作者：曾旻輝 華進律師事務所高級合伙人

　　在司法實踐中，知識產權侵權損害賠償問題一直是司法審判的一大熱點和難點。賠償數額確定的適當與否關系著司法救濟制度的合理性評價問題，也關系著當事人實體權利的實現程度。知識產權損害賠償的確定原則與制度特色、舉證責任與證明標準有哪些？權利人因侵權所遭受的實際損失和侵權人因侵權所獲得利益應如何確定？傳統案件中確定損害賠償的思路是否可以適用于網絡侵權？如何認定權利人為維權所支付的合理開支？種種問題均值得深入探討?；诖耍a財經聯合暨南大學法學院/知識產權學院在廣州舉辦“知識產權侵權損害賠償實務難點及應對策略”研討會，共同探討和研究實務中遇到的知識產權損害賠償困境及解決之道。會上，華進律師事務所高級合伙人曾旻輝圍繞“專利侵權訴訟中的懲罰性賠償適用”話題進行主題演講，知產財經對其主講內容進行了整理，以饗讀者。

　　非常感謝知產財經、暨南大學的邀請，讓我們有機會在此跟大家分享一些案例，同時向各位專家學習關于懲罰性賠償的相關知識。其次要感謝團隊小伙伴，他們也貢獻了其中兩個案例。正如前面嘉賓所提到的，相對于商標侵權與不正當競爭案件而言，專利侵權案件中懲罰性賠償適用相對較少。PPT中所列的“格力-奧克斯案”是在懲罰性賠償司法規(guī)定出來之前作出的判決，二審判決指出，“侵權損害賠償雖以補償為主，但是對于重復侵權、惡意侵權等嚴重侵權行為，尤其是對于生效判決做出后無視國家法律、司法權威繼續(xù)侵權者，應加大賠償力度，讓其付出沉重代價，有效遏制和威懾侵權行為，使其不敢侵權、不再侵權。即使判賠金額高于侵權人因實施侵權的實際獲利，也具有正當性和合理性。”二審判決書的這段節(jié)選充分體現了在沒有關于懲罰性賠償立法時，懲罰性賠償的意義所在。

　　下面從三方面和大家進行分享、探討，分別是懲罰性賠償的法律規(guī)定、司法案例和相關思考。

　　一、懲罰性賠償法律規(guī)定

　　專利法對于懲罰性賠償的計算基礎和適用條件都有明確的規(guī)定?！秾＠ā返谄呤粭l第一款規(guī)定，侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。根據上述規(guī)定，法定賠償、合理開支并不在計算基礎的范圍之內。《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（下簡稱《司法解釋》）第一條也對懲罰性賠償適用條件予以明確，必須是“故意+情節(jié)嚴重”，故意和情節(jié)嚴重的相關內容在《司法解釋》中也非常明確。

　　司法實踐中，基于立法的規(guī)定，各個地方法院對于懲罰性賠償適用制定了大量指南或者指引性文件，比如《北京市高級人民法院關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》（簡稱《審理指南》）《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》（簡稱《裁判標準》）《山東省高級人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》（簡稱《裁判指引》）等等。之所以將這一系列文件羅列出來，是因為我后面在做案件分析時，大家可以看到，根據不同法院的指南得出的結論可能是不同的，所以這值得我們探討。

　　二、懲罰性賠償司法案例

　　最高人民法院副院長于2024年3月在采訪中披露的數據顯示，2023年全國法院適用懲罰性賠償的案件占該年度審結知識產權案件的0.065%；廣東省高級人民法院2023年4月23日發(fā)布的《廣東法院知識產權司法狀況白皮書（2022年度）》中顯示，2022年全省法院適用懲罰性賠償嚴懲侵權案件占該年度審結知識產權案件的比例約為0.08%；《山東高院2023年工作報告》中指出，山東法院2023年度適用懲罰性賠償案件約占該年度審結知識產權案件的 0.058%。整體來看，適用懲罰性賠償案件的占比不是太高。我們再來看江蘇、浙江、上海的比例，2021年江蘇法院適用懲罰性賠償案件的占比為0.22%，2022年占比0.298%；杭州知識產權法庭目前審理的賠償案件中，主張懲罰性賠償的案件為0.1%，且僅有17%的案件獲得支持；2021年上海市浦東新區(qū)法院適用懲罰性賠償的比例為0.106%。由此可得出一個結論，江蘇的適用懲罰性賠償的比例高于其他地方。

　　下面我們用兩個典型案例來進行分析。直接看最高院寫的典型意義，支持懲罰性賠償的因素有哪些？

　　首先看第一個案例，“該案系最高人民法院作出判決的首例知識產權侵權懲罰性賠償案。該案判決充分考慮了被訴侵權人的主觀惡意、以侵權為業(yè)、舉證妨礙行為以及被訴侵權行為的持續(xù)時間、侵權規(guī)模等因素，適用了懲罰性賠償，最終確定了法定的懲罰性賠償最高倍數（五倍）的賠償數額，明確傳遞了加強知識產權司法保護力度的強烈信號?！蓖ㄟ^上述典型意義，可以發(fā)現支持懲罰性賠償的參考因素包括以侵權為業(yè)、舉證妨礙以及時間長、規(guī)模大，這些因素與《司法解釋》第四條情節(jié)嚴重的判斷是一致的。

　　第二個案例，典型意義中提到的因素與前一案例大致相同，“該案系人民法院史上判決賠償額最高的侵害商業(yè)秘密案件。最高人民法院認定王龍集團公司等搶占嘉興公司市場份額，侵權獲利巨大，侵權持續(xù)時間長，且存在以侵權為業(yè)的主觀惡意，故適用懲罰性賠償，以銷售利潤率乘以被訴侵權人的銷量，頂格（5倍）判賠侵權方承擔1.59億元的高額賠償責任。”其中提到了獲利巨大、持續(xù)時間長、侵權為業(yè)等因素，但是這個案件中沒有舉證妨礙了。

　　那么以上兩個典型案例對于專利案件來說有什么指導性意義呢？下面分享我們團隊小伙伴辦理的兩個案件，這兩個案件一個是代理原告要拿到懲罰性賠償，第二個是我們作為被告，讓法院不支持懲罰性賠償。第一個案件是（2021）粵73知民初1399號案，法院判決結果支持了一倍懲罰性賠償。為什么只給了一倍？判決書中提到了三個考量因素：一是主觀故意，二是侵權情節(jié)，三是計算基數，最后在綜合考量上述因素的基礎上確定倍數。如何認定侵權情節(jié)嚴重？法院考慮了侵權時間、銷售渠道、銷量以及是否有舉證妨礙的情節(jié)。這里比較有意思的是，在確定基數時，時間上法院認為，被告在收到律師函后，雖然雙方進行了磋商，但是應給被告留出一定時間來做出反饋，因此被告自收到函件后停止侵權的合理期限為兩個月。這兩個月的期限是否合理是未知的，從原告的角度來看，當然希望從收到律師函起即停止侵權，而被告則會認為兩個月的期限太短，召回侵權產品也需要半年的時間。所以公說公有理，婆說婆有理。

　　第二個案件，我們負責的是二審，二審的目的是不適用懲罰性賠償。一審法院判了兩倍的懲罰性賠償，確定倍數時提到幾個因素：（1）原告在網上多次投訴，被告明知原告具有涉案知識產權，仍在申訴不成立的情況下更換鏈接繼續(xù)侵權。這種情況就是主觀惡意比較強；（2）持續(xù)時間超過三年；（3）被告在多個網站開設店鋪，侵權范圍較廣。將該案的判決與上一案件對應即可發(fā)現，侵權產品數量并不是很大，做文具收納盒的，一萬個不是特別多，金額也不是特別大（192000元）。二審為什么又改判，不適用懲罰性賠償了？我們梳理了一下原因，二審判決書里面寫到，“適用懲罰性賠償是對情節(jié)嚴重的故意侵權行為進行制裁，應堅持依法適用、積極審慎的原則，避免懲罰性賠償的泛化、濫用?！薄耙婪ㄟm用、積極審慎”這一原則在北京高院《審理指南》中出現過，深圳中院《關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見》（簡稱《指導意見》）中的表述是“補償為主、懲罰為輔的損害賠償原則”，這體現的也是積極審慎的態(tài)度?！氨苊鈶土P性賠償的泛化、濫用”應該也是原則性的規(guī)定，但是北京高院《審理指南》中提到“實現懲罰性賠償對故意嚴重侵害知識產權行為的遏制作用”，這個目的又有些不同。對比來看，北京高院《審理指南》更加積極一些，廣東相對審慎。侵權情節(jié)也未被認定適用懲罰性賠償，原因在于：第一，原告的其中一次投訴，處理狀態(tài)為“投訴審核不通過”，理由為外觀內容存在差別，無法確認構成侵權；第二，被告做了一個評價報告，將原告本案主張專利作為對比設計，最后評價報告結論認為二者存在明顯區(qū)別。對于一般市場主體而言，因其專業(yè)水平所限，可能構成侵權判定上的障礙。此種情況下，也無法認定被告具有主觀惡意，而且沒有提交充分證據證明被告完全以侵權為業(yè)，因此不適用懲罰性賠償。在此我們對比一下各個地方的指引，山東高院《裁判指引》跟這個有一定類似，其指出，“被告技術方案中的技術特征與原告專利技術構成等同，不宜適用懲罰性賠償。”最后這個案件采用酌定的方式，判了20萬元。

　　三、懲罰性賠償相關思考

　　北京市高級人民法院于2022年4月25日出臺的《關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》中第3.20和3.21首次明確規(guī)定可以約定懲罰性賠償，即約定“基數、基數確定方法、倍數及賠償總額”。但是實踐中，是不大能實現的，因為雙方當事人簽和解協議，一般會約定如果再侵權賠多少，而不會約定侵權程度嚴重再賠償多少倍。這種情況下，僅約定基數，未約定倍數的，權利人能否主張以約定賠償作為計算基數適用懲罰性賠償？這是我們的第一個思考。

　　第二個思考，懲罰性賠償倍數的確定。山東高院《裁判指引》有明確提到，涉及技術秘密、發(fā)明專利權的，懲罰性賠償倍數可以適當提高；涉及實用新型專利權、外觀設計專利權的，懲罰性賠償倍數可以適當降低。為什么不同專利的倍數不同，在確定賠償倍數時是否需要考慮不同類型的專利？這里面是否有值得進一步討論、研究的地方。

　　第三個問題，標準必要專利案件是否需要引入懲罰性賠償制度？剛才嘉賓在介紹中提到標準必要專利談判過程，一定能套進《司法解釋》第三、四條，“故意”不存在認定問題，實施方對其實施專利的事實知情，并且雙方還進行了專利許可談判。是否適用懲罰性賠償，這里涉及到及時與非及時、善意與非善意的判斷，因為我沒有做過這種案子，也不敢妄論，僅提出作為一個思考點。

　　第四個思考，懲罰性賠償適用的時間點是否需要有約定？所有指引中對時間點都沒有提出相關指導性意見，但是對律師來說這一點很重要，因為算數的時候，往前多算一年，基數就不一樣。是從法院下發(fā)臨時禁令開始適用？還是以侵權為業(yè)的情形下，從公司成立開始適用？抑或從產品上市起開始計算？或者從構成故意的時點開始適用？這里會產生另一個問題，即如何認定“構成故意”，律師函往來的過程中、雙方磋商中仍實施侵權行為，能否體現對方的惡意。在一審判決后，到二審判決期間，這段時間能否適用懲罰性賠償？這個問題在實踐中還是比較困惑的。實踐中，我們想主張二審維權開支，但未得到支持。這里能否從減少訴訟案件角度來說，在一審和二審之間仍然實施侵權行為的，二審判決中對這一期間適用懲罰性賠償，是可以思考的問題。最后，是否需要扣除合理反饋時間，扣多少是合理的？

　　最后是一點個人的理解，在訴訟中適用懲罰性賠償，賠償只是目的之一，更應該是鼓勵雙方當事人在訴前能達成和解，減少不必要訴訟的發(fā)生。

　　我就分享到這里，謝謝大家！

（本文僅代表作者觀點，不代表知產財經立場）

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