作者：陳錦川 全國審判業(yè)務專家、世界知識產權組織仲裁員

　　計算機軟件是著作權法規(guī)定的一類作品類型，而計算機軟件中的程序主要表現為源程序和目標程序。對于源程序在著作權中的地位和作用，總體而言是有共識的，但對目標程序，實務中卻存在著不少值得探討的觀點和做法，比如在判斷被訴侵權軟件是否侵權時，多強調對雙方軟件源程序進行對比的作用，而沒有考慮目標程序是否可用以進行相似性比對從而對是否侵權作出判斷?！?】或者認為，在被告沒有提供相關證據的情況下，目標代碼實質性相似且有其他證據予以佐證時，才可以認定雙方軟件構成實質性相似?！?】也就是說僅僅是目標程序相似還不足以認定為兩個計算機軟件相似。或者認為，只有在被告拒不提供被訴侵權的源程序時，才可將原告軟件的目標程序與被訴侵權的軟件目標程序進行對比?！?】關于何為“接觸加實質性相似”規(guī)則中的“接觸”，有判決認為，僅接觸目標程序，不視為存在計算機軟件著作權侵權意義上的“接觸”，即是說，在該觀點看來，只有接觸了權利人計算機軟件的源程序，才能認定為存在“接觸”的事實。凡此種種，都涉及到了如何認識目標程序、如何看待目標程序在軟件著作權中的地位和作用的問題，有必要厘清。

　　作為一種著作權保護的客體，計算機程序具有不同于其他傳統(tǒng)作品的顯著特點，即作為作品，它表現為源程序與目標程序兩種形式?！队嬎銠C軟件保護條例》第3條指出，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。其中，可由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列為目標程序，可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列為源程序。計算機工作的特點之一是它只能識別和執(zhí)行以二進制數表達的指令，并處理以二進制數表達的數據，但二進制數難以被人理解。故在開發(fā)計算機程序時，人們通常使用比較接近人類自然語言的匯編語言以及各種程序編制高級語言，即源代碼語言，作為開發(fā)過程中表示程序的處理邏輯步驟的表示工具。在程序以源代碼的形式開發(fā)處理后，利用計算機系統(tǒng)將其“翻譯”成可供機器執(zhí)行的目標代碼。因此，所謂程序的源代碼，就是指程序在開發(fā)過程中的表現形式，是用低級編程語言或高級編程語言表示的符號化指令序列或者符號化語句序列；程序的目標代碼，則是從源程序經過匯編或者編譯而形成的用二進制數表示的指令序列。因而一項計算機程序通常也就具有目標代碼和源代碼兩種表現形式。至于源程序與目標程序在著作權法中的是關系，《計算機軟件保護條例》第3條又進一步指出，同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。條例之所以如此規(guī)定，是因為“計算機程序具有這兩類表現形式恰好是它具有工具和作品這兩類性質的體現。這個性質決定了在計算機程序實施版權保護時不能只保護其中同傳統(tǒng)文字作品在表現形式上比較接近的源程序代碼，而不保護程序的目標代碼。同時，也不應把一項程序的目標代碼與源代碼作為兩項作品分別對待?！薄?】據此，在把計算機程序作為著作權的客體時，一項程序中以目標代碼表現的目標程序和以源代碼表現的源程序均為著作權法的保護對象；就二者的關系而言，一項計算機程序的目標程序和源程序是同一作品的兩類不同表現形式，應作為同一作品給予保護。故此，雖然一般而言，目標程序自源程序編譯而來，但二者在法律上具有相同的地位，都屬于同一個受保護對象，并且沒有主次之分，均應受到同等的保護。

　　相關的國際條約都肯定了不同形式的代碼只要具有獨創(chuàng)性都應享有著作權保護的立場。歐盟在1991年的《計算機程序保護指令》的基礎上于2009年對該指令進行了修訂。該指令第1條第2款規(guī)定：依據本指令所給予的保護，應當適用于計算機程序的任何形式的表達。在此基礎上，歐盟法院應英國高等法院的請求對“SAS”案給出意見：計算機程序的源代碼和目標代碼屬于表達，因而可以依據《計算機程序保護指令》第1條第2款獲得版權保護?！?】《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（trips協(xié)定）第10條第1款規(guī)定：計算機程序，無論是源代碼還是目標代碼，應作為《伯爾尼公約》（1971）項下的文字作品加以保護。曾經有疑問提出，該款為何要專門提及計算機程序的形式……目標代碼和源代碼？對此問題的回答是，“trips協(xié)定第10條第1款作出此規(guī)定是必要的，因為這樣可以明確地排除下述錯誤觀點：只有當計算機程序以源代碼的形式出現時，才能作為文學作品受到保護；而以目標代碼形式出現的計算機程序——由于其所具有的實用目的——則不能受到保護。這種觀點顯然是錯誤的，原因不僅在于《伯爾尼公約》從來就沒有因為某種文學作品具有實用目的，就不給予其版權保護；還因為這種觀點忽視了下述事實：計算機程序可以通過“反編譯”的方式，由目標代碼轉換成源代碼。”【6】《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第4條規(guī)定：計算機程序作為《伯爾尼公約》第二條意義下的文字作品受到保護。此種保護適用于各計算機程序，而無論其表達方式或表達形式如何。關于該條的議定聲明還特別指出：按第2條的解釋【7】，依本條約第4條規(guī)定的計算機程序的保護范圍，與《伯爾尼公約》第2條的規(guī)定一致，并與trips協(xié)定的有關規(guī)定相同?？梢?，在相關國際條約的制定過程中，確實關注到了各方面關于對目標程序應否保護的疑問并給予了明確、肯定的回答。

　　關于目標程序法律地位的質疑主要來自于以下觀念：目標程序是源程序被編譯器等處理后所生成的機器碼，難以直觀地反映開發(fā)者對計算機軟件的表達，難以被感知。由于目標代碼是由一系列二進制數（0和1）所組成，這種形式很難被人理解，更難以被人記憶，用它來編寫程序時極不方便，因此。在計算機程序的開發(fā)過程中，通常情況下，開發(fā)者大多使用比較接近于人類語言的源代碼來編寫計算機程序，再利用計算機系統(tǒng)將源代碼轉換成機器可識別并執(zhí)行的目標代碼。但并不意味著所有計算機程序的開發(fā)都只能采用這種方式。事實上，早期設計的程序、少數簡單的程序以及某些特殊的程序就直接采用目標碼來編寫，在這些情況下，計算機程序便直接表現為以目標碼編寫的目標程序。因此，基于目標程序由源程序轉換而來即否定目標程序的獨立地位，其理由是不成立的。同時，雖然目標程序存儲在計算機系統(tǒng)中，但它們可以被提取，即可以通過反編譯轉換為源程序，從而成為人類可感知的形式。事實上隨著計算機技術的發(fā)展，現代幾乎所有類型的文學、藝術和科學作品都可以以機器可讀的形式存儲在計算機系統(tǒng)中。因此，如果不保護以機器可讀形式存在并能夠提取的作品，則著作權制度將會徹底消亡。

　　在司法實踐中，中外不乏對目標程序獨立給予保護的案例。1983年由美國第三巡回上訴法院判決的蘋果計算機公司訴Franklin計算機公司一案就集中在以目標代碼形式表達的計算機軟件可否獲版權保護這一問題上。認為不應受保護的主要理由是，根據傳統(tǒng)概念，作品是指作者內心思想的通過五官可以感知的表達形式，目標代碼是一系列二進制數，很難被人理解，不算是作品。上訴法院對此卻給予了肯定的回答。上訴法院認為：根據美國版權法102條，文字作品是可獲得版權的對象的第一類。根據第101條的定義，所謂文字作品，就是用文字、數字或者其他符號表現的作品，不管它所在的介質是書籍、期刊、原稿、唱片、電影片、磁帶、磁盤還是卡片上。因此無論是源代碼形式的程序，還是目標代碼形式的程序，都是作品。具有原創(chuàng)性的作品、已固定在有形物體上是取得版權保護的兩個必要條件，是否能夠被人閱讀，并不是享有版權的必要條件。法院認為，版權法保護利用一切能夠直接地或借助于某種機械設備感知、復制或傳播其表現形式所表達的作品，因此，即使是用目標碼表達的形式，即使這種表達形式不宜供人們直接閱讀，并不妨礙它享有版權保護?！?】在“百靈達”案中，原告提供了被訴侵權軟件的目標程序與其主張權利的軟件目標程序對比的證據，經庭審后，北京高級法院二審認為，原告已盡到證明責任。同時，被告提供的證據不能證明被訴侵權軟件系其獨立開發(fā)、不能證明其軟件的開發(fā)由于可供選用的表達方式有限而與原告軟件相似，也不能證明軟件的相同源于相同的硬件環(huán)境和技術資料，故認定被訴侵權軟件復制了原告的軟件，侵害了原告的軟件著作權?！?】這些案例進一步體現了著作權法對計算機程序保護的基本原理，即目標程序與源程序一樣，都是計算機程序的表現形式，都是著作權客體，二者應作為同一作品給予保護，不應厚“源程序”而薄“目標程序”，更不應認為目標程序附屬于源程序，不具有獨立地位。

　　實踐中之所以只認可源程序在判斷兩個程序是否相似時的作用、而否定目標程序，很重要的原因在于對目標程序的以下認識：目標程序來自于源程序，一個源程序只能轉換成唯一形式的目標程序，但一個目標程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，如果兩個源程序相似，便足可認定兩個程序相似。但是，如果沒有其他證據相互印證，僅憑目標程序相同或相似即作出侵權判斷，證據是不充分的?！?0】上述認識既不全面也不客觀。首先在于如前所述，目標程序與源程序一樣，都是同一計算機程序的體現，都是著作權法的保護對象，無論是源程序還是目標程序，都應作為作品加以保護。因此不論是被訴侵權人未經許可復制或部分復制了權利人的源程序，還是未經許可復制或部分復制了目標程序，依法都是侵權的。這是把目標程序當作著作權對象予以保護的應有之義。其次，即便考慮到源程序與目標程序的關系，目標程序相似也完全可以作為認定兩個程序相似的依據?！?1】“在同樣的編譯環(huán)境下，一個源程序只能轉換為唯一對應的目標代碼，而相同的目標代碼一般情況下也源于相同的源程序。之所以得出如上結論：是因為相同的目標代碼來源于不同的源程序，更多的是一種理論上的可能性，而從實踐層面看，這種可能性幾乎是微乎其微的”?！?2】再次，以目標程序相似為依據判斷兩個程序相似與民事訴訟的舉證責任制度相契合。根據誰主張誰舉證規(guī)則，權利人主張被訴侵權軟件侵害其軟件著作權的，只要舉證證明被訴侵權人接觸過其軟件、被訴侵權軟件與其軟件相似即完成其證明責任，而所謂軟件相似，即包括目標程序的相似。此時，如果被訴侵權人聲稱二者軟件不同，則舉證責任轉移至被訴侵權人，由其承擔二者軟件不同的證明責任。如果被告在訴訟中提出相同的目標代碼系由不同的源程序編譯而來的，其完全可以通過舉證進行相應的抗辯。這個過程與一般的民事侵權訴訟并無差異，完全沒有必要擔心僅因目標程序相似可能存在判斷兩個程序相似事實依據不足的問題。

　　“接觸加實質性相似”規(guī)則是用于判斷被訴侵權人是否使用了他人作品的一個方法。其中，兩部作品在表達上“實質性相似”，是確定被訴侵權作品是否使用了他人作品的前提；而如果被訴侵權人在創(chuàng)作其作品前曾“接觸”過他人作品，則排除了被訴侵權人獨立創(chuàng)作的可能，表明被訴侵權作品來自他人作品。上述已提及，與源程序一樣，目標程序也是著作權法的保護對象。因此，接觸目標程序，同接觸源程序一樣，同樣構成軟件著作權侵權意義上的“接觸”。

　　注釋：

　　1.最高人民法院（2020）最高法知民終1138號民事判決書：不能將源程序的比對作為確定軟件相同或實質相似的唯一標準。如果權利人已經舉證證明被訴侵權軟件與主張權利的軟件界面高度近似，或者被訴侵權軟件存在相同的權利管理信息、設計缺陷、冗余設計等特有信息，可以認為權利人完成了初步舉證責任，此時舉證責任轉移至被訴侵權人，應由其提供相反證據以證明其未實施侵權行為。

　　2.江蘇省高級人民法院知識產權庭課題組，《計算機軟件案件知識產權法律問題研究》，《人民司法》2023第34期。

　　3.北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》第11.6：在進行軟件的對比時，應當將原告主張權利的計算機軟件源程序與被訴侵權的計算機軟件源程序進行對比，被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序時，也可以將原告主張權利的計算機軟件目標程序與被訴侵權的計算機軟件目標程序進行對比。

　　4.應明著，《計算機軟件的版權保護》，北京大學出版社，1991年8月第1版，第58頁。

　　5.李明德、閆文軍、黃暉著，《歐盟知識產權法（第二版）》，法律出版社，2023年5月第2版第184、185頁。

　　6.【匈】米哈依·菲徹爾著，郭壽康、萬勇、相靖譯，《版權法與因特網（下）》，中國大百科全書出版社，2009年1月第1版，第692頁。

　　7.《世界知識產權組織版權條約》第2條：版權保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數學概念本身。

　　8.應明，《計算機軟件的版權保護》，北京大學出版社，1991年8月第1版，第96、97頁。

　　9.北京市高級人民法院（2004）高民終字第1149號民事判決書。

　　10.陳錦川，《著作權審判：原理解讀與實務指導》，法律出版社，2014年1月第1版，第106頁。

　　11.當然，在個案中是比對源程序還是目標程序，要根據該案中的具體情況確定。

　　12.顧韜，《計算機軟件侵權判定中的目標代碼比對》，微信公眾號：蘇州大學蘇州知識產權研究院，2015年5月18日。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產財經立場）

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