作者：陳錦川 全國(guó)審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁員

　　近日，最高人民法院審結(jié)了一起侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴案。

　　該案一審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)軟件僅有9個(gè)文件存在與權(quán)利軟件相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的代碼，相同代碼在權(quán)利軟件中占比為1.085%，且相同代碼極為分散?？烧J(rèn)定被訴侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件不構(gòu)成相同亦不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

　　最高人民法院二審認(rèn)為，法律法規(guī)以及司法解釋均未對(duì)構(gòu)成侵權(quán)行為的“部分復(fù)制”作出進(jìn)一步解釋和限定。原則上，任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、相對(duì)獨(dú)立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護(hù)。通常情況下，復(fù)制權(quán)利軟件的數(shù)量或者比例并不當(dāng)然影響侵權(quán)行為性質(zhì)的認(rèn)定，但因其直接影響損害后果、反映侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度，故不同數(shù)量或者比例的侵權(quán)復(fù)制行為將影響侵權(quán)責(zé)任的確定。

　　最高法院認(rèn)為：通常情況下，一個(gè)單獨(dú)代碼文件在整個(gè)軟件中實(shí)現(xiàn)相對(duì)獨(dú)立的功能，且根據(jù)其實(shí)現(xiàn)的相關(guān)功能進(jìn)行命名。前述權(quán)利軟件中的9個(gè)代碼文件在整個(gè)軟件中能夠?qū)崿F(xiàn)相對(duì)獨(dú)立的功能。構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)性相似的9個(gè)代碼文件屬于相對(duì)獨(dú)立的、具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，……。根據(jù)在案證據(jù)可以認(rèn)定被告未經(jīng)原告許可部分復(fù)制了權(quán)利軟件，應(yīng)當(dāng)對(duì)其部分復(fù)制權(quán)利軟件的行為依法承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任?！?】

　　本案中，一審法院的觀點(diǎn)是，過(guò)少的代碼數(shù)量及比例相同不應(yīng)導(dǎo)致兩個(gè)軟件構(gòu)成相似。最高法院則認(rèn)為，只要是體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、相對(duì)獨(dú)立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護(hù)，即使是部分復(fù)制，也構(gòu)成侵權(quán)。可見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議在于，被訴侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件的代碼只是部分甚至是很小部分相同，在什么情況下可以被認(rèn)定構(gòu)成了對(duì)作品的使用，從而構(gòu)成侵權(quán)；或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，部分軟件代碼是否受著作權(quán)保護(hù)，在什么情況下受保護(hù)。本文擬從作品的著作權(quán)保護(hù)范圍的確定及獨(dú)立性與計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系的角度進(jìn)行評(píng)析。

　　一、所謂作品是指作者的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而著作權(quán)即產(chǎn)生自作者的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。因此，一般情況下，“哪里有獨(dú)創(chuàng)，哪里就有著作權(quán)”【2】，哪里就應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)。

　　作品的獨(dú)創(chuàng)性可以在整部作品中都有體現(xiàn)，比如一部小說(shuō)、一首詩(shī)、一幅油畫(huà)，因此他們從整體上都有著作權(quán)；作品的獨(dú)創(chuàng)性也可以體現(xiàn)在組成作品整體的各個(gè)部分中；只要該部分的表達(dá)已經(jīng)能夠反映作者的思想情感、傳達(dá)一定的信息而且具有獨(dú)創(chuàng)性，則該部分表達(dá)就因具有獨(dú)創(chuàng)性而產(chǎn)生著作權(quán)。“一件作品只要具備了法定的條件，體現(xiàn)了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，便已創(chuàng)作完成，從而受到保護(hù)，至于它停留在創(chuàng)作過(guò)程中的哪一個(gè)階段并不重要?！薄?】故《著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”中的“作品創(chuàng)作完成”不僅僅指一部作品全部?jī)?nèi)容已創(chuàng)作完成，還指作品的局部或某一階段的創(chuàng)作完成。只要作者的某一思想或者某一構(gòu)思已經(jīng)以某種形式表達(dá)出來(lái)了，已經(jīng)可以被感知了，即使這只是作者全部構(gòu)思的一個(gè)組成部分，甚至是非主要的組成部分，或者只是在創(chuàng)作過(guò)程的某一階段，也應(yīng)視為作品在一定階段上的完成，并不要求作品的完成必須是作品全部?jī)?nèi)容都已完成。從這個(gè)意義上理解，所謂著作權(quán)法中的作品并非僅指?jìng)鹘y(tǒng)意義上理解的整部作品，比如一部完整的小說(shuō)、一幅完整的油畫(huà)、整部電影，一部小說(shuō)中的一個(gè)段落、一幅人物形象中某一部分（如臉部、甚至只是鼻子），只要該段落、臉部、鼻子是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而且該表達(dá)不是唯一的或者有限的，也可以說(shuō)是作品?！伴L(zhǎng)篇小說(shuō)中的部分文字內(nèi)容或者某一段落，如果可以完整表達(dá)作者思想、體現(xiàn)作者獨(dú)立構(gòu)思的，亦可構(gòu)成單獨(dú)的文字作品受到著作權(quán)法保護(hù)?！薄?】

　　接觸加實(shí)質(zhì)性相似是用于判斷是否使用他人作品的方法，也是用于確定被訴行為是否侵害著作權(quán)的前提和基礎(chǔ)。其中的實(shí)質(zhì)性相似既指權(quán)利人整部作品與被訴侵權(quán)作品整體對(duì)比上構(gòu)成相似，也包括只是兩部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要該相似部分已構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，“假如某部作品的很小一部分純粹在表達(dá)上體現(xiàn)了受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性特征，那么，即使是對(duì)該部作品這一小部分進(jìn)行的抄襲也構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯?！薄?】有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法對(duì)的匯編權(quán)規(guī)定中包括對(duì)“作品的片段”的使用，因此對(duì)作品的片段或部分的使用可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用?！?】正如前面所述，著作權(quán)是對(duì)“作品”的權(quán)利，著作權(quán)基于作品而產(chǎn)生，無(wú)論著作權(quán)法規(guī)定的匯編權(quán)中的“作品的片段”還是其他權(quán)利中的“作品”，都必須是“作品”，不是“作品”，不會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)。因此對(duì)匯編權(quán)中的“作品的片段”只能理解為是“作品”或者說(shuō)是“具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”。該觀點(diǎn)把匯編權(quán)中的“作品的片段”理解為可以是作品，也可以是非作品，完全是錯(cuò)誤的。

　　計(jì)算機(jī)軟件作為作品的一種類(lèi)型，對(duì)其作品的構(gòu)成及保護(hù)范圍的確定同樣應(yīng)適用上述原理。從此意義上說(shuō)，法律法規(guī)以及司法解釋沒(méi)有必要也沒(méi)有辦法對(duì)構(gòu)成軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的“部分復(fù)制”作出進(jìn)一步解釋和限定。本案中，權(quán)利軟件中的9個(gè)文件的代碼雖然只占該軟件的1.085%，但不能僅僅因?yàn)閮?nèi)容少就不給與保護(hù)，仍需分析該9個(gè)文件的代碼是不是具有獨(dú)創(chuàng)性，是否應(yīng)該受到保護(hù)。就此而言，一審法院不加分析，僅因?yàn)?個(gè)文件的代碼只占軟件的1.085%就認(rèn)定二者不構(gòu)成相似是錯(cuò)誤的；二審判決關(guān)于“任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、相對(duì)獨(dú)立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護(hù)。復(fù)制權(quán)利軟件的數(shù)量或者比例并不當(dāng)然影響侵權(quán)行為性質(zhì)的認(rèn)定”的認(rèn)定是正確的。

　　二、關(guān)于軟件“相對(duì)獨(dú)立”與軟件受著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系

　　最高法院的二審判決對(duì)本案軟件的部分應(yīng)受保護(hù)的理由作了如下闡述：“原則上，任何能夠體現(xiàn)著作權(quán)人獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、相對(duì)獨(dú)立的軟件內(nèi)容均受軟件著作權(quán)保護(hù)”、“通常情況下，一個(gè)單獨(dú)代碼文件在整個(gè)軟件中實(shí)現(xiàn)相對(duì)獨(dú)立的功能，且根據(jù)其實(shí)現(xiàn)的相關(guān)功能進(jìn)行命名。前述權(quán)利軟件中的9個(gè)代碼文件在整個(gè)軟件中能夠?qū)崿F(xiàn)相對(duì)獨(dú)立的功能。構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)性相似的9個(gè)代碼文件屬于相對(duì)獨(dú)立的、具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，……?！笨梢?jiàn)，最高法院認(rèn)為軟件的部分內(nèi)容受保護(hù)的前提條件是“相對(duì)獨(dú)立、具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”。

　　但最高法院沒(méi)有對(duì)何為軟件內(nèi)容的“相對(duì)獨(dú)立”作出進(jìn)一步的解釋。在本案中，涉案的軟件內(nèi)容系分屬于9個(gè)文件的代碼，不同文件的代碼自然具有相對(duì)的獨(dú)立性。但如果把“相對(duì)獨(dú)立”理解為系整個(gè)軟件中的某個(gè)文件，就有可能限制了軟件應(yīng)受保護(hù)的范圍，也是不符合只要是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)就應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)的原理的?！吨鳈?quán)法》第3條規(guī)定，本法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第4條規(guī)定，受本條例保護(hù)的軟件必須是由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)一般作品以及軟件的保護(hù)并不受是否“獨(dú)立”存在的限制。一般作品只需反映一定的思想或情感、具有獨(dú)創(chuàng)性；軟件系為完成一定的任務(wù)所開(kāi)發(fā)，因此軟件代碼背后都要體現(xiàn)一定的功能。從這個(gè)意義上說(shuō)，只要能實(shí)現(xiàn)一定功能的、具有獨(dú)創(chuàng)性并已固定下來(lái)的程序就符合了受保護(hù)的條件。而這里的功能，借助專(zhuān)利法關(guān)于技術(shù)特征的概念，可以是最小的技術(shù)單元。從這個(gè)角度上說(shuō)，把某一部分軟件代碼要實(shí)現(xiàn)的“一定功能”、要完成的“一定任務(wù)”理解為“相對(duì)獨(dú)立”或許更為準(zhǔn)確。

　　同時(shí)，也不能把軟件內(nèi)容的“相對(duì)獨(dú)立”理解為“能夠獨(dú)立發(fā)表、獨(dú)立運(yùn)行”。1992年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》第7條規(guī)定，一項(xiàng)軟件著作權(quán)的登記申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一個(gè)獨(dú)立發(fā)表、能夠獨(dú)立運(yùn)行的軟件。因此，實(shí)踐中曾有一觀點(diǎn)認(rèn)為，能否獨(dú)立發(fā)表、獨(dú)立運(yùn)行也應(yīng)該是軟件受著作權(quán)保護(hù)的條件。在珠海市飛梭電腦中心技術(shù)開(kāi)發(fā)部訴中山市小霸王電子工業(yè)公司侵犯電腦學(xué)習(xí)機(jī)軟件著作權(quán)案中，被告認(rèn)為原告軟件中長(zhǎng)度為4K的引導(dǎo)程序不構(gòu)成作品，理由是：能夠得到保護(hù)的軟件應(yīng)是能夠獨(dú)立發(fā)表、能夠獨(dú)立運(yùn)行的軟件。而該4K程序不符合這個(gè)條件。但審理法院沒(méi)有支持被告的主張，判決認(rèn)為，該程序是原告獨(dú)立開(kāi)發(fā)，雖然簡(jiǎn)單，但原告付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，如設(shè)計(jì)了能顯示彩色星空畫(huà)面的程序，以程序的形式表現(xiàn)了“雪絨花”音樂(lè)；該程序還包括有顯示原告享有著作權(quán)的版權(quán)標(biāo)記、循環(huán)運(yùn)行大彩色星空畫(huà)面和“雪絨花”音樂(lè)及等待鍵盤(pán)輸入等。這些都是具有獨(dú)創(chuàng)性的勞動(dòng)，故該4K程序符合作品的構(gòu)成條件?！?】法院的判決完全正確。我國(guó)的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》并沒(méi)有把軟件“能夠獨(dú)立發(fā)表、能夠獨(dú)立運(yùn)行”作為受保護(hù)的前提要求，因此這些要求本身是不符合著作權(quán)法的原理的。相反，該4K程序雖然簡(jiǎn)短，但能實(shí)現(xiàn)一定的功能，也是獨(dú)立開(kāi)發(fā)出來(lái)的，因此完全符合受保護(hù)的法律要求。1992的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》第7條規(guī)定系為軟件登記服務(wù)的，不能把該規(guī)定當(dāng)做軟件受保護(hù)的條件。事實(shí)上，為了避免錯(cuò)誤，2004年修訂的《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》已將第7條修改為：申請(qǐng)登記的軟件應(yīng)是獨(dú)立開(kāi)發(fā)的，或者是經(jīng)原著作權(quán)人許可對(duì)原有軟件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改進(jìn)的軟件。

　　附判決書(shū)全文

　　注釋

　　【1】最高人民法院（2022）最高法知民終1605號(hào)民事判決書(shū)。

　　【2】韋之，《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年4月版第20頁(yè)。

　　【3】同注3，第87頁(yè)。

　　【4】崔國(guó)斌，《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年9月版第677、678頁(yè)。

　　【5】【德】M·雷炳德著，張恩民譯，《著作權(quán)法》，法律出版社2005年1月版，第122頁(yè)。

　　【6】王劍強(qiáng)，《對(duì)銀幕拍照就是盜攝？》，《知產(chǎn)力》，2024年2月19日。

　　【7】北京市中級(jí)人民法院（1995）中知初字第20號(hào)民事判決書(shū)、北京市高級(jí)人民法院（1995）高知終字第28號(hào)民事判決書(shū)

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