作者：

　　劉? ?維??上海交通大學(xué)副教授

　　陳藝瑄??上海交通大學(xué)碩士研究生

　　未注冊商標(biāo)的保護(hù)是商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法（簡稱為“反法”）體系中非常重要的一環(huán)，比如在商標(biāo)注冊程序中，《商標(biāo)法》第32條后段是對未注冊商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)；在商標(biāo)侵權(quán)程序中，《商標(biāo)法》第59條第3項(xiàng)是對未注冊商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)。在這些場景中，未注冊商標(biāo)經(jīng)過實(shí)際使用而形成了具有一定影響的商譽(yù)，產(chǎn)生了識別商品或服務(wù)來源的功能。因而，這些條文對未注冊商標(biāo)的保護(hù)都設(shè)定了“有一定影響”和“識別性”的要件。當(dāng)競爭者使用相同或近似的未注冊商標(biāo)導(dǎo)致市場混淆時，未注冊商標(biāo)持有人還可基于《反不正當(dāng)競爭法》第6條第1項(xiàng)制止他人的混淆行為（“假冒之訴”）。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。最近以來，我國司法實(shí)踐中對于本項(xiàng)中包裝裝潢的保護(hù)，存有一定爭議。本文嘗試從理論上對包裝裝潢的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)提出一孔之見，以就教于同仁。

　　一、假冒之訴與虛假宣傳條款的邊界

　　本項(xiàng)被稱為混淆條款、假冒之訴。假冒之訴是英國普通法中最為重要的訴訟工具之一，在傳統(tǒng)意義上被表述為：此經(jīng)營者的不實(shí)表征導(dǎo)致彼經(jīng)營者的商譽(yù)受損；[1]或者，任何人均無權(quán)通過欺詐的方式竊取他人貿(mào)易。[2]這種傳統(tǒng)定義在我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法的體系中不合時宜，無法清晰區(qū)分仿冒行為與虛假宣傳。廣義的說，仿冒行為是相關(guān)公眾就商品或服務(wù)來源產(chǎn)生的“誤解”，而虛假宣傳條款應(yīng)當(dāng)排除這種類型的“誤解”，其核心是通過某種表述使相關(guān)公眾對自己提供的商品或服務(wù)質(zhì)量等特征產(chǎn)生“誤解”。我國司法和執(zhí)法實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)將主體之間的混淆也認(rèn)定為虛假宣傳，比如國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：經(jīng)營者不得采取下列方式，對商品生產(chǎn)經(jīng)營主體以及商品性能、功能、質(zhì)量、來源、曾獲榮譽(yù)、資格資質(zhì)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者或者相關(guān)公眾……。這種觀點(diǎn)值得商榷。

　　二、假冒之訴的構(gòu)成

　　本項(xiàng)所保護(hù)的未注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)滿足三個條件：識別性、財(cái)產(chǎn)性和合法性。

　　第一，《反法》第6條所保護(hù)對象的本質(zhì)特征是“識別性”。任何商業(yè)標(biāo)識都以區(qū)分性作為本質(zhì)屬性，只是區(qū)分的內(nèi)容不同而已（《反法》第6條分為三種類型的商業(yè)標(biāo)識）。識別性、商標(biāo)性使用與混淆誤認(rèn)是三位一體，不具有區(qū)分能力的標(biāo)志不可能會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生來源意義上的混淆誤認(rèn)，他人不在來源意義上使用商業(yè)標(biāo)識也不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。因此，《反法》第6條在法條上雖然沒有明確“顯著特征”，但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反法司法解釋》）第4條規(guī)定：具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標(biāo)識，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的“有一定影響的”標(biāo)識。在商業(yè)標(biāo)識的外延上，其不僅包括識別商品或服務(wù)來源的未注冊商業(yè)標(biāo)識，還包括“雖未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動但具有商業(yè)價(jià)值的社會組織名稱、公益組織名稱等標(biāo)識”，如“高校的名稱、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱”；還包括“商品獨(dú)特形狀、節(jié)目欄目名稱、企業(yè)標(biāo)志、網(wǎng)店名稱、自媒體名稱、應(yīng)用軟件名稱等”。[3]需要注意的是，《反法司法解釋》第5條第2款將“商品的通用名稱、圖形、型號”與“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)識”做相同定性，認(rèn)為兩者標(biāo)識經(jīng)過使用可以取得顯著特征，這種觀點(diǎn)值得商榷。經(jīng)營者再如何使用通用名稱，都不可能使其產(chǎn)生第二含義。同理，我國《商標(biāo)法》第11條第2款錯誤地將通用詞匯與描述詞匯等同對待，通用詞匯不可能經(jīng)過使用產(chǎn)生第二含義。在商標(biāo)法理論中，通用性詞匯不具有固有顯著性，也不會因使用產(chǎn)生顯著性，這是通用性詞匯區(qū)別于描述性詞匯之處。因而，如果規(guī)定通用性詞匯可以經(jīng)過使用取得顯著性，則違背商標(biāo)法原理。各國商標(biāo)法通常規(guī)定通用詞匯不能獲得顯著性，這主要基于公共政策的考慮，避免產(chǎn)生行業(yè)壟斷，其道理與《商標(biāo)法》第12條、《反法司法解釋》第5條第3項(xiàng)不保護(hù)“具有功能性的三維標(biāo)志”如出一轍。再如，美國最高法院審理的Booking.com案，盡管美國最高法院最終認(rèn)為該詞匯具有可注冊性，但并未推翻“通用詞匯不可獲得顯著性”的信條，而是將其認(rèn)定為描述性詞匯，通用性詞匯的組合未必就一定是通用性詞匯。[4]2023年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)法（征求意見稿）》第16條第2款作出了調(diào)整，將通用詞匯排除于能獲得顯著性的標(biāo)志范疇：前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。這種調(diào)整是比較合理的。

　　對此，還可以從本項(xiàng)禁止行為的特性進(jìn)行對照?；谏虡I(yè)標(biāo)識保護(hù)原理的相通性，商業(yè)標(biāo)識、使用行為、混淆后果之間相互照應(yīng)，《反法司法解釋》借鑒了《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定。比如該解釋第10條植入了商標(biāo)性使用的概念，第14條將銷售行為納入了使用行為且規(guī)定了善意免賠抗辯。“未經(jīng)許可制造標(biāo)識物”不應(yīng)屬于商標(biāo)使用行為，在立法者未作擬制的情況下不宜將其認(rèn)定為《反法》第6條的規(guī)制對象，《反法司法解釋》對此保持沉默的立場是合理的。此外，如果他人對標(biāo)識的使用是在裝飾或功能意義上的使用，則這種使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不受本條調(diào)整。

　　此外，本條第1項(xiàng)中的“包裝裝潢”，其實(shí)質(zhì)是一種具有復(fù)合元素的商業(yè)外觀。區(qū)別于商標(biāo)的特定性，《反法司法解釋》第8條將商業(yè)外觀界定為“由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象”，可見這是一種具有顯著特征的商業(yè)標(biāo)識，應(yīng)當(dāng)排除裝飾性和功能性的外觀。當(dāng)然，如果一種裝飾性或功能性的外觀經(jīng)過長期使用已經(jīng)具有第二含義，則仍然能成為本條保護(hù)的對象。從美國案例法的歷史看，商業(yè)外觀最古老且最傳統(tǒng)的種類僅限于用于包裝產(chǎn)品的標(biāo)簽、包裝紙和容器的整體外觀，原告會列出一系列構(gòu)成產(chǎn)品上市所用容器或包裝外觀的獨(dú)立要素；之后擴(kuò)展到“產(chǎn)品或服務(wù)向買家展示時所使用的任何元素的組合”；進(jìn)而擴(kuò)展到“產(chǎn)品的形狀和設(shè)計(jì)”。商業(yè)外觀范圍足夠?qū)挿?，可以使得《反法》?條第4項(xiàng)對商業(yè)標(biāo)識的兜底范圍非常小，幾乎可以不予考慮?！斗捶ㄋ痉ń忉尅返?3條第1項(xiàng)規(guī)定的“擅自使用反不正當(dāng)競爭法第六條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定以外有一定影響的標(biāo)識”，在司法實(shí)踐中極為少見；另一方面，商業(yè)外觀的核心特征一直穩(wěn)定，美國權(quán)威學(xué)者麥卡錫教授指出：“原告在一種清晰明確的設(shè)計(jì)或要素組合方面擁有受保護(hù)的商業(yè)外觀，該設(shè)計(jì)或要素組合要么本身具有顯著性，要么通過第二含義獲得了顯著性。一種僅具有裝飾性和美觀性作用、不具備來源識別功能的產(chǎn)品特征，依據(jù)商業(yè)外觀法不能被賦予專有權(quán)?！盵5]

　　第二，注冊商標(biāo)專用權(quán)系通過注冊而取得，注冊人在法律上被推定為享有排他權(quán)，注冊商標(biāo)被推定為含有財(cái)產(chǎn)。未注冊商標(biāo)，則只有在通過實(shí)際使用形成具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的商譽(yù)后，才能受到法律保護(hù)。1993年《反法》第5條規(guī)定了“知名”條件，其正當(dāng)性就在于此；2017年立法者修法時改為“有一定影響”，從而與《商標(biāo)法》第32條后段、《商標(biāo)法》第59條第3款的表述保持統(tǒng)一，理順商業(yè)標(biāo)識權(quán)益形成的要件。對“有一定影響”的認(rèn)定，總體應(yīng)當(dāng)與保護(hù)范圍、混淆可能性等要件保持動態(tài)的協(xié)調(diào)，而不必過于僵化、甚至嚴(yán)苛地要求進(jìn)行定量判斷。所以，“有一定影響”與“識別性”是商業(yè)標(biāo)識的兩個獨(dú)立的構(gòu)成要件，盡管在證據(jù)認(rèn)定層面可能相互有影響和參照，但在認(rèn)定過程中應(yīng)當(dāng)獨(dú)立展開。比較特殊的領(lǐng)域是在涉及文學(xué)作品或影視作品的標(biāo)題或者特定元素的反不正當(dāng)競爭保護(hù)時，知名度的認(rèn)定有一定特性。對文學(xué)作品而言，其知名度的產(chǎn)生往往通過打造系列作品的方式而形成，系列作品的標(biāo)題持續(xù)在有關(guān)讀者群中產(chǎn)生影響力，漸漸形成品牌效應(yīng)；對影視作品而言，則可能具有“一夜成名”的可能。如廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在“喜劇之王”案中指出：在認(rèn)定電影名稱是否有一定影響時，不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)宣傳的持續(xù)時間或放映的持續(xù)時間等因素，而應(yīng)當(dāng)考察該電影投入市場前后的宣傳情況、所獲得的票房成績、相關(guān)公眾的評價(jià)以及是否具有持續(xù)的影響力等因素。這種認(rèn)定考慮了影視作品的特性。

　　第三，假冒之訴是為了保護(hù)商譽(yù)、鼓勵投資，所保護(hù)的未注冊商標(biāo)應(yīng)具有合法性。這里首先要區(qū)分企業(yè)的違法行為與企業(yè)標(biāo)志的違法性，不能因?yàn)槠髽I(yè)實(shí)施了違法行為就否定商業(yè)標(biāo)志中的商譽(yù)?！斗捶ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的標(biāo)識或者其顯著識別部分屬于商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，當(dāng)事人請求依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定予以保護(hù)的，人民法院不予支持?？梢?，未注冊商標(biāo)的合法性條件，對應(yīng)于《商標(biāo)法》第10條。《商標(biāo)法》第10條所禁止的行為不等同于商標(biāo)的違法性，其只是覆蓋有限的、明確的八種情形，其規(guī)定來源于《巴黎公約》第6條之三，旨在保護(hù)公序良俗（公共利益）。市場主體實(shí)施違法行為之后會有相應(yīng)的法律責(zé)任，通常將觸發(fā)相應(yīng)的法律責(zé)任，但未必就會落入《商標(biāo)法》第10條的范疇。違法行為通常會導(dǎo)致相關(guān)公眾對企業(yè)商業(yè)標(biāo)志的評價(jià)下降，“臭名昭著”之后，消費(fèi)者無非“用腳投票”，這屬于市場調(diào)節(jié)的范圍。只有當(dāng)商業(yè)標(biāo)志本身明顯存在欺騙性或者明顯存在不良影響時，其在任何場景中使用都可能導(dǎo)致這種評價(jià)時，才需要《商標(biāo)法》第10條評價(jià)。但只要相信相關(guān)公眾的獨(dú)立判斷能力，而不是一廂情愿地降低消費(fèi)者的認(rèn)知能力，通常不宜對一個傳遞某種觀點(diǎn)的商業(yè)標(biāo)識寬泛地作出消極評價(jià)。

　　此外，還應(yīng)認(rèn)識到商業(yè)標(biāo)識在市場和社會中具有流變性，每個階段可能承載的含義和評價(jià)不同，相關(guān)公眾的認(rèn)知水平也并非“鐵板一塊”。通常認(rèn)為，第10條側(cè)重于禁止他人注冊，各國通常并不明文一概禁止這些標(biāo)識的實(shí)際使用，原因在于，商標(biāo)的本質(zhì)是語言符號，其含義始終處于流變之中，權(quán)利是利益認(rèn)同的社會觀點(diǎn)，也在不斷演化，“三里不同風(fēng)十里不同俗”，公序良俗是地方性知識，在許多情況下具有高度的語境依賴性。[6]這也決定了對合法性要件的理解應(yīng)當(dāng)局限在非常有限的范圍。在上海臺享餐飲管理有限公司訴董某花不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，本案原告對“叫了個雞”服務(wù)名稱的使用的確承載了一定的社會評價(jià)、造成了一定的社會影響，但因該種評價(jià)、影響均為基于前文所述之違法行為而獲取的負(fù)面、消極的市場聲譽(yù)，并非源自優(yōu)質(zhì)服務(wù)所產(chǎn)生的市場美譽(yù)，故不能歸入商譽(yù)范疇，亦不能被理解為《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的“知名服務(wù)”的應(yīng)有之義。[7]該判決將“負(fù)面的、消極的市場聲譽(yù)”排除于“商譽(yù)”的范疇，似乎限縮了“合法性”的范疇，與市場經(jīng)濟(jì)中明確“負(fù)面清單”或限縮“違法性”的方向相悖。

　　三、仿冒之訴與商標(biāo)侵權(quán)條款之間的關(guān)系

　　在商標(biāo)權(quán)利人不容易證明商品類似、商標(biāo)正處于注冊階段（尚未獲得禁用權(quán)）、或者避免因注冊商標(biāo)之間的沖突而無法被法院受理（借注冊商標(biāo)之名行侵權(quán)之實(shí)）等情況下，選擇本項(xiàng)作為訴訟基礎(chǔ)成為一個比較常見的訴訟策略。如紐巴倫案中，權(quán)利人選擇了仿冒混淆之訴，理由在于：“根據(jù)我國商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊的商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)專用權(quán)的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計(jì)算。自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定作出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)志，無法通過商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)?！备鼮橹匾氖?，仿冒之訴的“穿透性”可以使原告在面對已經(jīng)獲得注冊商標(biāo)授權(quán)的被告時勝訴，被告商標(biāo)已獲注冊并非仿冒之訴的抗辯事由。在紐巴倫案中，被告紐巴倫公司辯稱：其作為斜杠N字母注冊商標(biāo)所有人，依法享有在核準(zhǔn)商品類別使用注冊商標(biāo)的權(quán)利。法院認(rèn)為，在后的標(biāo)識與他人在先有一定影響的商品裝潢構(gòu)成近似，造成混淆的，即便該標(biāo)識系注冊商標(biāo)，但因其侵害在先權(quán)益違背誠信原則，不論其是否已經(jīng)通過行政程序予以撤銷，均不得妨礙在先有一定影響的裝潢業(yè)已形成的市場利益。[8]本文贊同這種觀點(diǎn)，仿冒條款的客體雖然屬于商業(yè)標(biāo)識，與注冊商標(biāo)的保護(hù)具有一定的相通之處，但也有區(qū)別。仿冒條款是一種責(zé)任規(guī)則，其與《商標(biāo)法》第57條之間并非法條競合關(guān)系，而屬于請求權(quán)競合，可由當(dāng)事人選擇請求權(quán)基礎(chǔ)。[9]在“動力火車案”中，當(dāng)事人請求保護(hù)的包裝裝潢包含有注冊商標(biāo)，再審法院指出：“上述注冊商標(biāo)并不能成為其涉案商品裝潢不能獲得保護(hù)的權(quán)利障礙。在原告并未針對本案被訴侵權(quán)的行為同時提出商標(biāo)權(quán)保護(hù)的情況下，也不存在重復(fù)保護(hù)的問題。一、二審法院以原告請求保護(hù)的裝潢的主要識別部分已經(jīng)分別注冊商標(biāo)為由，認(rèn)為原告對于涉案商品裝潢不可以主張反法保護(hù)的認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)?！盵10]這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上支持了請求權(quán)競合說，不贊同法條競合說。同理，最高法院在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)與假冒之訴競合的案件中，也采取了平行保護(hù)說：“專利法與反不正當(dāng)競爭法對權(quán)益的保護(hù)方式不同。反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)提供有限的、補(bǔ)充性的保護(hù)，當(dāng)事人請求獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)需要進(jìn)一步提供證據(jù)證明其具有競爭性利益。外觀設(shè)計(jì)專利到期后，該外觀設(shè)計(jì)專利如因經(jīng)營者的使用符合反不正當(dāng)競爭法給予保護(hù)的條件，可以給予反不正當(dāng)競爭法項(xiàng)下的保護(hù)，這是以經(jīng)營者競爭性利益為權(quán)益基礎(chǔ)的合法保護(hù)，并非變向延長外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期，相反有益于鼓勵經(jīng)營者誠信經(jīng)營，維護(hù)市場競爭秩序。涉案包裝、裝潢既是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的客體也是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益，該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期到期后，如果該包裝、裝潢符合特定要件，應(yīng)當(dāng)允許其作為有一定影響的包裝、裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)?！盵11]這種觀點(diǎn)比較合理，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在商標(biāo)侵權(quán)和假冒之訴條款中主動選擇，《反法司法解釋》第24條和第1條只是規(guī)定當(dāng)權(quán)利人已經(jīng)獲得專門法保護(hù)的情況下不能再由《反法》一般條款提供保護(hù)，而不能得出專門法與一般條款之間是法條競合關(guān)系的結(jié)論。

　　注釋：

　　1.Christopher Wadlow, The Law of Passing-off: Unfair Competition by Misrepresentation,(fourth edition), Sweet & Maxwell , 2011, p.10.

　　2.Reckitt & Colman (1990) 1 W.L.R. 491, (1990) 1 All ER 873.

　　3.陳學(xué)軍、丁偉：《上海市反不正當(dāng)競爭法條例釋義》，中國工商出版社2021年版，第29頁。

　　4.USPTO v. Booking.com B.V., 140 S.Ct. 2298 (2020).

　　5.J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8:1 (5th ed.), Thomson Reuters, 2024.

　　6.謝曉堯：《法律語詞的意義尋繹——以<反不正當(dāng)競爭法>為文本》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第6期。

　　7.上海臺享餐飲管理有限公司訴董某花不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初74401號民事判決書。

　　8.紐巴倫有限公司訴新百倫貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初1798號民事判決書。

　　9.劉維：《論隱性使用搜索關(guān)鍵詞的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，載《南大法學(xué)》2023年第6期。

　　10.仙津保健飲料食品有限公司訴鴻志飲料食品有限責(zé)任公司、神力勁食品有限公司、佛山咔樂食品有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東高院（2023）粵民再264號民事裁定書。

　　11.景田食品飲料集團(tuán)有限公司訴陜西奧陶紀(jì)飲業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院（2022）最高法民再63號民事判決書。