作者：王艷芳 華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授

　　顯著性是商標(biāo)法核心概念之一，相關(guān)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性不僅決定著其能否作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，也是其能否發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的關(guān)鍵要素。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征。由于其難以從正面明確規(guī)定，世界各國(guó)或地區(qū)商標(biāo)法幾乎均未從正面加以界定，我國(guó)也不例外，縱觀整部商標(biāo)法、相關(guān)法規(guī)及司法解釋文件，均未從正面給予“顯著性”明確定義，而是以反向列舉的方式將部分不具有顯著性的標(biāo)志排除。有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性應(yīng)指商標(biāo)所使用的標(biāo)記能夠使消費(fèi)者區(qū)分此產(chǎn)品與彼產(chǎn)品，此服務(wù)與彼服務(wù)。[1]商標(biāo)顯著性的取得方式區(qū)別為固有顯著性與獲得顯著性，具有固有顯著性的標(biāo)志無(wú)須證明其存在顯著性，缺乏顯著性的商標(biāo)通過(guò)使用獲得顯著性或稱之為第二含義后方可獲準(zhǔn)注冊(cè)。

　　現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款對(duì)不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志進(jìn)行了列舉，其中第2項(xiàng)規(guī)定了“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”不能作為商標(biāo)注冊(cè)。一般認(rèn)為，該條延續(xù)了1982年《商標(biāo)法》第8條之（6）之規(guī)定，即商標(biāo)不得使用“直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”文字、圖形。[2] 除商標(biāo)法之外，另一重要司法文件即《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條在《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)基礎(chǔ)上增列“產(chǎn)地”為前述商品特點(diǎn)。

　　筆者以為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)的作用有二，一是平衡公共利益與商標(biāo)權(quán)人私人利益。僅表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志屬于公共領(lǐng)域的資源，公眾應(yīng)可自由使用，如允許申請(qǐng)人將其注冊(cè)為商標(biāo)并禁止公眾使用，某種意義上構(gòu)成對(duì)公共利益的侵蝕。二是保障商標(biāo)基礎(chǔ)功能的發(fā)揮。前述標(biāo)志實(shí)質(zhì)上是對(duì)商品特點(diǎn)的描述，凡屬此類商品均具該特點(diǎn)，故此類標(biāo)志通常無(wú)法發(fā)揮商品來(lái)源區(qū)別作用。需要指出的是，此處的“禁止”并非絕對(duì)禁止，而是相對(duì)禁止。

　　《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定，11條第1款第2項(xiàng)所列的標(biāo)志“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征,并便于識(shí)別的,可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。例如，在“小罐茶”案[3]中，訴爭(zhēng)商標(biāo)“小罐茶”雖直接表明了商品的主要原料、產(chǎn)品包裝特征等特點(diǎn)，但因經(jīng)長(zhǎng)期使用、宣傳具有了較高知名度，具備了可作為商標(biāo)注冊(cè)的顯著性，因而可作為商標(biāo)注冊(cè)。不過(guò)，經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性僅為此類商標(biāo)可以獲得注冊(cè)的必要條件，并不意味著所有標(biāo)志都可通過(guò)使用獲得顯著性。在“歌單”系列商標(biāo)無(wú)效宣告案[4]中，訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字“歌單”構(gòu)成，使用于音樂(lè)文件、娛樂(lè)、互聯(lián)網(wǎng)搜索相關(guān)服務(wù)上，盡管經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期使用，但仍然容易使消費(fèi)者認(rèn)為系對(duì)商品特點(diǎn)的描述，而非作為識(shí)別商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)。因此，實(shí)踐中在認(rèn)定是否滿足第11條第2款時(shí)，應(yīng)從個(gè)案出發(fā)，結(jié)合標(biāo)志的特征與商品、服務(wù)的類型進(jìn)行綜合考察。

　　第11條第1款第2項(xiàng)本質(zhì)上規(guī)范的是缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí)，其中對(duì)于何為“僅直接描述”的認(rèn)定是適用該條款的關(guān)鍵?！渡虡?biāo)審查指南（2021）》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）曾對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)作出解釋?！吨改稀窂?qiáng)調(diào)，“僅”是指僅由對(duì)指定商品或服務(wù)的特點(diǎn)具有直接說(shuō)明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成。換言之，“僅”意味著“當(dāng)且僅當(dāng)”，除“僅”的情形外，均不可適用該規(guī)定?！吨改稀氛J(rèn)為，判斷“僅直接表示”須結(jié)合商標(biāo)指定的服務(wù)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣等因素，不能機(jī)械地以其包含直接說(shuō)明性和描述性要素進(jìn)行認(rèn)定。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點(diǎn)，但不影響其識(shí)別商品來(lái)源功能的，不屬于該項(xiàng)所規(guī)定的情形。例如將“腎源春冰糖蜜液”商標(biāo)使用在藥酒等保健商品上，“腎源春”三個(gè)字的組合雖然能夠暗示商標(biāo)所指定使用商品的功能、用途等特點(diǎn)，但相關(guān)公眾需要通過(guò)想象、演繹等方式才能建立申請(qǐng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)含義與其指定使用的商品所具有的功能之間的關(guān)聯(lián)性，因而具備顯著性。[5]

　　再例如，將“視力健”商標(biāo)使用在眼藥水產(chǎn)品上，也具有明顯的暗示性，相關(guān)公眾可以理解該商標(biāo)的含義，但由于其并非該含義的常規(guī)表達(dá)，能夠發(fā)揮來(lái)源識(shí)別作用，因而不屬于第11條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的情形。[6]與前述兩案類似，將“川菜王”用于餐飲服務(wù)上可以說(shuō)具有某種程度上的描述性，表示餐館主要經(jīng)營(yíng)川菜或者川菜的品質(zhì)較好，但若用于食用油商品上則沒(méi)有直接描述或者表示商品特點(diǎn)，最多僅暗示食用油有助于提升烹飪菜肴的品質(zhì)，而且這種暗示是間接的，以普通消費(fèi)者認(rèn)知水平，顯然不會(huì)將其認(rèn)知為該食用油僅適用于川菜烹飪，因此“川菜王”使用在“食用油”商品上，更接近于暗示性標(biāo)志，即隱含了它所使用其上的產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或特點(diǎn)但卻并不直接描述這種特點(diǎn)，為了感知到這種特點(diǎn)消費(fèi)者需要發(fā)揮想象力。因此，雖然這種標(biāo)志用作商標(biāo)的顯著性弱于臆造性標(biāo)志，但其具備商標(biāo)固有顯著性。此類商標(biāo)若經(jīng)過(guò)大量、長(zhǎng)期使用和廣告宣傳，其顯著性更加強(qiáng)化，更不應(yīng)予以宣告無(wú)效。

　　此外，在判斷文字商標(biāo)是否屬于直接描述性標(biāo)志時(shí)，應(yīng)當(dāng)看該文字標(biāo)志的整體含義是否是對(duì)指定使用商品特定的直接描述，即使每個(gè)文字都是描述性的，但組合在一起并非固定搭配、慣常使用的描繪性詞組，也不能認(rèn)為該商標(biāo)必然缺乏顯著特征。例如將“麥辣”商標(biāo)用于食品上，“麥”表示麥子，“辣”形容食品味道，盡管二者都是描述性文字，但“麥辣”本身屬于臆造詞，并非一種描述商品的常用表達(dá)。[7]

　　在對(duì)第11條第1款第2項(xiàng)進(jìn)行適用時(shí)，還需考察標(biāo)志的顯著性強(qiáng)弱。理論上，依固有顯著性的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，從高到低排列分別是臆造的標(biāo)志、任意的標(biāo)志、暗示性標(biāo)志、描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志。對(duì)于臆造性標(biāo)志，一般認(rèn)為具有先天顯著性，而其他幾類標(biāo)志，則需結(jié)合其商品或服務(wù)類別及使用情況等個(gè)案判斷。其中，描述性標(biāo)志系指僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志。暗示性標(biāo)志則為須經(jīng)過(guò)一定程度的演繹、解釋、說(shuō)明、想象才能將該標(biāo)志與商品的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的標(biāo)志。

　　然而，描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志的實(shí)際區(qū)分并非如理論上那般涇渭分明，如前述“川菜王”一樣，兩者之間存在一定的模糊地帶，該地帶聚集了大量具有先天顯著性但其顯著性卻不如臆造性標(biāo)志那樣強(qiáng)的弱顯著性商標(biāo)。從市場(chǎng)實(shí)踐看，相較于臆造性標(biāo)志等，此類弱顯著性商標(biāo)在傳播性方面獨(dú)具優(yōu)勢(shì)。[8]由于弱顯著性標(biāo)志同其所標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或服務(wù)具有一定的關(guān)聯(lián)，更便于相關(guān)公眾形成該標(biāo)志與商品或者服務(wù)之間存在聯(lián)系的記憶，故出于快速讓相關(guān)公眾將其商標(biāo)同商品或服務(wù)聯(lián)系的目的，經(jīng)營(yíng)者在選擇商標(biāo)時(shí)樂(lè)意選擇此類弱顯著性商標(biāo)。[9]

　　需要注意的是，商標(biāo)的注冊(cè)本只應(yīng)考慮顯著性的有無(wú)而不是顯著性的強(qiáng)弱。[10]因此，前述弱顯著性商標(biāo)本應(yīng)無(wú)注冊(cè)障礙，可以被核準(zhǔn)注冊(cè)。但實(shí)踐中由于對(duì)這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，導(dǎo)致了實(shí)踐中的“弱顯著性商標(biāo)之殤”。例如，在“腎源春冰糖蜜液”案[11]中，“腎源春冰糖蜜液”并非為僅直接表示商品原料，從整體上而言，其具備作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用的顯著性。但遺憾的是，商標(biāo)注冊(cè)人之主張?jiān)跉v經(jīng)一、二審程序后，最終經(jīng)再審程序方獲得支持。此外，實(shí)踐中也有已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)的弱顯著性商標(biāo)又以不具有顯著性為由被宣告無(wú)效的例子。筆者以為，對(duì)于已獲準(zhǔn)注冊(cè)的弱顯著性商標(biāo)除確有證據(jù)證明其已經(jīng)喪失顯著性外，不宜以違反現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)為由宣告無(wú)效。否則，不僅會(huì)損害商標(biāo)注冊(cè)人的信賴?yán)?，還會(huì)破壞已形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。[12]例如，在“蘭州牛肉拉面”案[13]中，北京市高級(jí)人民法院便明確指出，若僅以缺乏固有顯著性為由，忽視涉案商標(biāo)的使用時(shí)間及宣傳效果，徑直宣告訴爭(zhēng)商標(biāo)無(wú)效，將導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)知損耗等不利后果，嚴(yán)重阻礙商標(biāo)注冊(cè)制度的健康發(fā)展。

　　盡管商標(biāo)的注冊(cè)不必過(guò)分強(qiáng)調(diào)顯著性的強(qiáng)弱，但商標(biāo)的保護(hù)卻必須考慮顯著性的強(qiáng)弱，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)與其顯著性、知名度相一致。一方面，弱顯著性特征削弱了商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能，降低了相關(guān)公眾由此產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能。[14]另一方面，若給予弱顯著性商標(biāo)以較寬的保護(hù)范圍，則有害公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序之虞。在“青花椒”案[15]中，四川省高級(jí)人民法院便持此觀點(diǎn)，其認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)顯著性較弱，被告對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用構(gòu)成合理使用。然而，須注意的是，因顯著性之強(qiáng)弱隨商標(biāo)使用情況動(dòng)態(tài)變化，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍并非一成不變。因此，先天弱顯著性商標(biāo)若要想獲得更為廣泛保護(hù)范圍則須采取一定的舉措提高其顯著性。

　　綜上所述，對(duì)于《商標(biāo)法》第11條第1款第2項(xiàng)的適用，重點(diǎn)和難點(diǎn)在于對(duì)“僅直接表示”的把握，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)把握商標(biāo)法立法本意僅將不具有顯著性標(biāo)志排除注冊(cè)，而非對(duì)相關(guān)描述性標(biāo)識(shí)一概“格殺勿論”。此外，針對(duì)已經(jīng)通過(guò)使用獲得顯著性的商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)之審查判斷應(yīng)恪守理性，在申請(qǐng)注冊(cè)階段只須審慎考慮顯著性的有無(wú)而不必考慮顯著性的強(qiáng)弱，只要有顯著性即應(yīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。同時(shí)，出于對(duì)市場(chǎng)秩序及制度穩(wěn)定性的尊重，對(duì)于已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的弱顯著性商標(biāo)，不應(yīng)隨意宣告其無(wú)效，從而化解實(shí)踐中出現(xiàn)的“弱顯著性之殤”。當(dāng)然，如弱顯著性商標(biāo)希冀有更為廣闊的保護(hù)范圍，則應(yīng)通過(guò)宣傳、使用等舉措提升其識(shí)別性。

　　注釋：

　　1.參見(jiàn)杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第16頁(yè)。

　　2.《商標(biāo)法（1993）》第8條之（6）沿襲了《商標(biāo)法（1982）》之規(guī)定，未作實(shí)質(zhì)變更。2001年，立法者在修訂《商標(biāo)法》時(shí)將《商標(biāo)法（1993）》第8條之（6）列入第11條第1款第2項(xiàng)，根據(jù)該條，“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)。而后，《商標(biāo)法（2013）》將該條中的“僅僅”變更為“僅”，其他內(nèi)容未作變更。

　　3.參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初18054號(hào)判決書。

　　4.參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2021）京行終4868號(hào)判決書。

　　5.參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法行再249號(hào)行政判決書。

　　6.參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 （2015）京知行初字第5848號(hào)行政判決書。

　　7.參見(jiàn)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初14367號(hào)行政判決書。

　　8.參見(jiàn)馮建坤：《從“青花椒”案看弱顯著性商標(biāo)保護(hù)的邊界問(wèn)題》，載《中華商標(biāo)》2022年第12期，第25-27頁(yè)。

　　9.參見(jiàn)王太平、沈文麗：《<商標(biāo)法>第11條第2款“商標(biāo)獲得顯著性制度”評(píng)注》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2023年第1期，第17-34頁(yè)。

　　10.參見(jiàn)孔祥?。骸墩撋虡?biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第63-77頁(yè)。

　　11.參見(jiàn)最高人民法院(2019)最高法行再249號(hào)行政判決書。

　　12.參見(jiàn)杜穎：《關(guān)于審慎適用絕對(duì)條款宣告使用多年的商標(biāo)無(wú)效的思考》，載公眾號(hào)知產(chǎn)力2023年12月27日，https://mp.weixin.qq.com/s/ziaztrriP4_UZkpeM44RMA，最后訪問(wèn)日期2024年1月16日。

　　13.參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院(2018)京行終6256號(hào)行政判決書。

　　14.參見(jiàn)高鈺頡：《弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)問(wèn)題及解決手段》，載公眾號(hào)魏?jiǎn)W(xué)知產(chǎn)視界2023年7月12日，https://mp.weixin.qq.com/s/G5Mffpt-6ld6dkyJMUHV-Q，最后訪問(wèn)日期2024年1月16日。

　　15.參見(jiàn)四川省高級(jí)人民法院（2021）川知民終2152號(hào)。