，也注定沒有生命力。在這方面，經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的提取、理論研究的準(zhǔn)備、立法技巧的儲(chǔ)備，似乎還有很長一段路要走。

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