作者：段言章

　　2019年6月，時(shí)尚博主Diet Prada發(fā)文公開斥責(zé)Louis Vuitton 的新任設(shè)計(jì)師 Virgil Abloh，指責(zé)他2020 春夏男裝全系列在模仿別人的設(shè)計(jì)[1]。例如：

部分的彩色西裝很像 Raf Simons 的設(shè)計(jì)

馬卡龍配色西裝套裝和之前的 Celine 非常相似

最受好評(píng)的立體 LOGO T恤衫與之前 YSL 的設(shè)計(jì)撞車

　　我們?cè)谏钪幸泊_實(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，某些大牌新季的服飾在外形、配色或者元素搭配等方面的設(shè)計(jì)與既有品牌乍一看十分相近，細(xì)細(xì)比來又發(fā)覺個(gè)中細(xì)節(jié)千變?nèi)f化，難免會(huì)有疑問，這是著作權(quán)法意義上的“抄襲”嗎？在著作權(quán)法范疇內(nèi)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定服裝設(shè)計(jì)的“抄襲”問題呢？

　　一、服裝作為實(shí)用藝術(shù)品的“分離原則”

　　無論是我們?nèi)粘Ｉ钪械姆b鞋帽，還是時(shí)尚領(lǐng)域中隨潮流季節(jié)變化的“時(shí)裝”，均屬于實(shí)用藝術(shù)品，它們通常既具有一定的藝術(shù)屬性或?qū)徝拦δ?，也兼具了?shí)用屬性（意思是該產(chǎn)品具有使用價(jià)值，在工業(yè)上也能進(jìn)行量產(chǎn)）。

　　尤其是，服裝設(shè)計(jì)中蘊(yùn)含著設(shè)計(jì)者對(duì)審美和流行元素的認(rèn)知與把握，選擇呼應(yīng)流行時(shí)尚元素或是大膽創(chuàng)新，都凝聚著設(shè)計(jì)者個(gè)性化的時(shí)尚表達(dá)，但它們的設(shè)計(jì)又必須符合基本的可穿戴屬性（例如服裝本身要有蔽體功能、面料剪裁應(yīng)當(dāng)舒適等等），后者又在很大程度上限制了創(chuàng)作者創(chuàng)新的范圍。

　　《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條將實(shí)用藝術(shù)品納入“文學(xué)和藝術(shù)作品”范疇，要求各成員國通過國內(nèi)立法規(guī)定對(duì)其加以保護(hù)，各成員國可以選擇將其作為平面與立體設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)，也可以將其作為藝術(shù)作品加以保護(hù)。我國《著作權(quán)法》雖未直接將實(shí)用藝術(shù)品作為單獨(dú)的作品類型加以規(guī)定，但在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于符合作品獨(dú)創(chuàng)性要求的服裝設(shè)計(jì)，根據(jù)其所處的服裝生產(chǎn)階段（例如設(shè)計(jì)階段的服裝設(shè)計(jì)圖、生產(chǎn)階段的服裝樣板圖），各地法院在案例中將相應(yīng)權(quán)利作品納入美術(shù)作品（是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品）或圖形作品（是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品）的保護(hù)范疇，但前提是該權(quán)利作品具備實(shí)用性之外的藝術(shù)性——這便是實(shí)用藝術(shù)品的“分離原則”。

　　美國聯(lián)邦最高法院于1954年對(duì)“梅澤”案[2]的判決，首次確立了“分離原則”，允許工藝品中的非實(shí)用性的部分作為藝術(shù)品得到保護(hù)。該原則在《1976年版權(quán)法》第101條中得到了更充分的闡釋：實(shí)用物品的設(shè)計(jì)，只有在且僅在該設(shè)計(jì)包含的繪畫、圖形或雕刻特征可與物品的實(shí)用方面分開識(shí)別并能獨(dú)立于物品的實(shí)用方面而存在時(shí)，才應(yīng)被視為繪畫、圖形或雕刻作品。[3]該原則要求，實(shí)用藝術(shù)品中的藝術(shù)性的表達(dá)必須與其實(shí)用方面能夠分開識(shí)別，并且該內(nèi)容能夠獨(dú)立于實(shí)用方面單獨(dú)存在，即實(shí)現(xiàn)觀念上和物理上的可分離。例如，將一幅畫作當(dāng)作印花圖案印制在一件T恤上，這幅畫本身就是一件美術(shù)作品，實(shí)用性與藝術(shù)性可以得到完全的分離；再如，在臺(tái)燈的底座上雕刻塑形，本質(zhì)上是將臺(tái)燈底座的實(shí)用品當(dāng)作藝術(shù)表達(dá)的載體，二者雖然在物理上無法分割，但在觀念上可以進(jìn)行分離，即可將底座上的雕刻當(dāng)作藝術(shù)品來看待；但是，如果設(shè)計(jì)一條圍巾，圍巾本身應(yīng)當(dāng)以長條樣態(tài)呈現(xiàn)以實(shí)現(xiàn)其實(shí)用性，則設(shè)計(jì)者在該圍巾的長條形狀上下的功夫就無法與實(shí)用性相區(qū)分。

　　換言之，在判斷眼前的服裝設(shè)計(jì)作品是否構(gòu)成“抄襲”之前，應(yīng)當(dāng)首先將該設(shè)計(jì)中的實(shí)用性部分剔除，將抽離出來的、可以獨(dú)立存在的該設(shè)計(jì)中的純藝術(shù)表達(dá)作為評(píng)判的基礎(chǔ)。國內(nèi)主流的著作權(quán)保護(hù)理論和司法實(shí)踐也都認(rèn)為，只有實(shí)用藝術(shù)品中的藝術(shù)部分，而非實(shí)用部分，才能受到著作權(quán)法保護(hù)。

　　例如，在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的北京金羽杰服裝有限公司與波司登羽絨服裝有限公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案[4]中，法院認(rèn)為服裝成品能否成為美術(shù)作品適用著作權(quán)法予以保護(hù)，應(yīng)當(dāng)從如下兩方面進(jìn)行考量：其一，服裝成衣的造型、結(jié)構(gòu)和色彩組合而成的整體外型是否體現(xiàn)了作者具有個(gè)性的安排和選擇，而具有審美意義，此種審美意義與藝術(shù)價(jià)值高低并無任何關(guān)聯(lián)；其二，其具有的藝術(shù)美感能夠在物理上或者觀念上與其實(shí)用性進(jìn)行分離。具體到本案，無論是594723款中的帽子設(shè)計(jì)、口袋拉鏈設(shè)計(jì)、口袋傾斜且右口袋下配以圖形和標(biāo)識(shí)等，還是644402款中的燕尾設(shè)計(jì)、拉鏈設(shè)計(jì)、口袋設(shè)計(jì)，均為服裝常用的慣常設(shè)計(jì)和組合，并非原告所獨(dú)創(chuàng)。另一方面，從審美意義的角度而言，不可否認(rèn)上述服裝具有一定美感，但正如上文所述，當(dāng)今服裝行業(yè)的發(fā)展之中，服裝具有美感是取得競爭力的重要因素，而此種美感的存在并非服裝獲得著作權(quán)法保護(hù)的充分條件。該案中，金羽杰公司主張權(quán)利的服裝成衣上的設(shè)計(jì)多是為實(shí)現(xiàn)方便穿脫、輕便保暖、便于使用等服裝的基本功能而存在，服裝成衣之上的藝術(shù)美感無法與其功能性進(jìn)行分離。

　　二、藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性及“實(shí)質(zhì)性相似”判斷

　　在服裝設(shè)計(jì)中，將實(shí)用藝術(shù)作品中的藝術(shù)部分抽離出來后，其可能以美術(shù)作品的形態(tài)呈現(xiàn)?！八枷肱c表達(dá)二分法”是著作權(quán)法領(lǐng)域的最基本的原則，其基本功能在于界定著作權(quán)法的保護(hù)范圍，即著作權(quán)法只保護(hù)對(duì)于思想、觀念的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而不保護(hù)思想、觀念本身。

　　藝術(shù)家針對(duì)某個(gè)主題、某種藝術(shù)風(fēng)格、某個(gè)日常的素材、某些經(jīng)典的配色方案開展具體創(chuàng)作，該選題、該藝術(shù)風(fēng)格、素材、配色方案本身則屬于典型的思想維度，不應(yīng)當(dāng)被任何個(gè)人或者組織所壟斷。

　　在著作權(quán)法意義上，只有具有獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)才可能構(gòu)成作品，受到著作權(quán)法保護(hù)。這里的獨(dú)創(chuàng)性包含兩層要求：一是，獨(dú)立創(chuàng)作、源于作者本人；二是，要包含一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)作高度。相反，針對(duì)公有素材、特定情境、有限表達(dá)的使用，則不受著作權(quán)法限制。例如，古代服飾本身的款式、從古代工藝品中演化形成的圖樣、日常生活中的花鳥魚蟲、某個(gè)當(dāng)代藝術(shù)流派中的流行元素等等，都屬于典型的公有素材，任何人都可以運(yùn)用這些素材加以創(chuàng)作；再如，隨著人們對(duì)審美和流行元素的認(rèn)知逐漸深化，很多服飾版型都在追求對(duì)腰身部位的收攏或者通過某些布料或裝飾品在服飾的特定部位形成視覺遮擋，這些則屬于典型的有限表達(dá)，如此創(chuàng)作也是著作權(quán)法所允許的。如在美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院審理的紡織品印花案[5]中，法院認(rèn)為原告紡織品中映襯玫瑰花的背景設(shè)計(jì)源于公有領(lǐng)域，并非原告所獨(dú)創(chuàng)，且兩作品玫瑰花的相似之處（均有五瓣花瓣）也來自玫瑰花在現(xiàn)實(shí)中真實(shí)的五瓣造型，因此，兩印花圖案不構(gòu)成侵權(quán)。

　　進(jìn)一步，在適用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”這一判斷著作權(quán)侵權(quán)的基本方法時(shí)，對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷也需要牢牢把握住前述原則。

　　在1999年的“中國服裝設(shè)計(jì)第一案”——胡三三訴裘海索案中，法院在對(duì)當(dāng)事人的服裝進(jìn)行對(duì)比中認(rèn)為：“雖然雙方在設(shè)計(jì)服裝作品時(shí)均使用了條紋盤繞、色彩漸變與突變、中國結(jié)、牡丹花及拼縫等已被服裝設(shè)計(jì)界使用的創(chuàng)作元素和工藝手段，……但雙方設(shè)計(jì)的服裝作品整體表現(xiàn)形式不同，帶給欣賞者的感觀不同，各自所表達(dá)情感亦不相同，因此不存在后者對(duì)前者的抄襲?！盵6]

　　在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的深圳市云創(chuàng)服裝設(shè)計(jì)有限公司等與廣州市花都區(qū)新華遇見服飾店等著作權(quán)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛一案[7]中，法院在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的比較時(shí)指出，作品的創(chuàng)意主要體現(xiàn)在外觀造型方面，而被訴侵權(quán)服裝與原告享有著作權(quán)的美術(shù)作品在整體樣式、剪裁方式、配色方案、點(diǎn)綴圖案的元素及編排方式方面均無明顯差異，故認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

　　在上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的上海陸坤服飾有限公司與上海戎美品牌管理有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案[8]中，法院認(rèn)為，涉案服裝設(shè)計(jì)者在作具有美感的設(shè)計(jì)過程中無疑要有功能性考慮，比如光澤感緞面口袋具有一定的擱置物品功能；比如金屬質(zhì)感的拉鏈，也具有方便穿脫的考慮；比如里外層面料的搭配，也增強(qiáng)了服裝的遮蔽功能。故涉案服裝的美感與實(shí)用功能是不可分割地交織纏繞在一起，其所謂美感無法與服裝的實(shí)用功能從物理上相分離而獨(dú)立存在。即使涉案服裝的美感能與其功能從觀念上予以分開，但涉案服裝要得到著作權(quán)法的保護(hù)，仍必須滿足美術(shù)作品對(duì)于作品藝術(shù)性的最低要求。法院認(rèn)為，結(jié)合被告舉證的與陸坤公司涉案服裝相似的設(shè)計(jì)元素已存在、服裝面料系市場可以購得、服裝批量生產(chǎn)等情形，原告所述的涉案服裝成衣具有獨(dú)創(chuàng)性、藝術(shù)美感的內(nèi)容仍是服裝設(shè)計(jì)的通用元素，原告設(shè)計(jì)師系利用了服裝設(shè)計(jì)中的一些慣常元素進(jìn)行的組合設(shè)計(jì)出了涉案服裝，這種組合并未構(gòu)成陸坤公司所獨(dú)創(chuàng)的藝術(shù)表達(dá)形式，并不足以使一般公眾將其視為藝術(shù)品。

　　又如，在河北省高級(jí)人民法院審理的華斯實(shí)業(yè)集團(tuán)肅寧華斯裘革制品有限公司與無錫夢燕制衣有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案[9]中，法院認(rèn)為，原告稱其設(shè)計(jì)的兩款服裝的構(gòu)思體現(xiàn)了返樸歸真，該構(gòu)思的表現(xiàn)方式是在普通夾克服裝樣式的基礎(chǔ)上利用整張動(dòng)物皮毛上的天然花色，采用蕾絲花邊做成大方格裝飾、領(lǐng)口和袖口采用毛皮裝飾、采用一字領(lǐng)和燕子領(lǐng)等，從實(shí)用藝術(shù)品作品所要求的藝術(shù)性來看，該兩款服裝僅是利用了服裝設(shè)計(jì)中的一些慣常元素進(jìn)行的組合，這種組合并未構(gòu)成原告所獨(dú)創(chuàng)的藝術(shù)表達(dá)形式。

　　服裝從起源發(fā)展至今，早已脫離了單純的遮體避寒的實(shí)用功能，在款式、色彩、面料、剪裁等方面隨著時(shí)代的發(fā)展都會(huì)有不同程度的變化與創(chuàng)新，但并非每一個(gè)較前人更為新穎的設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，也并不是每一個(gè)與前人相似的設(shè)計(jì)方式和設(shè)計(jì)元素都構(gòu)成“抄襲”。

　　特別是在當(dāng)今的服裝設(shè)計(jì)產(chǎn)業(yè)流程中，每一個(gè)設(shè)計(jì)師的創(chuàng)作，都不是，也不可能是憑空想象出來的，所有國內(nèi)外設(shè)計(jì)師的創(chuàng)新，都是站在前人的已有成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。特別是，服裝設(shè)計(jì)并非完全獨(dú)立、自由的設(shè)計(jì)，而是要在特定風(fēng)格甚至特定主題、特定流行色之下所進(jìn)行的“命題作文”，在這種情形下，我們就可以觀察到，很多設(shè)計(jì)作品之間經(jīng)常存在著相似的設(shè)計(jì)風(fēng)格和相似的元素，這些相似的設(shè)計(jì)風(fēng)格和元素，不能簡單地以視覺上的“相似”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)采取法律上專業(yè)的判斷方式，即：

　　一方面，只有對(duì)那些具有實(shí)用性但其藝術(shù)價(jià)值可以從實(shí)用性中分離并獨(dú)立存在的服裝才能就其藝術(shù)性的部分得到著作權(quán)保護(hù)，保護(hù)的客體是體現(xiàn)在藝術(shù)部分之上的屬于設(shè)計(jì)者的思想、情感的獨(dú)特表達(dá)方式。另一方面，應(yīng)當(dāng)對(duì)作品中的實(shí)用性部分、思想性部分、不受著作權(quán)法保護(hù)的公有素材或有限表達(dá)進(jìn)行剔除后進(jìn)行比對(duì)。

　　在此，筆者認(rèn)為，在“中國服裝設(shè)計(jì)第一案”——胡三三訴裘海索議案中，二審法院關(guān)于該問題的如下論述，值得作為思考、判斷此類問題的綱要：

　　“服裝藝術(shù)作品固然有其特殊的創(chuàng)作規(guī)律，對(duì)服裝藝術(shù)作品藝術(shù)性的判斷，本領(lǐng)域的專家通常情況下當(dāng)然比普通欣賞者更加專業(yè)。但是，對(duì)服裝藝術(shù)作品藝術(shù)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)不能等同于法律上判斷服裝藝術(shù)作品是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。……將服裝作品藝術(shù)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)混同于法律上判斷著作權(quán)是否遭受侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而……將本應(yīng)由專家進(jìn)行鑒別判斷工作交給了普通欣賞者顯然是錯(cuò)誤的結(jié)論”。

　　對(duì)于“抄襲”的認(rèn)定，往往會(huì)直接關(guān)乎對(duì)于創(chuàng)作者創(chuàng)作道德和創(chuàng)作能力的批評(píng)，具有較強(qiáng)的嚴(yán)肅性。特別是對(duì)于服裝設(shè)計(jì)這一特殊的實(shí)用藝術(shù)品的“抄襲”，應(yīng)當(dāng)在充分考慮服裝設(shè)計(jì)行業(yè)的實(shí)踐的前提下，回歸到法律的框架下進(jìn)行，而不能僅憑簡單觀感上的相似而直接將在后的設(shè)計(jì)認(rèn)定為“抄襲”，否則，其可能導(dǎo)致的負(fù)面后果是服裝上的每一點(diǎn)變化與創(chuàng)新都由在先的設(shè)計(jì)者個(gè)人壟斷而使得后來的設(shè)計(jì)者無法在其基礎(chǔ)上再進(jìn)行創(chuàng)新，這將有可能嚴(yán)重阻礙該類實(shí)用藝術(shù)品在藝術(shù)創(chuàng)作乃至工業(yè)量產(chǎn)等方面的發(fā)展，也難以平衡個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。

　　注釋：

　　1.轉(zhuǎn)引自：《借鑒元素，到底算不算抄襲？》https://www.sohu.com/a/329062829_186278.

　　2.Mazer v. Stein, 347U.S.201(1954).

　　3.“... the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article.”

　　4.參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終87號(hào)判決。

　　5.Folio Impressions, Inc. V. Byer California, 937 F. 2d 759 at 766 (2nd Cir., 1991). 轉(zhuǎn)引自王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版第91頁。

　　6.參見北京市高級(jí)人民法院(2001)高知終字第18號(hào)判決。

　　7.參見廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73民終4408號(hào)判決。

　　8.參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終280號(hào)判決。

　　9.參見河北省高級(jí)人民法院（2007）冀民三終字第16號(hào)判決。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）