作者：陳錦川 全國審判業(yè)務(wù)專家、世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁員

　　近日，最高人民法院審結(jié)了一起侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛上訴案。

　　該案一審法院認為，被訴侵權(quán)軟件僅有9個文件存在與權(quán)利軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的代碼，相同代碼在權(quán)利軟件中占比為1.085%，且相同代碼極為分散?？烧J定被訴侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件不構(gòu)成相同亦不構(gòu)成實質(zhì)性相似。

　　最高人民法院二審認為，法律法規(guī)以及司法解釋均未對構(gòu)成侵權(quán)行為的“部分復制”作出進一步解釋和限定。原則上，任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨創(chuàng)性表達、相對獨立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護。通常情況下，復制權(quán)利軟件的數(shù)量或者比例并不當然影響侵權(quán)行為性質(zhì)的認定，但因其直接影響損害后果、反映侵權(quán)人的主觀過錯程度，故不同數(shù)量或者比例的侵權(quán)復制行為將影響侵權(quán)責任的確定。

　　最高法院認為：通常情況下，一個單獨代碼文件在整個軟件中實現(xiàn)相對獨立的功能，且根據(jù)其實現(xiàn)的相關(guān)功能進行命名。前述權(quán)利軟件中的9個代碼文件在整個軟件中能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立的功能。構(gòu)成相同或者實質(zhì)性相似的9個代碼文件屬于相對獨立的、具有獨創(chuàng)性的表達，……。根據(jù)在案證據(jù)可以認定被告未經(jīng)原告許可部分復制了權(quán)利軟件，應當對其部分復制權(quán)利軟件的行為依法承擔相應法律責任?！?】

　　本案中，一審法院的觀點是，過少的代碼數(shù)量及比例相同不應導致兩個軟件構(gòu)成相似。最高法院則認為，只要是體現(xiàn)獨創(chuàng)性表達、相對獨立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護，即使是部分復制，也構(gòu)成侵權(quán)?？梢?，本案的爭議在于，被訴侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件的代碼只是部分甚至是很小部分相同，在什么情況下可以被認定構(gòu)成了對作品的使用，從而構(gòu)成侵權(quán)；或者反過來說，部分軟件代碼是否受著作權(quán)保護，在什么情況下受保護。本文擬從作品的著作權(quán)保護范圍的確定及獨立性與計算機軟件受著作權(quán)保護的關(guān)系的角度進行評析。

　　一、所謂作品是指作者的具有獨創(chuàng)性的表達，而著作權(quán)即產(chǎn)生自作者的具有獨創(chuàng)性的表達。因此，一般情況下，“哪里有獨創(chuàng)，哪里就有著作權(quán)”【2】，哪里就應當受到著作權(quán)保護。

　　作品的獨創(chuàng)性可以在整部作品中都有體現(xiàn)，比如一部小說、一首詩、一幅油畫，因此他們從整體上都有著作權(quán)；作品的獨創(chuàng)性也可以體現(xiàn)在組成作品整體的各個部分中；只要該部分的表達已經(jīng)能夠反映作者的思想情感、傳達一定的信息而且具有獨創(chuàng)性，則該部分表達就因具有獨創(chuàng)性而產(chǎn)生著作權(quán)?！耙患髌分灰邆淞朔ǘǖ臈l件，體現(xiàn)了足夠的獨創(chuàng)性，便已創(chuàng)作完成，從而受到保護，至于它停留在創(chuàng)作過程中的哪一個階段并不重要?！薄?】故《著作權(quán)法實施條例》第6條“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”中的“作品創(chuàng)作完成”不僅僅指一部作品全部內(nèi)容已創(chuàng)作完成，還指作品的局部或某一階段的創(chuàng)作完成。只要作者的某一思想或者某一構(gòu)思已經(jīng)以某種形式表達出來了，已經(jīng)可以被感知了，即使這只是作者全部構(gòu)思的一個組成部分，甚至是非主要的組成部分，或者只是在創(chuàng)作過程的某一階段，也應視為作品在一定階段上的完成，并不要求作品的完成必須是作品全部內(nèi)容都已完成。從這個意義上理解，所謂著作權(quán)法中的作品并非僅指傳統(tǒng)意義上理解的整部作品，比如一部完整的小說、一幅完整的油畫、整部電影，一部小說中的一個段落、一幅人物形象中某一部分（如臉部、甚至只是鼻子），只要該段落、臉部、鼻子是具有獨創(chuàng)性的表達，而且該表達不是唯一的或者有限的，也可以說是作品?！伴L篇小說中的部分文字內(nèi)容或者某一段落，如果可以完整表達作者思想、體現(xiàn)作者獨立構(gòu)思的，亦可構(gòu)成單獨的文字作品受到著作權(quán)法保護。”【4】

　　接觸加實質(zhì)性相似是用于判斷是否使用他人作品的方法，也是用于確定被訴行為是否侵害著作權(quán)的前提和基礎(chǔ)。其中的實質(zhì)性相似既指權(quán)利人整部作品與被訴侵權(quán)作品整體對比上構(gòu)成相似，也包括只是兩部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要該相似部分已構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，“假如某部作品的很小一部分純粹在表達上體現(xiàn)了受著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性特征，那么，即使是對該部作品這一小部分進行的抄襲也構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯?！薄?】有一種觀點認為，著作權(quán)法對的匯編權(quán)規(guī)定中包括對“作品的片段”的使用，因此對作品的片段或部分的使用可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用?！?】正如前面所述，著作權(quán)是對“作品”的權(quán)利，著作權(quán)基于作品而產(chǎn)生，無論著作權(quán)法規(guī)定的匯編權(quán)中的“作品的片段”還是其他權(quán)利中的“作品”，都必須是“作品”，不是“作品”，不會產(chǎn)生著作權(quán)。因此對匯編權(quán)中的“作品的片段”只能理解為是“作品”或者說是“具有獨創(chuàng)性的表達”。該觀點把匯編權(quán)中的“作品的片段”理解為可以是作品，也可以是非作品，完全是錯誤的。

　　計算機軟件作為作品的一種類型，對其作品的構(gòu)成及保護范圍的確定同樣應適用上述原理。從此意義上說，法律法規(guī)以及司法解釋沒有必要也沒有辦法對構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的“部分復制”作出進一步解釋和限定。本案中，權(quán)利軟件中的9個文件的代碼雖然只占該軟件的1.085%，但不能僅僅因為內(nèi)容少就不給與保護，仍需分析該9個文件的代碼是不是具有獨創(chuàng)性，是否應該受到保護。就此而言，一審法院不加分析，僅因為9個文件的代碼只占軟件的1.085%就認定二者不構(gòu)成相似是錯誤的；二審判決關(guān)于“任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨創(chuàng)性表達、相對獨立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護。復制權(quán)利軟件的數(shù)量或者比例并不當然影響侵權(quán)行為性質(zhì)的認定”的認定是正確的。

　　二、關(guān)于軟件“相對獨立”與軟件受著作權(quán)保護的關(guān)系

　　最高法院的二審判決對本案軟件的部分應受保護的理由作了如下闡述：“原則上，任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨創(chuàng)性表達、相對獨立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護”、“通常情況下，一個單獨代碼文件在整個軟件中實現(xiàn)相對獨立的功能，且根據(jù)其實現(xiàn)的相關(guān)功能進行命名。前述權(quán)利軟件中的9個代碼文件在整個軟件中能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立的功能。構(gòu)成相同或者實質(zhì)性相似的9個代碼文件屬于相對獨立的、具有獨創(chuàng)性的表達，……?！笨梢?，最高法院認為軟件的部分內(nèi)容受保護的前提條件是“相對獨立、具有獨創(chuàng)性的表達”。

　　但最高法院沒有對何為軟件內(nèi)容的“相對獨立”作出進一步的解釋。在本案中，涉案的軟件內(nèi)容系分屬于9個文件的代碼，不同文件的代碼自然具有相對的獨立性。但如果把“相對獨立”理解為系整個軟件中的某個文件，就有可能限制了軟件應受保護的范圍，也是不符合只要是具有獨創(chuàng)性的表達就應受著作權(quán)保護的原理的。《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，本法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！队嬎銠C軟件保護條例》第4條規(guī)定，受本條例保護的軟件必須是由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。根據(jù)上述規(guī)定，對一般作品以及軟件的保護并不受是否“獨立”存在的限制。一般作品只需反映一定的思想或情感、具有獨創(chuàng)性；軟件系為完成一定的任務(wù)所開發(fā)，因此軟件代碼背后都要體現(xiàn)一定的功能。從這個意義上說，只要能實現(xiàn)一定功能的、具有獨創(chuàng)性并已固定下來的程序就符合了受保護的條件。而這里的功能，借助專利法關(guān)于技術(shù)特征的概念，可以是最小的技術(shù)單元。從這個角度上說，把某一部分軟件代碼要實現(xiàn)的“一定功能”、要完成的“一定任務(wù)”理解為“相對獨立”或許更為準確。

　　同時，也不能把軟件內(nèi)容的“相對獨立”理解為“能夠獨立發(fā)表、獨立運行”。1992年頒布的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》第7條規(guī)定，一項軟件著作權(quán)的登記申請應當限于一個獨立發(fā)表、能夠獨立運行的軟件。因此，實踐中曾有一觀點認為，能否獨立發(fā)表、獨立運行也應該是軟件受著作權(quán)保護的條件。在珠海市飛梭電腦中心技術(shù)開發(fā)部訴中山市小霸王電子工業(yè)公司侵犯電腦學習機軟件著作權(quán)案中，被告認為原告軟件中長度為4K的引導程序不構(gòu)成作品，理由是：能夠得到保護的軟件應是能夠獨立發(fā)表、能夠獨立運行的軟件。而該4K程序不符合這個條件。但審理法院沒有支持被告的主張，判決認為，該程序是原告獨立開發(fā)，雖然簡單，但原告付出了創(chuàng)造性勞動，如設(shè)計了能顯示彩色星空畫面的程序，以程序的形式表現(xiàn)了“雪絨花”音樂；該程序還包括有顯示原告享有著作權(quán)的版權(quán)標記、循環(huán)運行大彩色星空畫面和“雪絨花”音樂及等待鍵盤輸入等。這些都是具有獨創(chuàng)性的勞動，故該4K程序符合作品的構(gòu)成條件?！?】法院的判決完全正確。我國的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》并沒有把軟件“能夠獨立發(fā)表、能夠獨立運行”作為受保護的前提要求，因此這些要求本身是不符合著作權(quán)法的原理的。相反，該4K程序雖然簡短，但能實現(xiàn)一定的功能，也是獨立開發(fā)出來的，因此完全符合受保護的法律要求。1992的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》第7條規(guī)定系為軟件登記服務(wù)的，不能把該規(guī)定當做軟件受保護的條件。事實上，為了避免錯誤，2004年修訂的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》已將第7條修改為：申請登記的軟件應是獨立開發(fā)的，或者是經(jīng)原著作權(quán)人許可對原有軟件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改進的軟件。

　　附判決書全文

　　注釋

　　【1】最高人民法院（2022）最高法知民終1605號民事判決書。

　　【2】韋之，《著作權(quán)法原理》，北京大學出版社1998年4月版第20頁。

　　【3】同注3，第87頁。

　　【4】崔國斌，《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學出版社2014年9月版第677、678頁。

　　【5】【德】M·雷炳德著，張恩民譯，《著作權(quán)法》，法律出版社2005年1月版，第122頁。

　　【6】王劍強，《對銀幕拍照就是盜攝？》，《知產(chǎn)力》，2024年2月19日。

　　【7】北京市中級人民法院（1995）中知初字第20號民事判決書、北京市高級人民法院（1995）高知終字第28號民事判決書

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

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