作者

? ? ? ?陶乾 中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法副教授、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與競爭研究中心主任

　　數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟時代最為重要的生產(chǎn)要素，海量數(shù)據(jù)推動數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展。當下，圍繞商業(yè)數(shù)據(jù)的不正當競爭法律糾紛不斷產(chǎn)生，本質(zhì)上可以歸結(jié)為三個問題。首先，從權(quán)益基礎(chǔ)層面，數(shù)據(jù)持有者對其經(jīng)營過程中合法采集和控制的數(shù)據(jù)是否享有財產(chǎn)性權(quán)益；第二，從權(quán)益保護層面，未經(jīng)許可的數(shù)據(jù)抓取是否屬于不正當競爭；第三，從權(quán)益行使層面，在互聯(lián)互通的政策導(dǎo)向下，數(shù)據(jù)流通共享能否成為限制數(shù)據(jù)權(quán)益行使的理由。

　　一、反不正當競爭法下的商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益

　　商業(yè)數(shù)據(jù)是市場主體在經(jīng)營過程中合法采集和控制的數(shù)據(jù)。以社交媒體平臺持有的數(shù)據(jù)為例，用戶頭像、昵稱、職業(yè)、教育、個人標簽等注冊信息以及網(wǎng)絡(luò)社交關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)行為軌跡，均屬于一種商業(yè)數(shù)據(jù)。每個用戶在平臺上發(fā)布的內(nèi)容，也構(gòu)成平臺上的信息集合。這其中，既有面向全網(wǎng)公開的數(shù)據(jù)，也有設(shè)置了訪問限制的數(shù)據(jù)以及不公開的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)持有者因其在數(shù)據(jù)采集、存儲、加工、處理、維護等環(huán)節(jié)的投資而享有數(shù)據(jù)之上的利益。此處的投資，既包括持有者以獲取數(shù)據(jù)為目的而進行的直接投資，也包括其以提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或其他商業(yè)服務(wù)為目的而進行的投入。也就是說，數(shù)據(jù)既可以是投資的直接結(jié)果，也可以是投資其他商業(yè)模式所產(chǎn)生的附屬結(jié)果。

　　這些數(shù)據(jù)具有稀缺性，能夠使得持有者產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。尤其是以用戶生成內(nèi)容（UGC）為主流的網(wǎng)絡(luò)平臺之間，在搶奪用戶與流量的競爭中，數(shù)據(jù)扮演著重要角色。一方面，有更多用戶，就會有更多的用戶生成內(nèi)容；另一方面，有越多的用戶生成內(nèi)容，就會吸引更多的用戶。而且，平臺搜集、存儲、積累后形成海量數(shù)據(jù)，成為其提供平臺服務(wù)及開發(fā)衍生產(chǎn)品的重要基礎(chǔ)，該些數(shù)據(jù)能夠為平臺帶來商業(yè)價值。因此，數(shù)據(jù)持有者就其控制的數(shù)據(jù)享有競爭性權(quán)益。在司法實踐中，《反不正當競爭法》的適用能夠在一定程度上對數(shù)據(jù)權(quán)益提供間接保護。

　　二、數(shù)據(jù)權(quán)益主體的自主經(jīng)營權(quán)

　　數(shù)據(jù)持有者是數(shù)據(jù)權(quán)益主體，有權(quán)決定是否開放、向誰開放、以何種形式開放平臺數(shù)據(jù)的訪問權(quán)限，這既是其數(shù)據(jù)權(quán)益的應(yīng)然之義，也是其經(jīng)營自主權(quán)的表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)空間中的數(shù)據(jù)，大多具有公開性，但公開的數(shù)據(jù)不等于公共的數(shù)據(jù)。公開的數(shù)據(jù)可自由被訪問，并不意味著數(shù)據(jù)持有者同意他人能夠以違背其意愿的方式進行訪問或獲取。當其他市場主體試圖利用這一平臺上的商業(yè)數(shù)據(jù)來開展經(jīng)營活動時，需要獲得接入權(quán)限。

　　如果互聯(lián)網(wǎng)平臺采取了robots協(xié)議、白名單、代碼措施等機器可讀的方式來對數(shù)據(jù)訪問設(shè)定條件，宣示哪些頁面和內(nèi)容允許被抓取、向誰開放，那么，其他市場競爭者應(yīng)對這一行業(yè)公認的商業(yè)慣常做法予以尊重。其他市場主體通過技術(shù)手段，違背商業(yè)數(shù)據(jù)持有者的意愿，進行數(shù)據(jù)抓取、搬運的行為當屬不正當競爭行為。

　　對于數(shù)據(jù)持有者而言，是否允許其網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)被檢索、抓取并在其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的服務(wù)中展示，這是一種商業(yè)選擇，是其對數(shù)據(jù)的支配，是一種對其他市場經(jīng)營者的宣示，是一種對數(shù)據(jù)的自力控制。在不損害消費者利益、不損害公共利益、不損害競爭秩序的情況下，這是網(wǎng)站經(jīng)營者的商業(yè)自由，所以，通過技術(shù)保護措施來限制其他市場主體訪問平臺數(shù)據(jù)，該行為不受反不正當競爭法的干預(yù)。若某一數(shù)據(jù)持有者設(shè)置的robots協(xié)議不合理，那么，則是另外一個話題，受制于合同法、反壟斷法的評判，而非反不正當競爭法的規(guī)制范疇。

　　三、以意思自治為前提的數(shù)據(jù)“互聯(lián)互通”

　　數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)的“互聯(lián)互通”可以促進數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展與產(chǎn)業(yè)良性競爭，有利于最大化實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值，提高數(shù)據(jù)的可用性。但是，數(shù)據(jù)互聯(lián)互通并不等于數(shù)據(jù)交換、不等于強制交易、不等于自由獲取其他平臺的商業(yè)數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)共享不是強制無償共享。從現(xiàn)行法律層面，數(shù)據(jù)“互聯(lián)互通”并非一項法定義務(wù)。

　　數(shù)據(jù)持有者對其經(jīng)營過程中合法獲取的數(shù)據(jù)有權(quán)按照自己的意志進行支配、使用、收益、處分。商事主體之間在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的交易，應(yīng)當遵守意思自治這項最基本的原則。在市場的自由競爭中，數(shù)據(jù)權(quán)益主體有權(quán)去決定交易對象。一方不得要求另一方非自愿地開放數(shù)據(jù)分享服務(wù)接口（API）以便于其進行數(shù)據(jù)訪問，這樣的要求沒有法律依據(jù)。

　　《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》強調(diào)“統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配?！边@是在認可數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的前提下，推動數(shù)據(jù)持有者與數(shù)據(jù)使用者之間的交易，實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通價值，通過收益分配來激勵數(shù)據(jù)要素的增長與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新。所以，企業(yè)商業(yè)數(shù)據(jù)的互聯(lián)互通是以平臺企業(yè)間自愿合作為基礎(chǔ)，以尊重數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、認可數(shù)據(jù)流通是一種交易行為作為前提，通過市場公平交易、主體間平等交換等方式來達成。

　　未來從數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建角度，有必要通過精細化的法律規(guī)則來調(diào)整數(shù)據(jù)許可關(guān)系中各方利益，激勵數(shù)據(jù)持有者愿意對外開放數(shù)據(jù)訪問權(quán)限和進行商業(yè)數(shù)據(jù)許可，推動平臺企業(yè)間的合作與數(shù)據(jù)交易市場的發(fā)展，形成數(shù)據(jù)兼容開放的生態(tài)圈。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

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