作者：王立梅? 中國(guó)政法大學(xué)數(shù)據(jù)法治研究院教授

　　一、人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)的認(rèn)定

　　在我國(guó)著作權(quán)法框架下，認(rèn)定作品侵權(quán)主要遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”公式。

　?。ㄒ唬┙佑|：從直接證據(jù)到間接推定

　　“接觸”是指行為人可以通過(guò)一定的形式了解感知到原作品，以此作為侵權(quán)認(rèn)定的起點(diǎn)。然而，數(shù)字時(shí)代網(wǎng)絡(luò)傳播方式的普及，消解著遵循“接觸”要件的必要性和有效性。因此，對(duì)人工智能生成內(nèi)容，一般推定滿(mǎn)足“接觸”要件，該思路也體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。

　　以“全球AIGC平臺(tái)侵權(quán)第一案”為例，法院認(rèn)為“案涉奧特曼作品享有較高的知名度，且其可在愛(ài)奇藝等各大視頻網(wǎng)站進(jìn)行訪(fǎng)問(wèn)、查閱及下載，在被告無(wú)相反證據(jù)的情況下，被告存在接觸案涉奧特曼作品的可能性?！笨梢?jiàn)，盡管原告未證明被告接觸事實(shí)，但法院通過(guò)主張涉案作品的公開(kāi)性和知名度，以及被告具有獲取作品的條件和能力，推定被告對(duì)涉案作品具有合理的接觸可能性，這也實(shí)際上降低了“接觸”要件的達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)。

　?。ǘ?shí)質(zhì)性相似：對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的實(shí)質(zhì)保護(hù)

　　在著作權(quán)法領(lǐng)域，對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的判斷主要有三種方法。一是抽象分離法，又稱(chēng)三步檢驗(yàn)法。第一步是抽象，從整體作品中提取希望得到保護(hù)的內(nèi)容，如特定關(guān)系劇情等；第二步是過(guò)濾，排除不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，如公共領(lǐng)域元素等；第三步是比較，判斷是否存在實(shí)質(zhì)性相似。二是整體觀感法。在莊羽訴郭敬明案中即采此法，二審法院認(rèn)為，應(yīng)從整體上認(rèn)定被控侵權(quán)的情節(jié)和語(yǔ)句是否構(gòu)成抄襲。三是內(nèi)外部測(cè)試法。內(nèi)部測(cè)試側(cè)重從普通讀者角度出發(fā)，通過(guò)直觀感受評(píng)估兩部作品是否提供了相同或相似體驗(yàn)。外部測(cè)試采取更細(xì)致的分析方法，將作品進(jìn)行拆解并引入專(zhuān)家判斷。

　　因應(yīng)人工智能“創(chuàng)作”內(nèi)容特征及機(jī)理演變，應(yīng)調(diào)試優(yōu)化傳統(tǒng)侵權(quán)認(rèn)定方法及標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定方法方面，一是比對(duì)尺度上，宜將作品集合作為對(duì)象，同時(shí)引入更嚴(yán)格的綜合性片段使用標(biāo)準(zhǔn)，即使生成內(nèi)容對(duì)單部作品的使用未達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似，也可能因?qū)ψ髌芳系氖褂枚謾?quán)。二是判定主體上，宜結(jié)合生成內(nèi)容的特殊性，引入專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行判定。

　　判定標(biāo)準(zhǔn)方面，可引入市場(chǎng)替代標(biāo)準(zhǔn)。一是與著作權(quán)法立法目的一致，既讓權(quán)利人獲得激勵(lì)，又要讓普通大眾能夠接觸到作品。該標(biāo)準(zhǔn)能反映權(quán)利人市場(chǎng)利益損害程度，更好平衡市場(chǎng)和個(gè)人利益。二是符合司法實(shí)踐。早在19世紀(jì)，司法界已有觀點(diǎn)認(rèn)為，判定版權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)基于被告的使用行為是否對(duì)原告作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售產(chǎn)生替代效果。相較主觀判定標(biāo)準(zhǔn)更客觀、證明更直接。三是能夠因應(yīng)新技術(shù)挑戰(zhàn)。如在涉及深度鏈接傳播作品案件中，用戶(hù)可直接通過(guò)鏈接獲取被鏈接網(wǎng)頁(yè)作品，可能對(duì)原作品市場(chǎng)產(chǎn)生替代效果，從而構(gòu)成侵權(quán)。

　　二、人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任人判斷及免責(zé)事由

　　人工智能生成內(nèi)容的責(zé)任人認(rèn)定除傳統(tǒng)“享有權(quán)益者自擔(dān)損害”的權(quán)責(zé)一致性認(rèn)定方式之外，亦可通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人的合同性質(zhì)確定侵權(quán)責(zé)任主體。

　　（一）權(quán)責(zé)一致性考量：享有權(quán)利者為侵權(quán)責(zé)任人

　　如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人是共同權(quán)利人，則理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但該路徑面臨不少挑戰(zhàn)。理論上看，使用人享有對(duì)生成內(nèi)容的一般性權(quán)益，自然相應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，該解釋并不必然會(huì)被對(duì)具體作品不享有著作權(quán)的阻斷，使用人難以從責(zé)任體系中剝離。實(shí)踐上看，大部分生成式人工智能的服務(wù)協(xié)議都約定了較強(qiáng)的使用人責(zé)任。雖然協(xié)議中部分內(nèi)容因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但反映出一個(gè)趨勢(shì)，即使用人為侵權(quán)責(zé)任人。當(dāng)然，這并不意味著使用人是唯一責(zé)任人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否為責(zé)任人仍需進(jìn)一步考量。

　?。ǘ┝x務(wù)性質(zhì)考量：通過(guò)合同性質(zhì)確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)責(zé)任

　　合同類(lèi)型對(duì)責(zé)任分配具有決定性影響。如為提供無(wú)差別技術(shù)的服務(wù)合同，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可基于技術(shù)中立原則不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如為提供產(chǎn)品類(lèi)服務(wù)合同時(shí)，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

　　1.技術(shù)類(lèi)服務(wù)合同：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)需對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任

　　一是在技術(shù)服務(wù)合同下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)范圍決定了其無(wú)需承擔(dān)過(guò)多責(zé)任，其角色更多是技術(shù)支持而非內(nèi)容控制，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任于法無(wú)據(jù)。二是基于技術(shù)中立免責(zé)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要參與前段訓(xùn)練過(guò)程，后續(xù)操作均由人工智能基于其機(jī)理自主完成，符合功能中立外觀，其既無(wú)法人為控制生成內(nèi)容，亦無(wú)法制止其生成侵權(quán)作品，可基于中立免責(zé)。當(dāng)然，為防中立濫用，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)限于提供技術(shù)服務(wù)的范圍內(nèi)適用。

　　2.產(chǎn)品類(lèi)服務(wù)合同：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任

　　如合同類(lèi)型為產(chǎn)品服務(wù)合同，則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對(duì)生成內(nèi)容負(fù)責(zé)，其與使用人共同為生成內(nèi)容的制造者，可適用《民法典》第1202條的產(chǎn)品生產(chǎn)者責(zé)任。如此一來(lái)，責(zé)任主體需更謹(jǐn)慎地生成和發(fā)布內(nèi)容，以避免侵權(quán)，如服務(wù)提供者應(yīng)建立內(nèi)容審核等機(jī)制。

　?。ㄈ?公平原則考量：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)公平責(zé)任

　　1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于公平原則承擔(dān)公平責(zé)任

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可在侵權(quán)法一般理論下，依據(jù)公平原則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往收取一定費(fèi)用，對(duì)其免責(zé)對(duì)被侵權(quán)人和使用人并不公平，加之協(xié)議中也多數(shù)會(huì)闡明如因輸出內(nèi)容遭受第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)索賠，其將為使用者承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任（如支付賠償金），故令其承擔(dān)公平責(zé)任并不違反其意志。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在內(nèi)容生成中發(fā)揮不可替代作用，如令其在整個(gè)過(guò)程中免于責(zé)任，難以平衡與使用者間的利益。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往是大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，基于“深口袋”理論，當(dāng)使用人無(wú)力負(fù)擔(dān)被侵權(quán)人的賠償時(shí)，為保障被侵權(quán)人權(quán)益，應(yīng)令其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?83條規(guī)定，因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒(méi)有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無(wú)力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。因而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者生成侵權(quán)內(nèi)容造成他人著作權(quán)受損時(shí)，亦可依循此思路對(duì)被侵權(quán)人進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為訓(xùn)練者，令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也會(huì)促使其在后續(xù)訓(xùn)練過(guò)程中更為謹(jǐn)慎，將可能降低侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

　　2.避風(fēng)港原則無(wú)法成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)事由

　　在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者生成作品與既有作品相似，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任情況下，其往往主張適用避風(fēng)港原則。該原則下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對(duì)侵權(quán)行為享有通知權(quán)，一經(jīng)行使，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者即負(fù)擔(dān)及時(shí)采取必要措施等義務(wù)。當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)相關(guān)作品侵權(quán)其權(quán)利的，應(yīng)及時(shí)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，后者應(yīng)采取措施停止侵權(quán)。

　　避風(fēng)港原則可類(lèi)型化為“通知—?jiǎng)h除”“通知—轉(zhuǎn)通知”及“通知—自審核”三種。具體看，該領(lǐng)域并無(wú)“轉(zhuǎn)通知”適用空間。就“刪除”而言，其一是刪除數(shù)據(jù)庫(kù)相應(yīng)作品，但較難實(shí)現(xiàn)“遺忘”效果；其二是訓(xùn)練人工智能不再生成此類(lèi)作品，存在明顯難度。就“自審核”而言，可標(biāo)注特殊字樣，將其與人類(lèi)享有著作權(quán)的作品相區(qū)分，亦存在技術(shù)難題。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以采取有效“必要措施”停止侵權(quán)。由此導(dǎo)致避風(fēng)港原則可能并無(wú)適用空間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)法因采取了“必要措施”而免責(zé)。

　　三、被侵權(quán)人及使用人的救濟(jì)路徑分析

　?。ㄒ唬┍磺謾?quán)人的具體救濟(jì)路徑

　　被侵權(quán)人的具體救濟(jì)路徑，可分為向使用人尋求救濟(jì)與向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尋求救濟(jì)。

　　1.要求使用人進(jìn)行損害賠償并不得繼續(xù)使用該作品

　　當(dāng)使用人生成侵權(quán)作品構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，被侵權(quán)人有權(quán)要求使用人進(jìn)行損害賠償，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《著作權(quán)法》第47條。應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。這一請(qǐng)求旨在防止侵權(quán)行為的持續(xù)和進(jìn)一步損害的發(fā)生，與使用人對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的請(qǐng)求權(quán)并不相同。

　　2.要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償以及其他替代停止侵權(quán)方式

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者訓(xùn)練的人工智能在使用人指引下生成侵權(quán)作品，被侵權(quán)人可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者給予適當(dāng)金錢(qián)補(bǔ)償，但考慮其實(shí)際控制能力有限，不宜對(duì)其他處理方式作要求。實(shí)際上，除了要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再生成類(lèi)似作品這一停止侵權(quán)的行為，保護(hù)著作權(quán)最有效的方式便是將侵權(quán)作品進(jìn)行區(qū)別處理。一是可將侵權(quán)作品附上原作者標(biāo)簽，使使用人知悉其使用的是他人作品，他人亦可知悉作品權(quán)利歸屬；二是可將侵權(quán)作品附上“AI生成”類(lèi)似標(biāo)簽。然而，就目前技術(shù)條件而言，無(wú)法要求智能工具識(shí)別生成作品與既有作品相似，替代補(bǔ)充手段仍需探索。

　　3.無(wú)法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者停止生成侵權(quán)作品

　　智能工具無(wú)法在接收類(lèi)似提示詞時(shí)不再生成侵權(quán)作品，因此如若令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時(shí)時(shí)監(jiān)督生成內(nèi)容，或要求通過(guò)數(shù)據(jù)篩選等方式進(jìn)行源頭規(guī)避，均存在成本劇增、技術(shù)限制等困境，且不利于尚處起步期的相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者停止生成侵權(quán)作品不具有現(xiàn)實(shí)性。而且，在既有領(lǐng)域亦出現(xiàn)過(guò)當(dāng)出現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)，侵權(quán)人僅進(jìn)行損害賠償而不停止侵權(quán)的先例。

　?。ǘ┦褂萌说木唧w救濟(jì)路徑

　　使用人在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可依照合同要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任。

　　1.依據(jù)合同要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任

　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人簽訂合同，若前者提供的產(chǎn)品侵害了他人著作權(quán)，即具有權(quán)利瑕疵，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。合同法框架下，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是服務(wù)提供者的基本義務(wù)之一。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其提供的產(chǎn)品或服務(wù)可能存在權(quán)利瑕疵，卻故意或因重大過(guò)失未向使用人披露這一信息，那么即使合同中有免除責(zé)任的條款，該條款也是無(wú)效的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　2.依據(jù)合同性質(zhì)確定是否向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追償

　　使用人除了可依據(jù)合同要求提供者承擔(dān)違約責(zé)任外，是否可基于侵權(quán)法向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行追償仍需要按照合同性質(zhì)進(jìn)行分析?！睹穹ǖ洹返?203條規(guī)定了被侵權(quán)人請(qǐng)求損害賠償?shù)耐緩胶拖刃匈r償人追償權(quán)，若二者簽訂的是產(chǎn)品服務(wù)合同，使用人在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后可向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追償，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的最終責(zé)任。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人簽訂的是技術(shù)服務(wù)合同，前者基于技術(shù)中立原則無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即根據(jù)案件事實(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不介入使用人與被侵權(quán)人的侵權(quán)關(guān)系之中。當(dāng)使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者追償缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。