作者:
謝曉堯 中山大學(xué)法學(xué)院教授
《反不正當(dāng)競爭法》的修訂工作,需要“埋頭拉車”——梳理總結(jié)法律實施中的難點、堵點問題,精細地處理每一個細節(jié),嚴謹、周密、精粹地形成法律條文,做到體系上的融貫、自洽。
當(dāng)然,法律的修訂工作更需要“抬頭看路”的姿態(tài)和精神——真正客觀、理性地認識和把握這一法律的固有特點,遵循該法律自身的邏輯和機理,在此基礎(chǔ)上設(shè)計法律條文。
《反不正當(dāng)競爭法》看似簡單,與其他法律相比,呈現(xiàn)出較強的異質(zhì)性,是非常有“個性”的法律,必須以“抬頭看路”的姿態(tài),高度重視其專業(yè)復(fù)雜性。
2024年12月,全國人大常委會公布了《反不正當(dāng)競爭法》(修訂草案征求意見稿)(以下簡稱《修訂草案》)。我想從“抬頭看路”角度談?wù)?,《修訂草案》如何對反不正?dāng)競爭法的性質(zhì)、定位、特點和立法重點進行整體把握,進而有助于“埋頭拉車”。
一、關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的實質(zhì)主義取向
反不正當(dāng)競爭法最大特點是,很難僅僅通過法律文本本身得以理解,必須超越“黑體字規(guī)則”,需要借助實質(zhì)主義的解釋。也就是說,不正當(dāng)競爭行為的判斷,盡管不排除條文的引導(dǎo)作用,但是,法律條文提供的只是“路標”,而非唯一的依據(jù)來源或者說“答案”。實質(zhì)主義為取向的反不正當(dāng)競爭法,既要求高度重視規(guī)則的引領(lǐng)功能,又要求不能簡單的望文生義,有兩點尤為值得注意的:第一,《反不正當(dāng)競爭法》是行為法,為法律明確列舉禁止的行為類型是非常有限的,只是對典型形態(tài)的打比方、舉例子,大多數(shù)的行為類型,尤其是新型的不正當(dāng)競爭行為難以窮盡,有賴于實施者在個案中運用類推的法律方法適用,或者適用法律原則(一般條款)。企圖以不斷“打補丁”的方式去完善立法是非常不可取的,比如,每次修法,我們都會對“混淆條款”不斷打補丁,導(dǎo)致了立法的碎片化,缺乏形式理性,要知道補丁是永遠打不完的。一部法律列舉什么不列舉什么是有講究的。再如,隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,主管部門總有一種不斷擴張不正當(dāng)競爭行為類型的沖動,事實上,對于社會新的業(yè)態(tài)、產(chǎn)業(yè)和技術(shù),事無巨細地加以規(guī)定未必是好的選擇。中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展得益于較為寬松和彈性地運用了一般條款,沒有實證的研究表明,這一做法已經(jīng)不合時宜。第二,沒有納入《反不正當(dāng)競爭法》,在體例上歸入到其他法律形式之中的禁止不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范,在性質(zhì)上同樣屬于反不正當(dāng)競爭法的范疇,不能僅僅拘泥于法律的名稱、形式和體例,而更應(yīng)去探求法律的實質(zhì)“意義”,進而賦予相同的法律效果?!睹穹ǖ洹穼ΡkU合同沒有專門規(guī)定,沒有人會懷疑《保險法》中的保險合同屬于民事合同的范疇。同理,《廣告法》《電子商務(wù)法》《招標投標法》《藥品管理法》中一些涉及公平競爭秩序的規(guī)范,屬于實質(zhì)意義上的不正當(dāng)競爭規(guī)范。明確《反不正當(dāng)競爭法》的實質(zhì)主義特征,有利于解決目前大量新型案件“無法可依”的狀況,目前,社會上此起彼伏的立法或修改立法的呼吁,不外乎是對其適用方法理解不足的錯覺。不正當(dāng)競爭涉及市場經(jīng)濟的方方面面,要在一部法律中全面規(guī)定是不可能的,要維系該法的實質(zhì)主義取向,保持立法的開放性,將其他規(guī)制市場秩序的條款“導(dǎo)入”到立法之中、減少了當(dāng)事人和法院在實踐中的論證負荷,可以節(jié)省認知成本,好的做法是在《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)立“轉(zhuǎn)介條款”,將其他不正當(dāng)競爭行為規(guī)范導(dǎo)入這部法律之中。
二、關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的合理定位
“抬頭看路”的第二個重要內(nèi)容是,《反不正當(dāng)競爭法》需要一個合理的“定位”,以明確與其他相關(guān)法律的區(qū)隔。目前,《反不正當(dāng)競爭法》與各知識產(chǎn)權(quán)法、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等眾多法律瓜葛不清,法院和執(zhí)法部門困惑不已。反不正當(dāng)競爭法旨在通過維護公平競爭秩序,來確保經(jīng)營者和消費者的利益,“維護競爭秩序”是反不正當(dāng)競爭法的核心價值和宗旨。從立法背景看,1993年制定這一法律的背景就是要“維護公平競爭秩序”“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”。我國對不正當(dāng)競爭行為的界定,明確將“擾亂市場競爭秩序”(第2條),作為基本的構(gòu)成要件。遺憾的是,我們沒有在這一“核心”“靈魂”問題上下足功夫,導(dǎo)致這一要件形同虛設(shè)。為了更為準確把握該法的精神實質(zhì),可以通過立法定義的方式作出規(guī)定。給反不正當(dāng)競爭法合理的定位,也有利于解決法律之間的競合、法律適用的混亂,法律實施部門對《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》《招標投標法》《電子商務(wù)法》等對立起來,非此即彼,甚至水火不相容,很大程度是不理解《反不正當(dāng)競爭法》的性質(zhì)和特征。由于未能把握這一合理定位,立法修改顯得過于隨意,缺乏法理上的支撐,比如:注冊商標是否一概不受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整?是否僅適用于企業(yè)名稱混淆的情形?是否不需要到達“一定影響”的條件?未注冊商標的反不正當(dāng)競爭法保護是否要求達到“馳名”《廣告法》中“虛假廣告”是否屬于不正當(dāng)競爭?“串通招投標”退出反不正當(dāng)競爭法是否合理?凡此種種,都可以通過解決“牛鼻子”問題而形成共識,消除分歧。
三、反不正當(dāng)競爭法的方法指引
“抬頭看路”的第三個重要內(nèi)容是,《反不正當(dāng)競爭法》法律思維和法學(xué)方法的具有特殊性,有必要在立法上作出方法指引?!斗床徽?dāng)競爭法》的實質(zhì)主義取向,相對于我國教義法學(xué)的傳統(tǒng)而言,無疑是一種全方位挑戰(zhàn),這也是這一法律在實施中面臨的真正困難。法律按其性質(zhì)可以劃分為嚴格法和衡平法,前者通過設(shè)定明確的規(guī)則構(gòu)成要件,依嚴格的教義法學(xué)方法進行“涵攝”,法律實施如同“三段論”的科學(xué)推理,刑法和絕大多數(shù)的民法規(guī)范均屬此類。反不正當(dāng)競爭法整體屬于原則之法、衡平之法,原因在于,人類行為在許多情況下都不是“要么……要么”的兩個極端,強行規(guī)定行為方式未必有利于市場競爭的參與自由,不利于激發(fā)市場主體的活力。在立法技巧上宜采取一種富有彈性的規(guī)定方式,避免一刀切,更多地引入評價性標準。?原則性規(guī)范、衡平性規(guī)范給定的評價標準,即使是《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的行為類型,法律也沒有給出精確的構(gòu)成要件,而非常重要地依賴法官或者執(zhí)法人員在個案之中,在綜合、動態(tài)評價的基礎(chǔ)上作出判斷,這些判斷因素涉及廣泛,是開放性的。為此,在法律組織方式和立法技巧的安排上,立法不宜過多采取定義式,過于僵硬地規(guī)定“充分且必要”的構(gòu)成要件。目前,不管是現(xiàn)行立法還是《修訂草案》,欠缺的恰好是將衡平性規(guī)范剛性化,導(dǎo)致面對不斷變遷的社會和技術(shù),法律始終“不敷使用”的現(xiàn)象。有必要在廣泛總結(jié)、吸納法律實施經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,提煉出一般條款和不同類型的不正當(dāng)競爭行為的評價要素,便于執(zhí)法中能在“或多或少”的判斷中作出不正當(dāng)性的選擇。考慮到《反不正當(dāng)競爭法》實施中普遍遇到的條文抽象、操作性不強的困難,特別是一般條款,針對這一問題,在立法上對法律的適用提供方法論上的指引,不失為一個好的選擇。
四、消費者的保護水平是試金石
市場競爭與消費者保護是一幣兩面,現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的一個重要目標是保護消費者。中國目前已經(jīng)進入轉(zhuǎn)型時期,高質(zhì)量的發(fā)展很大程度取決于對消費者的保護水平。一個消費者得不到有效保護或者說保護不充分的市場,注定不是健康的市場。在司法實踐中,《反不正當(dāng)競爭法》呈現(xiàn)出較為嚴重的“結(jié)構(gòu)性不平衡”現(xiàn)象,案件集中在企業(yè)之間的“商業(yè)標識”保護,藉此培育“品牌”,或者“商業(yè)秘密權(quán)”的保護,這部法律被視為“財產(chǎn)法”“權(quán)利之法”,有違了其行為法的屬性。當(dāng)前市場秩序的混亂很大程度是消費者問題,消費者保護理應(yīng)成為修法的“抓手”和切入點。以不正當(dāng)促銷為例:利用老人對生命健康、死亡的恐懼促銷商品,利用兒童不成熟的消費心理促銷,利用他人的恐慌、壓力、焦慮促銷,利用社會慈善、公益活動促銷,等等。但是,我們的幾次修法活動對消費者問題幾乎沒有更多的熱情和關(guān)注?!斗床徽?dāng)競爭法》不僅僅是企業(yè)的“俱樂部”,立法工作不宜過多關(guān)注新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新技術(shù),要維系這些領(lǐng)域的創(chuàng)新和活力,必須保持足夠的謹慎和謙抑,任何人為地為企業(yè)建構(gòu)規(guī)矩,有可能適得其反。好的做法是,對于前述新興領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象,還是回到多元利益的權(quán)衡之中,重點評估其對消費者利益的影響。建立健康有序的市場競爭,僅靠司法部門和行政執(zhí)法部門是辦不到的,要充分利用社會自發(fā)力通過加大違法行為的發(fā)現(xiàn)概率、檢舉概率和查處概率,形成對不正當(dāng)競爭行為主體的有效威懾。將訴權(quán)配置給信息成本最低的消費者,是一種較為可取的選擇。盡管在短期有可能帶來一些“陣痛”,長遠看,這是維護市場秩序所必需的。
五、反不正當(dāng)競爭法條文的科學(xué)性問題
“抬頭看路”的第五個要求,《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)科學(xué)、嚴謹和精準。目前法律實施中暴露出來的諸多問題,很多是立法語言文字過于笨拙的惡果。比如,一般條款的表述過份冗長,完全可以利用法律人的智慧制定出更為科學(xué)合理,與這部特別法的地位相匹配的條款。2024年《修訂草案》新增加的條款,許多都經(jīng)不起“形式理性的”檢驗,值得仔細斟酌。比如,第七條將未注冊商標限定在“馳名商標”,與中國司法實踐嚴重脫節(jié)。將“搜索關(guān)鍵詞”籠統(tǒng)地作出規(guī)定,忽視了關(guān)鍵詞設(shè)定多樣性,隱性關(guān)鍵詞搜索(競價排名)就有特殊性。第13條“互聯(lián)網(wǎng)專條”,籠統(tǒng)地將“電子進入”獲取數(shù)據(jù)視為不正當(dāng)行為,忽視了“數(shù)據(jù)抓取”的重要性和多樣性。第14條平臺經(jīng)營者強制平臺內(nèi)經(jīng)營者低價銷售和第15條“大型企業(yè)”濫用優(yōu)勢地位,繼2017年后,再次“闖關(guān)”,“大型企業(yè)”這一術(shù)語是否科學(xué)?放到《反不正當(dāng)競爭法》中是否合理?在我國已有《反壟斷法》的情況下,是否又會制造新的不“協(xié)調(diào)”?這些都是值得思考的問題。再如,法律中列舉了不同的行為類型,在術(shù)語的使用上缺乏邏輯學(xué)上基本的概念意識,沒有確保不同術(shù)語的專用性,相互混同,差異性不強,眾多條文涉及到“引人誤認為”“引人誤解”“欺騙”“誤導(dǎo)”“惡意”等詞匯,在立法中如何使用“好概念”?這絕不是可以忽略的問題。修法很大程度上是一個知識問題,有必要追問“抬頭看路”的知識因素。從1993年到現(xiàn)在,我們的司法和行政執(zhí)法已經(jīng)累積了大量的經(jīng)驗和教訓(xùn),法律的修改應(yīng)當(dāng)從這些經(jīng)驗的縫隙中尋求可以支撐的理性知識,除此之外,別無他法。這就需要廣泛而深入地進行案例類型化研究,提煉和總結(jié)經(jīng)驗知識。如果我們對過往的經(jīng)驗和教訓(xùn)做法置之不顧,一廂情愿地建構(gòu)制度,這種法律文本即便是被“制定”出來,也注定沒有生命力。在這方面,經(jīng)驗知識的提取、理論研究的準備、立法技巧的儲備,似乎還有很長一段路要走。
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